ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

Esterilización (Jurídico)

Autor: PASTORA GARCÍA ÁLVAREZ

La esterilización entendida como la anulación permanente y, en la mayor parte de las ocasiones, irreversible de la capacidad genésica o reproductora, afecta a derechos tan fundamentales de la persona como el derecho a la salud y a la integridad física y al más elemental de los derechos que es el derecho a la procreación. No es por ello extraño que su práctica, independientemente del fin con el que se realice, haya planteado problemas jurídicos importantes, de los que a veces han tenido que ocuparse los Tribunales de Justicia a su máximo nivel, generando una jurisprudencia contradictoria, basada muchas veces más en argumentos morales, ideológicos, médicos, políticos o religiosos, que en razonamientos puramente jurídicos. Igualmente, la doctrina se ha ocupado de los diversos problemas que la esterilización plantea, manteniendo diversas posturas igualmente contradictorias en las que predominan los argumentos de carácter moral o ideológico por encima de los jurídicos. Y, finalmente los Gobiernos, poderes legislativos y demás Organismos públicos se han ocupado de dictar normas tendentes unas veces a prohibirla o restringirla o, por el contrario, a fomentarla e, incluso, llevarla a cabo a gran escala con fines supuestamente terapéuticos, para evitar enfermedades hereditarias, pero también con fines puramente eugenésicos o incluso genocidas.

 Por lo que se refiere a la realización dolosa de una esterilización, plantea problemas específicos la posible justificación de la misma, bien por consentimiento del afectado, bien a través de un procedimiento judicial específico en los casos en que el afectado no pueda dar válidamente su consentimiento; posibilidad esta última que si bien ha estado vigente en nuestro sistema penal desde 1989, ha sido eliminada por una reforma en la materia a finales de 2020. A estas dos cuestiones le dedicaremos los epígrafes A) y B) del apartado I.  Además, en el epígrafe II nos ocuparemos también de la esterilización realizada masivamente con fines eugenésicos, y en el III de otras técnicas similares a la esterilización como forma de tratamiento penitenciario de determinados tipos de delincuentes. 

 

  1. La esterilización como tipo penal específico y su posible justificación

 

 En el Derecho penal actualmente vigente en la mayoría de los países de nuestra área de cultura, la esterilización practicada sin consentimiento del afectado o con un consentimiento viciado por incapacidad mental o minoría de edad, constituye un grave delito tipificado específicamente como lesiones graves. Este es el caso del Código penal español vigente en cuyo artículo 149,1 se castiga con la pena de prisión de seis a doce años al “que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica”. En este precepto, a diferencia de lo que sucedía en el Código penal anterior (arts. 419 y 420), no se diferencia entre castración(*) y esterilización, ya que se estima que ambas tienen el mismo efecto y gravedad, diferenciándose tan sólo en la forma en que se llevan a cabo. Pero sí se menciona expresamente la impotencia que es un resultado que, además de la incapacidad para realizar el acto sexual, provoca también la pérdida de la capacidad reproductora.

 Tampoco se castiga ya, como se hacía en el Código penal anterior, con la misma pena que el homicidio simple doloso, aunque puede coincidir en la mitad superior de la pena que tiene asignada, con la mitad inferior de la que tiene asignada el homicidio (cfr. art.138,1), pero, en todo caso, se la considera como una de las lesiones graves equiparables, por tanto, a otras lesiones graves como la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal (riñón, pierna, mano, ojo), de algún sentido (la vista, la audición) o a una grave enfermedad somática o psíquica (enfermedad sexual grave, SIDA, grave intoxicación, daño cerebral severo con secuelas psíquicas, enfermedad mental, etc).

 Desde este punto de vista se puede asumir la tipificación penal expresa de este hecho sin mayores reparos, y considerar el marco penal asignado (pena de prisión de seis a doce años), como adecuado y proporcionado a la gravedad del mismo, independientemente de la responsabilidad civil que pueda llevar aparejada por los daños y perjuicios (también morales) causados a la víctima del mismo. 

 El tipo penal contenido en el art.149,1 se refiere a la realización dolosa (al menos con dolo eventual) de los resultados en él mencionados. Pero obviamente también puede engendrar responsabilidad penal la comisión imprudente de estas lesiones, tipificada a través de una cláusula general referida a todos los delitos de lesiones en el art.152,1 cuando se trata de imprudencia grave, o en el art.152,2 cuando la esterilización tenga lugar por una imprudencia menos grave. Pero esta comisión imprudente genera una responsabilidad distinta y, por supuesto, menos grave, que la realizada dolosamente, y en general no se distingue de las otras formas de comisión imprudente de un delito de lesiones.

 Pero el indicio de antijuricidad que constituye la realización de la esterilización tipificada como delito podría ser desvirtuada si el sujeto afectado por la misma consiente válidamente en ser esterilizado (A), o por alguna causa de justificación, como por ejemplo, el estado de necesidad, cuando exista alguna situación excepcional en la que la esterilización pueda considerarse como un mal menor para precaver otros de mayor gravedad en el mismo individuo al que se esteriliza, sin que éste esté en condiciones de prestar su consentimiento por incapacidad psíquica permanente e irreversible (B).De estas dos cuestiones paso a ocuparme seguidamente. 

 

A)  La esterilización consentida.

 

 Como presupuesto no sólo de la justificación de la esterilización, sino de cualquier tipo de intervención en el cuerpo de una persona, es preciso verificar previamente si la misma se ha llevado a cabo con consentimiento(*) de esa persona y tras haberle informado previamente de las consecuencias de la misma.

 En la doctrina penal pocos temas han sido tan discutidos como los límites del consentimiento del lesionado para eximir de pena al autor del delito de lesiones. Desde luego, nadie cuestiona hoy que cualquier intervención humana que pueda incidir en la salud física o psíquica de una persona requiere el consentimiento de la persona afectada para quedar justificada. Pero, para un sector doctrinal, esto no quiere decir que ese consentimiento convierta automáticamente en lícita cualquier tipo de intervención en la integridad corporal o la salud de una persona. Así, por ejemplo, durante algún tiempo se defendió en un sector de la doctrina que, además del consentimiento válidamente emitido, era necesario para justificar la lesión algún tipo de "indicación", finalidad terapéutica o similar, considerándose que carecía de eficacia eximente el consentimiento a determinadas intervenciones que se podían reputar contrarias a la moral o a las buenas costumbres. Esta doctrina influyó claramente en la redacción que se dio al art. 428 del Código penal español anterior al de 1995, con la reforma de 1963, en el que, en lugar de la antigua exención o atenuación de pena que se preveía para el marido que lesionare o matare a su mujer sorprendida en adulterio, se introdujo el siguiente texto:"Las penas señaladas en el capítulo anterior [es decir, el que capítulo en el que se tipificaban las lesiones] se impondrán en sus respectivos casos  aun cuando mediare consentimiento del lesionado".

 Dicha declaración pretendía resolver de forma indirecta una polémica que ya se había desencadenado en otros países europeos sobre si la esterilización de un adulto con su consentimiento podía quedar exenta de la pena con la que en principio se castigaba cuando no se daba ese consentimiento.

 Así, por ejemplo, el Código penal italiano de 1930 su art. 552 disponía que "el que practicare sobre persona de uno u otro sexo, con el consentimiento de la misma, actos dirigidos a hacerla impotente para la procreación, será castigado con la pena de seis meses a dos años de reclusión y multa de cuarenta mil a doscientas mil liras. La misma pena se impondrá al que consintiere la realización de tales actos sobre la propia persona". Dicho precepto no fue derogado hasta 1978, en virtud de la Ley sobre interrupción voluntaria del embarazo(*). 

 En el Código penal de la República Federal de Alemania el parágrafo 226a declaraba impune la lesión consentida, siempre que el consentimiento no fuera"contrario a las buenas costumbres", y esto llevó a algún sector doctrinal a rechazar la esterilización consentida con el argumento de que salvo que existiera una especial justificación como el estado de necesidad terapéutico, era contraria a las buenas costumbres. Esta tesis fue, sin embargo, finalmente rechazada en la sentencia del Bundesgerichtshof de 27 octubre 1964, que absolvió a un médico del delito de lesiones del que era acusado por haber practicado varias operaciones esterilizadoras en mujeres adultas contando con su consentimiento, considerando que, si bien para algunos este hecho podía estimarse inmoral, no era éste el sentir mayoritario en una sociedad pluralista y democrática.

 En general, en casi todos los países europeos se ha ido imponiendo desde los años sesenta la tesis de que la esterilización de adultos con su consentimiento no era punible, dejando, por tanto, de ser un problema penal.

 No fue este, sin embargo, el caso en España, donde desde 1963 no sólo se negaba toda relevancia eximente al consentimiento en el delito de lesiones, sino que además se incluyó expresamente en el art. 418 del Código penal la punibilidad de la esterilización, a la que se castigaba, igual que la castración(*), con la pena de doce a veinte años de reclusión, que es también la pena con la que se castigaba el homicidio intencional en el art. 407.

