ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

esterilización (Jurídico)

Autor: FRANCISCOMUÑOZ CONDE

La esterilización entendida como la anulación permanente e irreversible de la capacidad genésica o reproductora, afecta a derechos tan fundamentales de la persona como el derecho a la salud y a la integridad física y al más elemental de los derechos que es el derecho a la procreación. No es por ello extraño que su práctica, independientemente del fin con el que se realice, haya planteado problemas jurídicos importantes, de los que a veces han tenido que ocuparse los tribunales de justicia a su máximo nivel, generando una jurisprudencia contradictoria, basada muchas veces más en argumentos morales, ideológicos, médicos, políticos o religiosos, que en razonamientos puramente jurídicos. Igualmente, la doctrina se ha ocupado de los diversos problemas que la esterilización plantea, manteniendo diversas posturas igualmente contradictorias en las que predominan los argumentos de carácter moral o ideológico por encima de los jurídicos. Y, finalmente los gobiernos, poderes legislativos y demás organismos públicos se han ocupado de dictar normas tendentes unas veces a prohibirla o restringirla, o, por el contrario, a fomentarla e incluso llevarla a cabo a gran escala con fines supuestamente terapéuticos, para evitar enfermedades hereditarias, pero también con fines puramente eugenésicos o incluso genocidas.
Por lo que se refiere a la realización dolosa de una esterilización, plantea problemas específicos la posible justificación de la misma, bien por consentimiento del afectado, bien a través de un procedimiento judicial específico en los casos en que el afectado no pueda dar válidamente su consentimiento. A estas dos cuestiones le dedicaremos los epígrafes 1.1. y 1.2. del apartado I. Además en el apartado II nos ocuparemos también de la esterilización realizada masivamente con fines eugenésicos, y en el III de otras técnicas similares a la esterilización como forma de tratamiento penitenciario de determinados tipos de delincuentes.

I. La esterilización como tipo penal específico y su posible justificación.—En el Derecho penal actualmente vigente en