 La excesiva amplitud de la declaración contenida en el art. 428, así como la gravedad de la pena con que se castigaba la esterilización en el art. 418, fue criticada por buena parte de la doctrina española, que proponía una reinterpretación del art. 428 que no obstaculizara por lo menos aquellas intervenciones en las que existiera una indicación o justificación especial o se tratara, simplemente, del ejercicio legítimo de un derecho. Ello y la cada vez más generalizada práctica de la esterilización consentida desde mediados de los setenta, a partir de la desaparición de la dictadura del General Franco, determinó que se aprovechara la reforma parcial y urgente del Código penal en 1983 para, aun manteniendo la misma declaración de irrelevancia del consentimiento del lesionado, añadir un párrafo segundo al art. 428, en el que se decía:"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos afectados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuera menor o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales". Este precepto prácticamente se reproduce en casi los mismos términos literales en el art.156,1 del vigente Código penal.

 Con este nuevo párrafo quedaba definitivamente justificada, entre otras intervenciones médicas, la esterilización válidamente consentida por una persona adulta y capaz, pero se vedaba expresamente la de los menores e incapaces, que tampoco podía ser consentida por sus representantes legales, lo que, como después veremos (infra B), motivaría más tarde la introducción de un nuevo párrafo que permitiera la esterilización de incapacitados psíquicos en determinadas circunstancias. 

 La regulación del problema del consentimiento(*) en las lesiones es prácticamente la misma en los artículos 155 y 156 el Código penal de 1995. Pero ahora, el art.155 concede al consentimiento del lesionado sólo el efecto de atenuar la pena del respectivo delito de lesiones en uno o dos grados, y luego en el art.156 se mantienen expresamente las mismas excepciones ya introducidas en el Código penal anterior (con la salvedad, como veremos, de la esterilización de las personas que no pueden de forma permanente prestar su consentimiento). Así pues, con una interpretación literal de lo que disponen los arts.155 y 156 se puede llegar a la absurda conclusión de que el consentimiento sólo puede justificar el transplante de órganos, las esterilizaciones y la cirugía de cambio de sexo, mientras que el resto de las intervenciones médicas consentidas seguirían siendo punibles, si bien con una pena atenuada. Para evitar este tipo de interpretaciones que conducirían a la declaración legal en un absurdo, hay que mantener que no sólo las operaciones mencionadas expresamente en el art.156, sino cualquier otra, tenga o no una finalidad terapéutica, queda también cubierta en su legitimidad por el consentimiento del paciente. Lo único que hay que exigir, en todos los casos, es además del consentimiento, que la intervención se realice conforme a la lex artis. En mi opinión, la atenuación que prevé el art.155 debe sólo aplicarse en los casos en los que la lesión como tal se realiza dolosamente (por ejemplo, en un duelo) y siempre que el consentimiento del lesionado no sea el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Naturalmente no se puede decidir a priori, ni de una manera abstracta desvinculada del caso concreto, cuando ello es así o no, pero algunos indicios para valorar la situación en el caso concreto se ofrecen ya en el propio art.156 que niega eficacia al consentimiento en los casos de transplante de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual, cuando „se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa“. 

Por tanto, y a la vista de las consideraciones precedentes, parece que no hay ningún inconveniente en admitir que la esterilización de una persona adulta realizada con su consentimiento está siempre justificada, bien por el propio consentimiento, bien por ser éste una manifestación del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el art.10 de la Constitución española.

 

B) La esterilización de deficientes psíquicos: 

 

 La tajante declaración legal del art.428 del anterior Código penal que tras la reforma de 1983 prohibía expresamente la esterilización de los menores e incapaces psíquicos, fue, sin embargo, prontamente contestada, en lo que se refiere a los incapaces, por una buena parte de los sectores afectados, sobre todo por las asociaciones de padres y familiares de disminuidos psíquicos irreversibles, que consideraban, con diversas argumentaciones basadas tanto en razones del propio bienestar del disminuido psíquico, como de sus posibles descendientes y de sus familiares, debía quedar impune cuando se realizara a petición de sus representantes legales y se cumplieran determinados requisitos procesales, tales como la intervención del Juez, el dictamen de especialistas, etc. Sin embargo, la Circular 3/1985 de la Fiscalía General del Estado insistiría en recordar el claro tenor literal del art. 428 tras la reforma de 1983, negando, en consecuencia, la legalidad de dicha intervención.

 Se hacía, por tanto, necesaria una declaración legal expresa que corrigiera la tajante regulación prohibitiva de 1983, si se quería, de algún modo, tener en cuenta las reclamaciones de buena parte de los sectores afectados, apoyados cada vez más por amplios círculos doctrinales y aun de la praxis, que aducían diversas razones no sólo humanas y sociales, sino también jurídicas, en favor de la esterilización de los deficientes o disminuidos psíquicos irreversibles.

 Una declaración legal favorable a dicha idea se produjo aprovechando la reforma del Código penal anterior, a cuyo art. 428 se añadió en 1989 un nuevo párrafo que, sin modificar los anteriores, añadía respecto a este problema la siguiente declaración: "Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla haya sido autorizada por el Juez a petición del representante  legal del incapaz, oído el dictamen  de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz".

 Sin embargo, poco tiempo después, con fecha 30 de mayo 1992 el Juzgado de Primera Instancia num.5 de Barcelona cuestionó la legitimidad constitucional de dicho párrafo, alegando varias razones; unas, de índole procesal; otras de carácter material. Esta cuestión de inconstitucionalidad fue fallada por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 215/94, de 14 julio, que, por mayoría, declaró que dicho precepto legal era conforme a la Constitución, desestimando, en consecuencia, la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado. Algunos de los argumentos esgrimidos en esta sentencia fueron tenidos luego en cuenta en la redacción del precepto equivalente en el Código penal de 1995 (art.156,2), en su redacción inicial. Posteriormente, este precepto sufrió una importante modificación en virtud de la LO 1/2015, de 30 de marzo. Pero la previsión expresa de la admisibilidad de la esterilización de las personas sin capacidad de consentir, que era la fórmula empleada en la última redacción vigente de esta previsión, ha terminado desapareciendo en virtud de la LO 2/2020, de 16 de diciembre, de modificación del Código Penal, para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente. Según se indica en el Preámbulo de dicha LO, esta re-penalización obedece a una “supuesta” necesidad de dar cumplimiento a las previsiones recogidas en la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad. Para poder valorar adecuadamente esta última decisión del legislador penal español en la materia (5), resulta fundamental conocer el mencionado pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional a cuya luz habría de interpretarse el Derecho que estuvo vigente en nuestro país en esta materia hasta finales de 2020. Seguidamente, por ello, se exponen los aspectos principales de esta regulación a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional. Y a continuación se hará una breve alusión tanto a la redacción que recibió el segundo apartado del artículo 156 en el vigente Código penal en su redacción inicial (3), así como tras su reforma en el año 2015 (4).

 

1. La justificación material de la esterilización de los deficientes psíquicos.

  

1.1. El rechazo a la esterilización por razones eugenésicas

 La esterilización de deficientes psíquicos y de personas portadoras de enfermedades hereditarias empezó a preconizarse a finales del siglo XIX, a partir de las tesis del científico inglés Francis Galton, como una forma de impedir la transmisión de enfermedades hereditaria. Fue la época del positivismo científico y de una fe entusiasta en que los progresos de la Medicina y la Biología podrían terminar definitivamente con las lacras y enfermedades que durante siglos habían azotado a la Humanidad. Las leyes mendelianas sobre la herencia y el darwinismo(*) científico permitieron elucubraciones sobre la selección de la especie y la posibilidad de conseguir un ser humano física y mentalmente superior. Este afán por mejorar la especie humana provocó el nacimiento de una nueva ciencia, la Eugenesia(*), a la que desde el primer momento se le encomendó la tarea de prevenir la transmisión de enfermedades hereditarias y de otras taras físicas o mentales, a través de un programa de esterilización de las personas aquejadas de este tipo de problemas.

 Estas ideas fueron pronto llevadas a la práctica en algunos Estados del Norte de Europa, como Suecia, y de los Estados Unidos de América y concretamente en el Estado de Virginia, en cuya Colonia para epilépticos y débiles mentales de Lynchburg (Richmond) se realizaron programas de esterilización de jóvenes blancos pobres, al amparo de una Ley de 1924 que fue declarada constitucional por el Tribunal Supremo de Estados Unidos gracias a la autoridad del Magistrado Holmes, para quien "el principio que sostiene la vacunación obligatoria es lo suficientemente amplio como para hacerse extensible a la amputación de las trompas de Falopio" y "tres generaciones de imbéciles son suficientes".  El programa de esterilización de Lynchburg terminó en 1978, realizándose en los 45 años que duró más de 8.000 esterilizaciones de jóvenes.

 La práctica de la esterilización de los deficientes psíquicos se extendió a otros tipos de enfermos mentales y a delincuentes, vagos, prostitutas, etc., sobre todo en la Alemania hitleriana a partir de la entrada en vigor el 1 de enero de 1934 de la Ley de 14 julio 1933 para la prevención de enfermedades hereditarias, a cuyo amparo se esterilizaron entre 1933 y 1945 unas 300.000 a 500.000 personas, sin contar los 70.000 pacientes que fueron asesinados en los centros psiquiátricos.

 A la vista de estos antecedentes no es extraño que algún Magistrado del Tribunal Constitucional mostrara un "rechazo visceral" a la regulación del problema que se hacía en el art. 428 del anterior Código penal. La fracción mayoritaria del Pleno del TC disipó, sin embargo, claramente dichos temores al señalar "que tal disposición, referida siempre a un supuesto concreto y excepcional, excluye radicalmente cualquier política gubernamental sobre la esterilización de los deficientes psíquicos", como se entendía demostraban las garantías (autorización judicial, solicitud de los representantes legales, intervención del Ministerio Fiscal, dictamen de dos especialistas y previa exploración del deficiente mental) con que se rodeaba su realización y el hecho de que el afectado fuera  una persona declarada previamente incapaz por una resolución judicial y aquejada de grave deficiencia psíquica (cfr. Fundamento Jurídico 3). 

 Desde luego, con una regulación del problema, como la que proponía el art.  428 del anterior Código penal, y que se pasó a reproducir casi literalmente –como veremos- en el art.156 del vigente Código penal en su redacción inicial, parecía difícil que se fuera a generalizar una esterilización masiva de los deficientes psíquicos y, mucho menos, como consecuencia de una política demográfica del Estado.

 Por lo demás no dejaría de ser una contradicción evidente que –conforme a la redacción vigente en aquel momento- se permitiera en el art. 417 bis 3. del Código penal el aborto(*) cuando se presumiera que “el feto habrá  de nacer con graves taras físicas o psíquicas" y que no se permitiera la esterilización del deficiente que pudiera tener este tipo de descendencia. Sin embargo, aparte de que nunca ha estado claro que en estas circunstancias se pudiera realizar el aborto de una deficiente psíquica, tampoco parecía correcto privar, en base a ello, definitivamente de su capacidad genésica, a quien no necesariamente tiene siempre por qué tener una descendencia patológica.

 

1.2. La no consideración de los intereses de los familiares o guardadores del deficiente psíquico

 

Aunque en esta materia en todo momento estaban y están presentes los intereses de los familiares del deficiente, ya que, en definitiva, la solicitud de estos (o del "representante legal") era el presupuesto que ponía en marcha el procedimiento para autorizar la esterilización, parecía como si el Tribunal Constitucional los hubiera olvidado completamente en su decisión. Sin embargo, el Magistrado Mendizábal Allende advirtió en su voto particular "que la comodidad de los padres, tutores y guardadores, su egoísmo en suma, pudiera resultar determinante de la decisión de esterilizarle" (al deficiente psíquico). Y ello, desde luego, no podía excluirse en una consideración realista del problema. La decisión de solicitar la esterilización siempre iba a estar ciertamente muy relacionada con la capacidad de sacrificio, el carácter, el nivel económico o cultural y, en última instancia, con las creencias religiosas o la ideología de los padres o guardadores del deficiente psíquico. Negar esta evidencia sería hipócrita o, cuando menos, ingenuo. No se puede ignorar el grave problema que puede representar para una familia tener un hijo en estas condiciones y vivir, además, sobre todo cuando el deficiente psíquico es mujer, con el temor de que pueda quedarse embarazada. La preocupación y la angustia que ello suscita puede obligar a adoptar unas precauciones y medidas de vigilancia que, por lo demás, pueden perjudicar también los derechos a la intimidad, a la libertad y a la sexualidad del propio deficiente, sin poder impedir de forma absoluta que algún día se produzca la desagradable sorpresa de su embarazo.

 Sin embargo, el Tribunal Constitucional no tomó en consideración estos argumentos, rechazando expresamente la posibilidad de que en base a ellos pudiera acordarse la esterilización de un deficiente mental. 

 Desde luego, basar la esterilización de una persona en los intereses de un tercero es una forma de instrumentalizar su dignidad que, además, puede conducir a la manipulación de las causas que fundamenten la esterilización. Pero ello no quiere decir que se tenga que excluir totalmente el interés de la familia en no ver agravada su situación con un embarazo de la deficiente mental que tiene a su cargo con las consecuencias que de ello se derivan. De hecho, fueron estos intereses los que, en cierto modo, determinaron en su momento la regulación legal reclamada repetidas veces por Asociaciones de padres y familiares de disminuidos psíquicos, hartas ya de denunciar la escasa ayuda que recibían de los organismos oficiales y de la falta de comprensión y solidaridad  que mostraba la sociedad, en general y, en particular, quienes sólo recomendaban como solución a estos problemas, el control y una vigilancia casi exhaustiva del comportamiento del disminuido.

 Tampoco se podían olvidar los derechos del posible descendiente del deficiente a recibir la ayuda, educación y protección que a los padres imponen el art. 39,3 de la Constitución y el art. 154 del Código civil, que obviamente no pueden ser satisfactoriamente cumplidos por las personas que adolezcan de grave deficiencia psíquica. Aunque, ¿puede de algún modo hablarse del derecho a no ser hijo de una madre con retraso mental profundo?

 Naturalmente, estos intereses, trascendentes a los del propio deficiente, pero no, por eso, ajenos a él, no podían fundamentar por sí mismos la solicitud de una esterilización, pero debían ser también tenidos en cuenta por el Juez a la hora de conceder o denegar su autorización. No se trataba, pues, de razones de comodidad o incluso egoístas de la familia afectada, sino, en definitiva, del principio de no exigibilidad de un comportamiento distinto que, junto con el de proporcionalidad, al que después se aludirá, debía servir de base a toda decisión que limite un bien jurídico en beneficio de otro con el que entre en conflicto. En última instancia, el bienestar del disminuido psíquico, único al que según el TC había que atender para acordar la esterilización, se encuentra tan vinculado al bienestar de su familia, que difícilmente se puede tomar una decisión sin tener en cuenta a ésta.

 

1.3. El bienestar del disminuido psíquico como fundamento único de su esterilización

 

Aunque por las razones ya dichas no se podía excluir totalmente la consideración de los intereses familiares en la decisión de esterilizar a un deficiente psíquico, era el bienestar propio del mismo el único interés que, según señalara reiteradas veces el TC a lo largo de esta sentencia, podía fundamentar su esterilización. Pero, ¿qué había de entenderse por "bienestar"?

 En general, se puede decir que todo lo que favorezca las condiciones de vida de una persona contribuye a su bienestar. En relación con el tema que aquí nos ocupa lo que había que preguntar, por tanto, es si la esterilización de un deficiente mental podía contribuir de algún modo a su bienestar o, por el contrario, agravaría aún más sus limitaciones y problemas como ser humano. Para contestar a esta pregunta debemos resolver previamente varias cuestiones.  

 

a) La indicación médica

Ninguna duda habría en admitir la esterilización del deficiente psíquico cuando mediante la misma se pretenda evitar un grave peligro para su vida o su salud física o psíquica. La preponderancia de estos bienes jurídicos frente a la capacidad genésica es evidente, y lo mismo que respecto a cualquier otra intervención médica o quirúrgica con finalidad terapéutica, la salvaguarda del interés preponderante (en este caso, la vida o la salud del deficiente) primará sobre su capacidad genésica. Lo mismo hay que decir en caso de esterilización de persona adulta normal mentalmente. La única diferencia relevante en relación con la esterilización del deficiente mental o, en su caso, del menor, es que, en estos últimos, su falta de capacidad para consentir válidamente obligaría a recabar el consentimiento de sus representantes legales. Naturalmente, también hay diferencias entre la esterilización del deficiente y la del menor, ya que en éste su incapacidad para consentir termina con la mayoría de edad, mientras que la del deficiente suele ser irreversible. De ahí que no sea recomendable recurrir a la esterilización de un menor salvo en caso de urgencia por riesgo vital, mientras que si se tratara de un deficiente bastaría con que, existiendo esa indicación médica, se tuviera constancia de la irreversibilidad de su deficiencia. 

Sin embargo, la indicación médica no puede ser confundida con la eugenésica, ya que en ésta no es el bienestar o la salud del propio deficiente, sino la de terceros (sus descendientes) la que fundamenta la esterilización. La indicación médica es, pues, sólo la que se realiza en interés del propio deficiente, para proteger su vida o su salud, no la de terceras personas.

 

b) El derecho a la sexualidad

También podría incluirse en la indicación médica la esterilización realizada para asegurar al deficiente el ejercicio de su sexualidad y, con ello, un evidente bienestar que redundaría probablemente en un beneficio para su salud psíquica, sin los riesgos que el embarazo o la reproducción puedan tener para la misma. Sin embargo, no creo que la satisfacción de este importante derecho de la persona tenga que ser justificada ni en éste ni en ningún otro caso con indicaciones de ningún tipo. Es más, hay que reconocer abiertamente que la satisfacción de su sexualidad es para algunos tipos de deficientes mucho más necesaria y compulsiva que en las personas normales. Así, por ejemplo, el onanismo reiterado es mucho más frecuente en ellos. También está comprobado el efecto relajante y beneficioso que tiene para su comportamiento la satisfacción sexual. Negar la satisfacción de un instinto tan básico y elemental sería evidentemente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes (entre ellos el derecho a la sexualidad), pero también al libre desarrollo de la personalidad, consagrados como fundamentos del orden político y de la paz social en el art. 10,1 de la Constitución.

 Evidentemente, la disminución psíquica no tiene por qué ser un obstáculo para el ejercicio de la sexualidad, pero éste debe ser canalizado o controlado de alguna forma para evitar que pueda tener efectos negativos en otros derechos igualmente importantes. A partir de una determinada edad, el disminuido psíquico, de acuerdo con su personalidad, su desarrollo físico, etc., tiene, pues, derecho a ejercer su sexualidad, aunque sus evidentes limitaciones le impidan ejercerlo en las mismas condiciones que los adultos mentalmente normales. Por un lado, habrá que procurar impedir que esa sexualidad pueda ocasionarle algún tipo de enfermedad específicamente relacionada con las relaciones sexuales (SIDA, enfermedades venéreas, etc.). Por otro, que esas mismas relaciones sexuales puedan tener consecuencias reproductoras de las que no pueden responsabilizarse, ni comprender y que, desde luego, pueden perjudicar su bienestar. Esto último se dará sobre todo en el caso de la deficiente psíquica mujer que, si queda embarazada, debe dar a luz, criar al hijo, etc. Son estas consecuencias que repercuten especialmente en la mujer, las que más directamente pueden afectar en su bienestar, de ahí que fuera ello, como reconociera el propio Tribunal Constitucional, la razón fundamental en favor de la esterilización en el caso abordado en dicha sentencia (Fundamento Jurídico 4, a).        

 Esto planteaba y plantea, indirectamente, una discriminación de la mujer deficiente psíquica frente al varón en las mismas circunstancias, como ya puso de manifiesto el Magistrado Gimeno Sendra en su voto particular concurrente, aunque después no desarrollara más profundamente sus ideas al respecto. Resultaba, desde luego, chocante, que fuera un posible embarazo lo que justificara la esterilización de la deficiente psíquica. Y aún más chocante sería estimar que tener un hijo puede ser siempre perjudicial para la deficiente. En la mujer, el instinto de maternidad puede ser tan elemental como el propio instinto sexual y por muy limitadas que tenga sus facultades mentales, la maternidad no tiene por qué perjudicar necesariamente su bienestar (aunque sí el de su familia, o incluso el de su hijo). Una vez más nos encontraríamos aquí con la mentalidad tradicional que ha servido para tabuizar la sexualidad de la mujer, y despreocuparse de la masculina: la esterilización de la mujer deficiente psíquica sería necesaria para evitar la maternidad, no así la del deficiente psíquico hombre que no es afectado directamente por su paternidad. Pero guste o no esta argumentación discriminatoria, lo cierto es que está fuertemente anclada en los distintos roles que desempeñan la mujer y el hombre en la reproducción de la especie y no es fácil prescindir completamente de ella. 

 En todo caso, lo que el Tribunal Constitucional pretendía poner de relieve es que las consecuencias negativas que puede tener el embarazo en el bienestar de la deficiente psíquica no debían ser un obstáculo para el ejercicio de su sexualidad que sí constituye una satisfacción positiva para su bienestar. De ahí que empleara este argumento para justificar la esterilización de la mujer deficiente psíquica con más énfasis que la del varón (Fundamento Jurídico 4, a).

 La tesis del Tribunal Constitucional reconocía, pues, que el ejercicio de la sexualidad de los deficientes psíquicos es algo innegable, de ahí que en el art.181, 2 del Código penal se exija para que exista un delito de abuso sexual cuando una parte de la relación sexual sea alguna persona aquejada de un trastorno mental que “se abusare del trastorno mental”, poniendo el centro de gravedad en que el sujeto activo se aproveche de la incapacidad del sujeto pasivo para entender el alcance del acto sexual o de sus consecuencias. Con ello se deja una posibilidad a las relaciones sexuales de los deficientes psíquicos con personas que no lo son. De hecho, el problema ni siquiera se ha planteado como tal históricamente respecto a los deficientes psíquicos masculinos (al que incluso los propios familiares llevaban al burdel), pero sí ha motivado muchas condenas por violación cuando se trataba de relaciones sexuales con mujeres deficientes psíquicas. Quizás esta mayor permisividad de las relaciones sexuales con mujeres deficientes psíquicas redunde en una mayor facilidad para permitir su esterilización, lo que no deja de ser algo bastante cuestionable y discriminatorio. 

 

1.4.  La idea de proporcionalidad

 La tesis mayoritaria del Tribunal Constitucional se basaba, sobre todo, en una comparación entre el mal que constituye la esterilización para el deficiente psíquico y los otros posibles males que con la esterilización pueden, en su caso, eliminarse o precaverse. En definitiva, lo enfocó como un supuesto de estado de necesidad (art. 20, 5. del Código penal) que, en principio, debía resolverse con ayuda del principio de ponderación de intereses eligiendo de entre los intereses en conflicto, la salvación del interés preponderante. Pero, acertadamente, el Tribunal Constitucional no adoptó un criterio rígido o casi matemático, para ponderar qué interés había de ser el más importante en el caso concreto, sino que, como se proponía por un sector doctrinal, trató de establecer una "relación de adecuación" entre el medio elegido (la esterilización) y los males que con él se pretendían evitar. Así sostenía: "analizada desde este prisma la norma cuestionada, es claro que entre la finalidad perseguida por el legislador y el medio previsto para conseguirla, hay esa necesaria proporcionalidad porque el resultado, ciertamente gravoso para el incapaz, no resulta desmedido para alcanzar en condiciones de seguridad y certeza la finalidad que se persigue".

 En definitiva, no es que considerara que la esterilización sea un mal menor o mayor que el que se pretende evitar con ella, sino que, dadas las circunstancias, había de entenderse como la forma más segura y casi única de evitar esos otros posibles males (el embarazo, el exceso de vigilancia, la represión de la sexualidad, etc.). El Tribunal Constitucional analizó también otras medidas posibles que pudieran sustituir a la esterilización, y terminó concluyendo que ninguna de ellas era más adecuada que la esterilización para prevenir algunos males para el deficiente y asegurar su bienestar. Ciertamente, consideró que la esterilización siendo, en principio, un mal, que aparentemente lesiona el derecho a la integridad moral y física reconocido en el art. 15 de la Constitución, no constituiría el "trato inhumano o degradante", ni la "tortura" proscritos en dicho art. 15 en razón del objetivo que persigue y de los medios utilizados. Por lo que, al igual que la esterilización estaría justificada cuando se realizara con el consentimiento de una persona capaz, o con finalidad médica curativa, también lo estaría cuando se dieran las exigencias previstas en el Código penal. Así disponía: "Verdad es que lo que distingue a ambos casos es el consentimiento de los afectados, pero la falta de aquél en el caso de los incapaces y su sustitución por la autorización judicial no conlleva la vulneración de la interdicción contenida en el art. 15, ya que la esterilización ni se acuerda con la finalidad de vejar o envilecer ni su práctica médica supone un trato inhumano o degradante alguno" (Fundamento Jurídico 5 A).

 Desde luego, para el Tribunal Constitucional la esterilización siempre era preferible al aborto, "que es una medida más traumática, especialmente para quien, en razón de su padecimiento mental, carece del nivel de comprensión en tal caso preciso"; pero también a una vigilancia total y a una represión absoluta de la sexualidad que "puede llegar a oponerse a los principios constitucionales de dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad (art. 10, 1 CE), cuando no, en la eventualidad de que exista intimidación al derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE)" (Fundamento Jurídico 5 B).

 También consideró preferible la esterilización a la utilización de otras medidas anticonceptivas, que no ofrecen la misma seguridad y certeza respecto al fin pretendido; porque, además, "su adopción o aplicación requeriría, en todo caso, un control constante y continuado por parte de los guardadores del enfermo, no siempre posible y, por tanto, aleatorio, a no ser que la intervención de aquéllos en la vida del incapaz sea tan intensa y rigorista que reconducirían estos sistemas a la vigilancia del enfermo", ya rechazada en el anterior Fundamento (Fundamento Jurídico 5 C).

 En resumen, para el Tribunal Constitucional la esterilización del deficiente psíquico aparecía justificada en los casos en que se diera un estado de necesidad, eximente que de un modo general ya recogía (y recoge) el art. 20, 5ª del Código penal (art. 8, 5 del anterior Código penal), pero que en casos especialmente conflictivos como el que ahora nos ocupa, requería de una especial regulación como la que ofrecía el art. 428 del anterior Código penal.

 

2. La justificación procesal 

    

 En el moderno Derecho penal es muy frecuente recurrir a justificaciones de carácter procesal cuando, como sucede en este caso, la justificación material es controvertida y no tiene una solución inequívoca. Son casos extremos en los que existe un déficit de conocimiento y en los que, sin embargo, es urgente encontrar una solución al problema planteado. Desarrollos acelerados de la tecnología (por ej. en el campo de la genética), posibilidades de prolongación artificial de la vida con repercusiones penales (por ejemplo, en casos de eutanasia), aborto, etc., plantean cada vez más problemas de justificación de comportamientos que ciertamente lesionan bienes jurídicos, pero que son necesarios para asegurar otros derechos y útiles para el progreso o el bienestar de la Humanidad. Aún no sabemos, por ejemplo, a dónde puede llegar la genética, aunque sí sabemos ya que se puede con su ayuda detectar y curar precozmente una enfermedad, igual que puede servir para fines menos nobles de selección de raza o de sexo. Lo mismo sucede con las técnicas de prolongación de la vida que pueden servir tanto para salvar la vida de una persona, como para alargar innecesariamente sus dolores o utilizarla con fines experimentales. En casos de este tipo parece más inteligente rodear la investigación o la aplicación de una técnica de todo tipo de requisitos y garantías, para evitar los abusos y manipulaciones, que renunciar a una decisión, aunque no dispongamos del conocimiento constitutivo necesario para fundamentarla materialmente.   

 No se trata de una "legitimación por el proceso", en el sentido que propugna Luhman de que a través del "ceremonial" y los ritos procesales se disuelvan o absorban los conflictos que han dado lugar al proceso, sin entrar en el contenido del conflicto mismo; sino de arbitrar un sistema de garantías que asegure el respeto y la consideración que merecen los diversos bienes jurídicos que entran en conflicto. Además, esta "procedimentación" o "protocolización" de la decisión no tiene por qué ser necesariamente de carácter judicial. Puede ser suficiente con que se tengan que cumplir determinados requisitos y garantías antes de que la persona afectada tome la decisión que lesiona un bien jurídico. Así, por ejemplo, en la Ley del Aborto que tras la reunificación de Alemania se aprobó por el Parlamento en 1992, se exigía que la mujer fuera asesorada previamente por un Centro de Asesoramiento antes de que decidiera libremente abortar. Se partía para ello de que la vida del feto, bien jurídico también merecedor de protección, no podía protegerse sin contar con la voluntad de la madre o en contra de la misma, sino contando con ella. El Centro de Asesoramiento cumplía, pues, una función procedimental o de garantía de que la mujer recibiera, antes de adoptar una decisión, la ayuda y la información necesarias. Sin embargo, la propia naturaleza íntima de la decisión de abortar sólo correspondería a la mujer y no podía ser sustituida por la decisión de un tercero, fuera el juez, un médico o el propio Centro de Observación. Sistema éste acogido en el Derecho penal español tras la entrada en vigor de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.  

 En el problema de la esterilización de deficientes psíquicos, el legislador español consideró, por tanto, con buen criterio a mi entender, que la decisión última en esta materia fuera adoptada por el Juez, estableciendo una serie de requisitos que convertían su decisión en un verdadero acto jurisdiccional. Ello no quiere decir que desde ese momento se renunciara a la comprobación de los presupuestos de la justificación material, sino sólo que ésta debía ser comprobada a través de un procedimiento previamente establecido, cuyos aspectos más importantes vamos a estudiar seguidamente.

 

2.1. La intervención judicial

 Para el TC, la intervención judicial era “inexcusable para que pueda otorgarse la autorización, no para que tenga que otorgarse, constituyendo la principal garantía a la que están subordinadas las demás" (Fundamento Jurídico 3).

 Pero esta intervención judicial, a juicio del TC, tenía que ir precedida por otra en la que otro juez distinto o el mismo juez hubiera incapacitado al deficiente: "La petición del representante legal… presupone lógicamente… una previa incapacitación de los mismos declarada en otro proceso".

 El proceso de incapacitación tenía, pues, que preceder al proceso en el que se acordara la esterilización. Conclusión reforzada por la Fiscalía General del Estado en la consulta de 31 de enero de 1991, cuando sostenía que para que existiera representante legal que solicite la esterilización era necesario que hubiera habido una previa declaración judicial de incapacidad y un acto posterior de nombramiento de dicho representante legal.

 Una vez comprobado este extremo es cuando realmente se podía pasar a solicitar la esterilización del incapaz. De hecho, los Magistrados González Campos y Cruz Villalón se apoyaron para formular su voto particular, entre otras cosas, en que conforme al tenor literal del antiguo art. 428, faltaba una clara y precisa regulación de los aspectos procesales de la autorización judicial. Sin embargo, lo anterior no fue un obstáculo para que la mayoría del Pleno del TC declarara la constitucionalidad de dicho precepto. Sencillamente, se remitieron en su Fundamento jurídico 1 a las normas generales sobre competencia y procedimiento, destacando después en su Fundamento jurídico tercero, in fine, que no puede asumir en este sentido "competencias que corresponden a otros poderes del Estado, suplir lo establecido por el legislador, ni concretar cómo ha de interpretarse judicialmente el precepto".

 

2.2. La solicitud del representante legal

 La solicitud del representante legal no equivalía en ningún momento al consentimiento para la esterilización, siendo ésta simplemente una petición al Juez para que, si así lo consideraba conveniente, la autorizara. Así sostenía la STC de 14 julio de 1994: “sea cual fuere la gravedad de la deficiencia, ninguna esterilización ha de acordarse judicialmente de no existir la solicitud mencionada".

 La solicitud del representante legal no era más que otra garantía para evitar la interferencia de terceros ajenos a los intereses del propio deficiente psíquico, bien fueran instituciones de acogida o de centros educativos, bien del propio Estado. Ello no excluía, sin embargo, que el representante legal pudiera actuar movido por intereses ajenos a los del bienestar del disminuido; pero esta desviación debía ser comprobada y, en su caso, corregida por el Juez, asegurando, de todos modos, la intervención de los especialistas y del Ministerio Fiscal que en la decisión se tuvieran en cuenta los intereses del deficiente.

 

3.3. Dictamen de dos especialistas

 La necesidad de comprobar la gravedad de la deficiencia psíquica y las razones que, en función de la misma, pudieran aconsejar la esterilización, requería de la intervención de peritos o especialistas en estas cuestiones que asesoraran al Juez en su decisión. Se establecía así una prueba pericial, similar a la que por ejemplo es necesaria para dictaminar la imputabilidad de un acusado en un proceso penal. El número de los especialistas, dos, podría, por tanto, también aumentarse, si el Juez, el representante legal del disminuido o el Ministerio Fiscal así lo estimaban conveniente, bien para dar aún mas fundamento a la decisión, bien porque los especialistas no se pusieran de acuerdo respecto a los presupuestos objetivos que fundamentaran la esterilización. En este sentido, aunque en la previsión expresa al respecto del Código penal no se dijera nada al respecto, resultaba conveniente que al menos dos especialistas estuvieran de acuerdo en la esterilización. En todo caso, su dictamen no era vinculante para el Juez, que era la única persona legitimada para autorizar la esterilización, aunque sí de gran importancia en la misma.

 Por especialista hay que entender cualquier persona, generalmente titulado universitario, con conocimientos científicos sobre las deficiencias psíquicas y las razones que podían aconsejar la esterilización del incapaz. Por tanto, no sólo médicos (ginecólogos, endocrinólogos, psiquiatras, urólogos, etc.), sino también psicólogos, pedagogos o asistentes sociales podían actuar como especialistas en este tipo de procesos. A este respecto, conviene recordar que el art. 10 de la Ley 13/82, de 7 abril, de integración social de minusválidos -vigente en aquel momento aunque ya derogada-, hablaba de equipos multiprofesionales integrados  por especialistas, que entre otras funciones tenían la de emitir un informe diagnóstico normalizado sobre diversos aspectos de la personalidad y disminuciones del minusválido, orientación terapéutica, calificación de la minusvalía; previéndose en el art. 11 de la misma ley que dichas calificaciones y valoraciones "responderán a criterios técnicos unificados y tendrán validez ante cualquier Organismo público". Dichas valoraciones, caso de existir, podían ser también tenidas en cuenta por el Juez, pero en ningún caso podían sustituir los dictámenes de los dos especialistas requeridos expresamente.

 Dichos especialistas tenían que pronunciarse sobre los hechos que avalaran la esterilización y, fundamentalmente, sobre la gravedad de la deficiencia psíquica, su irreversibilidad, riesgos de la técnica esterilizadora a emplear, grado de reversibilidad de la misma, etc., así como sobre cualquier otro extremo que en relación con el deficiente el Juez necesitara saber antes de tomar su decisión.

 

2.4. La intervención del Ministerio Fiscal

 El Ministerio Fiscal debía intervenir en el procedimiento, no sólo para verificar la efectiva concurrencia de los requisitos formales y materiales, sino en representación de los intereses del incapaz cuya esterilización se solicitaba. De algún modo, ello constituía el contrapeso a la solicitud del representante legal; lo que no quiere decir que el Fiscal tuviera que oponerse necesariamente a la misma, convirtiéndose en una especie de "advocatus diaboli", sino sólo que debía velar para que la autorización del Juez se diera, como decía la STC, en interés del incapaz y no por otras razones ajenas al mismo. Para ello podía proponer el dictamen de otros especialistas, oponerse a la esterilización o recurrir la decisión del Juez. La presencia del Ministerio Fiscal era, en definitiva, lo que le daba al procedimiento la categoría de verdadero proceso contradictorio.

 

2.5. La previa exploración del incapaz y comprobación de la gravedad de su deficiencia psíquica

 Otra de las garantías exigidas para la admisibilidad de estas prácticas era la "previa exploración del incapaz", lo que implicaba su presencia física ante el Juez que había de decidir su esterilización. Naturalmente, esto no implicaba que el Juez tuviera que comprobar personalmente los síntomas o datos de carácter técnico en los que se basara la esterilización, pero sí que, además de los informes que pudieran ofrecerle los especialistas y el propio representante legal sobre el estado del incapaz, se entrevistara personalmente con el mismo y sacara sus propias conclusiones. Esta garantía, además de hacer realidad el principio de inmediación, humanizaba la decisión judicial, poniendo al Juez frente a la persona de cuya esterilización se trataba, que hasta ese momento podía ser para él sólo un nombre en un expediente o papel.

 Todo ello estaba vinculado con la comprobación del presupuesto fundamental que justificaba la esterilización y en consecuencia la autorización judicial de la misma: la gravedad de la deficiencia psíquica. La esterilización era, en efecto, una medida tan radical que difícilmente se podía justificar en caso de un incapaz si no es porque éste adoleciera de una grave deficiencia psíquica. El hecho mismo de la declaración de incapacidad no autorizaba desde luego a la esterilización del así declarado. La necesidad del nuevo proceso se explicaba precisamente porque en él había que comprobar que el incapaz, además de su incapacidad, adolecía de una grave deficiencia psíquica y que ésta le impedía asumir los riesgos de una maternidad (o paternidad) que pudiera perjudicar su bienestar. Pero al mismo tiempo, también que esa grave deficiencia psíquica era la que impedía que pudiera darse a su consentimiento algún tipo de relevancia. Si, por tanto, la deficiencia psíquica no le impedía al incapaz tener una idea de lo que podía significar una maternidad o, incluso, podía, aunque fuera con ayuda, afrontar ese hecho, habría que tener en cuenta entonces también su opinión respecto a si quería o no ser esterilizado, explicándole las consecuencias de su decisión.

 Sólo, pues, cuando la gravedad de la deficiencia psíquica impidiera al incapaz completamente tener conciencia de las consecuencias del ejercicio de la sexualidad, de la responsabilidad de tener hijos, etc., es cuando podría recurrirse al procedimiento previsto en esta previsión. Por otra parte, no creo que la deficiencia tuviera que tener un origen genético o perinatal, ya que el problema podría haberse presentado posteriormente, por ejemplo, como consecuencia de un accidente o de una "meningitis" pero, en todo caso, la deficiencia tenía que ser "persistente", entendiendo por tal, de carácter irreversible. Esto, a mi juicio, permitiría también la esterilización del menor aquejado de grave deficiencia psíquica, siempre que, como disponía y disponeel art. 201 del Código civil, hubiera previsión de que "razonablemente la misma persistirá después de la mayoría de edad". Lo que parece razonable, si tenemos en cuenta que aún antes de alcanzar la mayoría de edad el menor incapaz puede ejercer ya la sexualidad con consecuencias que le pueden perjudicar.

 

 

 3. El segundo párrafo del artículo 156 en la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, en su redacción inicial

 

El art. 156, 2 del vigente Código penal en su redacción inicial, disponía lo siguiente:

  “Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz”. 

 

Como puede comprobarse, a simple vista, la regulación de este tema en el art.156, 2 del Código penal de 1995 no difería mucho de la introducida en 1989 (la solicitud del procedimiento esterilizador había de partir del representante legal y la decisión al respecto le correspondía al Juez tras haber oído a dos especialistas, al Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz), aunque es cierto que en ella se añadieron algunos elementos que recogían las consideraciones que hizo el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre la regulación prevista en el Código penal anterior.

En primer lugar, el legislador procedió a exigir expresamente que la persona sobre cuya esterilización se estuviera decidiendo, afectada por una grave deficiencia mental, hubiera sido incapacitada judicialmente. Esta exigencia era deducible, como hemos visto, de la redacción del artículo 428 del anterior Código penal y se podía dar por expresamente aclarada tras la STC 215/1994, de 14 de julio, pero había de valorarse positivamente su previsión expresa. 

Por otra parte, la solicitud de esterilización pasaba a poder plantearse –conforme a esta redacción- no sólo separadamente, a posteriori, tras haberse dictado la sentencia correspondiente de incapacitación a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sino también, por expresa previsión legal, de manera simultánea al procedimiento de incapacitación. Procedimientos estos que, en principio, pueden ser considerados como actos de pura jurisdicción voluntaria (es decir, actos en los que se solicita la intervención del juez para la tutela de un derecho respecto al cual no existe una controversia), pero que son, en verdad, de auténtica jurisdicción contenciosa, tanto si se acuerda la esterilización en el mismo proceso de incapacitación, como en uno posterior de jurisdicción voluntaria, pero precedido de otro de incapacitación. La mejor prueba de ello la constituía la necesaria intervención del Ministerio Fiscal, que obviamente podría oponerse a la solicitud del representante legal del disminuido y desde ese momento entablar la correspondiente controversia o litigio que tendría que ser resuelto por el juez.

En tercer lugar, el legislador especificaba literalmente que estas esterilizaciones sólo podían ser autorizadas judicialmente en beneficio del incapaz. Con esta previsión el legislador de 1995 procedió a dar respuesta a la inquietud mostrada por diversos autores sobre la posibilidad de que este tipo de prácticas pudieran ser utilizadas con finalidades eugenésicas o simplemente por motivaciones egoístas o interesadas de los propios representantes legales de los afectados y se mostraba consecuente con la STC de 14 de julio de 1994, que, como hemos visto, resolvió la constitucionalidad de estas prácticas siempre y cuando fuera este interés el que se acreditara estuviera en ellas presente. Eso sí, quedaba pendiente clarificar qué es lo que habría de entenderse por la expresión “mayor interés del incapaz”. 

La consagración expresa de este principio suponía, en todo caso, el rechazo palpable a cualquier fundamentación de índole eugenésica, seleccionadora de la especie, o de carácter sencillamente socioeconómico, por lo que había de valorarse muy positivamente 

Pero, clarificados estos extremos, el legislador de 1995 dejaba otras cuestiones por resolver. En efecto, el legislador seguía sin aclarar qué había de entenderse por “grave deficiencia psíquica”, y sin exigir que ésta le impidiera al sujeto, concreta y específicamente, comprender la trascendencia de los actos relacionados con la capacidad procreadora. Escollos ambos que, aunque podían ser salvados por vía interpretativa en la práctica, hubiera sido preferible hubieran recibido un pronunciamiento expreso por parte del legislador.

 

4. El segundo párrafo del artículo 156 cp, tras la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

 

El artículo 156 Cp fue objeto de una importante reforma con la LO de 30 de marzo de 2015, en virtud de la cual su segundo y último párrafo pasaba a recibir la siguiente redacción:

“No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil”.

 

En esta reforma se introdujeron diversos cambios, algunos de ellos de suma trascendencia.

En primer lugar, por fin se hizo recaer el acento en la imposibilidad de las personas sobre cuya esterilización se estuviera decidiendo para poder consentir tal práctica, prescindiéndose tanto del término “incapaz” (usado desde la reforma de 1989 del ACp hasta la aprobación del vigente Cp), como de la expresión “persona incapacitada” (usada en la redacción anterior de este art. 156 Cp). También se dejó de exigir que la persona sobre cuya esterilización se decidía, estuviera afectada por una grave deficiencia psíquica. Por lo que el legislador estaba reconociendo que lo importante a estos efectos era que la persona, independientemente de que estuviera incapacitada judicialmente o aquejada de una enfermedad psíquica, pudiera o no prestar de forma válida el consentimiento para ser esterilizada.  

En segundo lugar, se procedió a exigir que la imposibilidad para consentir de la persona, sobre cuya esterilización se decide, fuera permanente, lo que impediría que pudieran ser esterilizadas impunemente personas que carecieran de la capacidad para decidir sobre su capacidad reproductiva únicamente de forma transitoria.

En tercer lugar, la posibilidad de acudir a la esterilización de las personas a las que este apartado se refería se contemplaba como una posibilidad excepcional. En mi opinión, con la previsión del carácter “excepcional” de las esterilizaciones de personas sin contar con su consentimiento se trataba de alejar la sombra del fantasma de las esterilizaciones en masa de deficientes mentales como una política de Estado. Así, habría que acreditar que se si acudía a la esterilización de una persona (que no pudiera autodeterminarse de forma permanente sobre su capacidad reproductiva) era porque, en el caso concreto, tal práctica era estrictamente necesaria y no había otra alternativa mejor, o no era posible acudir a otra técnica menos invasiva o de efectos de menor trascendencia para la capacidad generandi como la esterilización.

Ahora bien, el legislador, al señalar que sólo se podría acudir a la esterilización “caso de que haya un grave conflicto entre dos bienes jurídicos”, pasó a vincular la excepcionalidad de la admisibilidad de estas esterilizaciones a la existencia de un grave conflicto entre dos bienes jurídicos, con lo que pasaba a introducir, desde mi punto de vista una gran inseguridad jurídica. Por un lado, porque habría que determinar cuándo el conflicto era “grave”, concepto éste absolutamente indeterminado; y, por otro, porque habría que determinar cuál o cuáles eran esos “bienes jurídicos” con los que la capacidad procreadora de una persona podía chocar y ante los que ésta podría ceder, incluso sin contar con su voluntad en tal sentido. Esto nos trasladaría nuevamente a la problemática de dilucidar cuál era ese otro bien jurídico con el que la capacidad reproductiva de la persona cuya esterilización estaba en juego, entraría en colisión: ¿derecho al sexo, imposibilidad de ejercer una paternidad/maternidad responsable, inconvenientes de una posible descendencia, posibilidad de que los descendientes hereden la deficiencia del afectado? Lo que no tenía ningún sentido, ya que –como hemos ido viendo- a ese debate no se le encontró una respuesta adecuada en el pasado y no se le iba tampoco a poder encontrar en el futuro, por una sencilla razón: ninguno de estos pretendidos intereses son bienes jurídicos que puedan legitimar, individualmente considerados, una esterilización llevada a cabo sin el consentimiento del afectado: bien porque directamente no son bienes jurídicos a proteger por el Derecho penal; bien porque incluso, aunque lo fueran –lo que en algunos casos es, como digo, más que discutible-, no pueden ser defendidos a costa de sacrificar la capacidad procreadora de una persona sin contar con su consentimiento si con ello no se salvaguarda –como se recogía también expresamente en esta última redacción del art. 156 Cp- el mayor interés de dicha persona. 

Por otra parte, el legislador procedió en apariencia a sacar del texto del artículo 156 Cp los trámites a seguir para que el órgano judicial pudiera decidir este tipo de esterilizaciones y, en principio, remitió a las leyes procesales civiles la regulación de los supuestos de esterilización de personas con discapacidad. Pero la verdad es que, si bien sacó del artículo 156 Cp la determinación del ámbito procesal de la autorización judicial, pasó a recogerlo en la Disposición Adicional Segunda de la propia LO 1/2015, lo que no tenía demasiado sentido, ya que no se establecía como una modificación de la Ley de Enjuiciamiento civil, siendo esta norma la que debería haber regulado el procedimiento a estos efectos.

En concreto, esta Disposición Adicional Segunda de la LO 1/2015, de 30 de marzo, disponía lo siguiente:

“La esterilización a que se refiere el párrafo segundo del artículo 156 del Código penal deberá ser autorizada por un Juez en el procedimiento de modificación de la capacidad o en un procedimiento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de la persona sobre cuya esterilización se resuelve; oído el dictamen de dos especialistas y el Ministerio Fiscal; y previo examen por el Juez de la persona afectada que carezca de capacidad para prestar su consentimiento”.

 

En cualquier caso, y a pesar de las deficiencias puestas de manifiesto, todas las exigencias que se requerían conforme a esta redacción del segundo párrafo del artículo 156 para admitir estas prácticas (que la persona sobre cuya esterilización se decide no tuviera aptitud para consentir y decidir sobre su esterilización, el que tal falta de aptitud fuera permanente en el tiempo, el que su esterilización, caso de ser acordada, lo fuera de forma excepcional y en su mayor interés), rodeaban de mayores garantías a estas esterilizaciones, convirtiéndolas en unas prácticas de una admisibilidad creo, más fácilmente defendible.

 

5. La supresión del segundo párrafo del artículo 156 del Código penal, por la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, de Modificación del Código penal para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad, incapacitadas judicialmente. 

Como ya anticipé, el Artículo único de la LO 2/2020, de 16 de diciembre, suprime el párrafo segundo del artículo 156 del Código penal en el que hasta la fecha se permitía la esterilización de personas que no pudieran consentirla válidamente, siempre que para ello se siguiera una determinada tramitación procedimental, por una “supuesta” necesidad de dar cumplimiento a las previsiones recogidas en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Tras dicha afirmación esta LO reproduce a continuación el texto del artículo 23,1 de la mencionada Convención, artículo relativo al “Respeto del hogar y de la familia”. 

Sin embargo, en realidad, si leemos bien dicho artículo 23,1 podremos comprobar que en él se alude a personas, ciertamente, con discapacidad, pero con capacidad de consentir libre y válidamente sobre su maternidad/paternidad y, por tanto, sobre su capacidad procreadora. Y éste no es el mismo círculo de sujetos pasivos al que se entendía aludía el artículo 428 del anterior Código penal ni, desde luego, al que se aludía en el hasta ese momento vigente artículo 156 Cp. Sin lugar a dudas, la previsión contemplada en el segundo párrafo del artículo 156 Cp, en su última redacción, se refería a personas que no podían consentir válidamente por carecer de un mínimo de capacidad para comprender todo lo relacionado con la procreación.

Por tanto, el párrafo segundo del artículo 156 Cp tal y como estaba redactado no chocaba en absoluto con el contenido del artículo 23,1 de la citada Convención. Convención que, además, en última instancia, lo que persigue y exige a los Estados firmantes que eviten es la “discriminación” de las personas con discapacidad, discriminación que tampoco tenía lugar con el contenido del segundo párrafo del artículo 156 Cp. En efecto, ya que las esterilizaciones que se permitían en este apartado eran, única y exclusivamente, aquellas con las que se buscara la salvaguarda del mayor interés del afectado; cosa que sucederá, como puso de manifiesto el TC español en su sentencia de 1994, cuando éstas contribuyan a mejorar sus condiciones de vida y su bienestar, equiparándolas “en todo lo posible al de las personas capaces y al desarrollo de su personalidad sin otras trabas que las imprescindibles que deriven necesariamente de la grave deficiencia que padece” (FJ 4º). De manera que, si con la esterilización de las personas con discapacidad lo que ha de perseguirse es la equiparación de sus condiciones de vida –en la medida de lo posible- a las de las personas capaces, no habría base alguna que permita sostener que la previsión de la posibilidad de esterilización de estas personas en los términos en los que estaba redactada, constituyera un trato discriminatorio para las personas con discapacidad.

De manera que, si la regulación penal sobre la admisibilidad de la esterilización de personas que no puedan consentirla válidamente –con independencia de que fuera mejorable- no vulneraba per se los derechos de las personas con discapacidad, ni chocaba, en realidad, con la Convención que –teóricamente- fundamenta su supresión, hay que concluir que esta supresión no sólo era innecesaria, sino que es que, directamente, carece de sentido y fundamentación jurídica. Y lo peor es la consecuencia inmediata de esta ilegalización, que supone que se deja totalmente desamparadas a familias de personas que -sin capacidad alguna para comprender la trascendencia de la paternidad/maternidad,- no van a poder acudir a esta vía que ofrecía el hasta ahora vigente artículo 156 Cp, y entonces la pregunta que hay que hacerse es, ¿cuál va a ser la solución que arbitre el legislador para las personas con una discapacidad, incapacitadas judicialmente, caso de encontrarse en una situación de maternidad o paternidad no deseada ni comprendida mínimamente?  

No creo que deba olvidarse en toda esta problemática el drama real en el que se pueden encontrar muchas familias y que, la incorporación inicial en el Código penal de la posibilidad de esterilizar a estas personas con ciertos requisitos y las máximas garantías fue –precisamente- en respuesta a una solicitud reiterada de dichas familias, a las que no creo –siquiera- se haya tomado en consideración.

 

II.  La esterilización como medida eugenésica.

 

A) Biología criminal y eugenesia(*)

 Aunque la llamada “Biología criminal” no fue descubierta por los criminólogos nazis, no cabe duda de que fue en esa época (1933-1945) y durante ese régimen donde más uso se hizo de ella, no sólo en la práctica, sino también entre los teóricos, para fundamentar, primero, una política criminal eugenésica racista y legitimar el exterminio de los “Minderwertige”, que era como se llamaba a las personas, que según los postulados ideológicos nazis, tenían “menor valor” porque pertenecían a grupos raciales distintos a los de la raza aria (“artfremd”; judíos, gitanos). Pero también dentro de la propia raza aria (“deutschblütig”) se incluyeron personas “desprovistas de valor vital” (“lebensunwert”), en el sentido que ya lo habían definido Binding y Hoche en los años 20, es decir, estar aquejados de enfermedades mentales graves, o en situación terminal. Y finalmente los “extraños a la comunidad” (“gemeinschaftsfremd”), es decir, “asociales” en general, que se apartaban de los valores y principios que regían la “comunidad del pueblo” (“Volksgemeinschaft”), tanto porque cometían hechos delictivos, “criminales”, como porque sin llegar a todavía a ello se comportaban de forma contraria a esos principios y llevaban una vida disoluta, de vagabundaje, mendicidad, o simplemente refractaria al trabajo.

 El punto de unión entre todas estas personas era, al menos como postulado “científico” o más bien ideológico, sobre todo biológico; la finalidad de eliminarlas era, por tanto, principalmente racista: conseguir una raza aria pura y sin mezcla de elementos que pudieran corromperla, bien porque provinieran de otras razas llamadas “inferiores”, bien porque perteneciendo a la misma raza aria portaran patologías que, además de una carga social, fueran trasmisibles hereditariamente. Esta idea dio lugar en el ámbito de la Criminología a una fuerte expansión de la llamada “Biología criminal”, que siguiendo la tesis lombrosiana del “criminal nato”, consideraba la criminalidad y la asocialidad en general como una especie de enfermedad hereditaria que se transmitía de generación en generación y que llegaba a constituir verdaderas “familias de asociales” con tendencia a multiplicarse frente a las “familias normales” amenazando la existencia de éstas y de la misma “Volksgemeinschaft”. Por todas partes, incluso en las escuelas, se exponían gráficos e imágenes, en las que se ejemplificaban con cuadros comparativos la creciente amenaza que suponía el aumento de las “familias de asociales” frente a la continua disminución de las “familias alemanas normales”, o se comparaban el “enorme” gasto social en ayudas a las “personas de menor valor” frente al que se hacía en otras actividades más útiles y beneficiosas para el pueblo como escuelas, carreteras, etc.

 La solución para prevenir esta amenaza no podía ser, por tanto, otra que una biológica, procurando mediante la aplicación de medidas esterilizadoras evitar la procreación y reproducción de estas personas, a las que además se internaba en casas de trabajo y campos de concentración, para aprovechar allí su fuerza de trabajo y provocar finalmente su exterminio (“Vernichtung durch Arbeit”).

 Sin embargo, aunque ya en los orígenes del nacionalsocialismo, e incluso antes entre otros muchos círculos políticos y científicos no solamente alemanes, estaban más o menos globalmente formuladas tesis similares a las que después se desarrollaron y aplicaron durante este régimen político, fue en este régimen, donde por razones evidentes consustanciales a sus planteamientos ideológicos racistas, encontraron el terreno abonado para su expansión y aplicación sin límites. De todos modos, la política de exterminio de los “Artfremde” (judíos, gitanos Sinti y Roma), “Lebensunwertige” (enfermos mentales, enfermos terminales), “Fremdvölkische” (polacos, pueblos eslavos) y “Gemeinschaftsfremde” (asociales), fue llevándose paso a paso, a medida que iban avanzando y calando en la población alemana las tesis nacionalsocialistas, y el propio régimen iba consiguiendo el éxito político y económico, ante el asombro y el miedo de otras potencias, como Francia e Inglaterra. Fue entonces cuando, afianzado con seguridad en el poder, empezó a mostrar con claridad y sin tapujos sus verdaderas intenciones expansionistas territoriales y su afán por conseguir una raza alemana aria pura.

 Desde 1933 a 1945 se fueron sucediendo, pues, diversas etapas, significando cada una de ellas un paso adelante en la realización de una idea de plenitud racial y de dominio de la raza aria y del pueblo alemán en todo el mundo. Así, por ejemplo, a la primera Ley de depuración de la función pública de abril de 1933, por la que se separaban de la misma a los funcionarios, catedráticos, profesores, jueces, etc., que no eran de raza aria, y a la Ley para la prevención de enfermedades hereditarias del mismo año, siguieron en 1935 las famosas Leyes de Nuremberg que implicaban ya jurídicamente la exclusión y la incapacitación de los judíos para realizar contratos, contraer matrimonio o incluso tener relaciones sexuales con personas de raza aria lo que constituía un delito de “ultraje a la raza” (“Rassenschande”), castigado con graves penas. En 1939 empezó a aplicarse el Decreto emanado directamente de Hitler para el exterminio de enfermos mentales y terminales en los manicomios y centros hospitalarios; y ya en plena Guerra Mundial, el Derecho penal creado especialmente para Polonia, y la elaboración del Proyecto de Ley de tratamiento de los “extraños a la comunidad” con el que se pretendía dar fin a la llamada “cuestión social” a través también de medidas de exterminio físico y de la esterilización de los asociales.

 De todas estas fases y disposiciones jurídicas, quizás la menos conocida sea la última, no sólo porque se produjo ya en plena guerra y el Proyecto que le servía de base ni siquiera llegó a entrar en vigor, sino porque los “asociales” constituyen en todo el mundo una parte de la población de escaso interés político, que, como demuestra también el hecho de que fueran excluidos después de la guerra de las medidas de indemnización que se concedieron a los otros grupos que fueron objeto de la política de exterminio, carecían de capacidad reivindicativa y tenían poco o ningún apoyo popular. Los asociales en sentido lato, es decir, los mendigos, los vagabundos, las prostitutas, los drogadictos, etc., son también hoy en día en las sociedades modernas considerados como sujetos molestos, perjudiciales, incómodos para una convivencia pacífica y bien organizada, cuando no directamente delincuentes que deben ser tratados como tales, y a veces sin muchos miramientos, para preservar el orden y la seguridad de las clases acomodadas. En el nacionalsocialismo esta actitud de rechazo hacia estos grupos asociales, que habían aumentado en Alemania tras su derrota en la Primera Guerra Mundial y como consecuencia de la crisis social y económica que hubo durante el período de la República de Weimar (1918/1933), se llevó, sin embargo, hasta sus últimas consecuencias. Se pretendió resolver por la vía expeditiva primero de carácter policial y luego de internamiento y exterminio en los campos de concentración, lo que tradicionalmente se había venido entendiendo como un problema de beneficencia y ayuda social. 

 

  1. La ley nacionalsocialista de esterilización para la prevención de enfermedades hereditarias

 

 Punto de partida y referencia obligada para esta práctica esterilizadora de los asociales, como un primer paso para su eliminación física, fue la Ley de prevención de descendencia patológica hereditaria (Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses), de 14 de julio de 1933, que según su disposición final entró en vigor el 1 de enero de 1934. Conforme al art. 1 de esta Ley, podía ser esterilizado quien padeciera una enfermedad hereditaria que, conforme a la experiencia de la Ciencia médica, era muy probable pudiera trasmitir a sus descendientes. En al apartado 2 de este art. 1 se consideraban como tales enfermedades hereditarias: el retraso mental congénito, la esquizofrenia, la locura circular (maniaco-depresiva), la epilepsia grave, el corea de Hutington (Mal de San Vito), la ceguera grave, la sordera grave, y padecer una grave deformidad corporal. Según el apartado 3, también podía ser esterilizado quien padeciera de alcoholismo grave. La solicitud para la esterilización podía venir del propio afectado, pero en caso de que éste fuera incapaz o menor, de su representante legal (art. 2). También podían solicitarla un funcionario médico, o el Director de un centro hospitalario, asilo o establecimiento penitenciario (art. 3). La esterilización se decidía finalmente por un Tribunal de Salud Hereditaria (Erbgesundheitsgericht) que se creaba por dicha Ley, adscrito al Juzgado de Primera Instancia (Amtsgericht) de cada circunscripción judicial, y se llevaba a cabo por personal especializado, conforme a los procedimientos médicos conocidos (en principio, quirúrgicos, extirpación de ovarios en mujeres, de conductos seminales en hombre; luego, por rayos X, o con tratamientos medicamentosos). 

 Esta ley no permitía directamente su aplicación a los asociales como tales, salvo que se diera en ellos algunos de los supuestos de enfermedad hereditaria. No obstante, la propia ambigüedad de algunos de estos supuestos (retraso mental congénito, alcoholismo grave) y la creciente presión de destacados dirigentes de la Gestapo y las SS, así como de algunos prominentes científicos y criminólogos del “stablishment” académico, pronto hicieron que se planteara esta posibilidad, bien dentro de la propia Ley o incluso más allá de ella, a través de una aplicación analógica de la misma “conforme al sano sentimiento del pueblo”,

Bibliografía:

Este trabajo es una versión resumida de otros trabajos publicados por el autor, relacionados directa o indirectamente con este tema. Seguidamente se relacionan los más importantes remitiendo a la bibliografía específica que se contiene en ellos:

1. Para una exposición general de la problemática del consentimiento en el delito de lesiones en el Código penal español tras las reformas de 1963, 1983 y 1989, y en el actual de 1995, véase Francisco MUÑOZ CONDE, “Derecho penal, Parte especial”, 4ª. Ed.; 1982, 5ª. Ed. 1983; 9ª. Ed. 1989; 16ª. Ed. 2007; 22ª. Ed. 2019. También del mismo autor, “Algunas cuestiones relacionadas con el consentimiento del paciente y el tratamiento médico”, en Problemas actuales del Derecho penal y la Criminología, Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Valencia 2008, p.447 ss.

2. Sobre el tema de la esterilización de los incapacitados psíquicos, véase Francisco MUÑOZ CONDE, “La esterilización de deficientes psíquicos. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional español de 14 julio 1994”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, num.2, 1995, p.185 ss. También del mismo autor, “Problemática jurídico penal y político criminal de la esterilización”, en Estudios jurídico penales y criminológicos en homenaje a Lorenzo Morillas Cueva, Madrid 2018, p.1295 ss.

3. Sobre la esterilización con fines eugenésicos o racistas y su práctica en el Nacionalsocialismo, véase Firedemann PÁFFLIN, The connetions between eugenics Steriliation and Mass Murder in Germany from 1933 to 1945,  en Medicine and Law, 1984, 5, 1-10; Francisco MUÑOZ CONDE, “Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, Estudios sobre el Derecho penal nacionalsocialista”, 4, ed. Valencia 2003 (hay una traducción al portugués de Paulo Busato, Sao Paolo, 2004; y una versión alemana parcial de esta obra publicada en la Berliner Wissenschaftsverlag, con el título: “Edmund Mezger, Beiträge zu einem Juristenleben”, traducción de Moritz Vormbaum, Berlin 2007) .

4. Sobre la imposición de medidas seguridad como forma de prolongación indeterminada de la duración de la pena para delincuentes reincidentes, véase Francisco MUÑOZ CONDE, Monismo y dualismo en el Derecho penal español, en Estudios penales y criminológicos, VI, 1983, p.215 ss. De este artículo hay una versión en alemán, “Monismus und dualismus im spanischen Strafrecht”, pùblicado en Goltdammer´s Archiv, 1984, completado con otro, también publicado en alemán “Vorschlag eines neuen Massregelsystems”, publicado en HASSERMER (edit), Strafrechtspolitik, 1987, p.117 ss. (una exposición conjunta de ambos en MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, Jerez 1985, p.51 ss.).

 

La puesta al día ha sido realizada basándose en las siguientes publicaciones, a cuya bibliografía se remite:

Pastora GARCÍA-ÁLVAREZ, “Reapertura de una vieja polémica: la esterilización de personas privadas de forma permanente de la posibilidad de consentir”. Publicado en DEL CARPIO DELGADO (dir.). Algunas cuestiones de Parte Especial tras la reforma de 2015, Valencia, 2017, p. 14ss. 

Pastora GARCÍA-ÁLVAREZ, “La supresión del segundo párrafo del artículo 156 del Código Penal, por la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, de modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad, incapacitadas judicialmente”, publicado en Revista Derecho y Genoma Humano, 2021, nº 54, enero-junio.

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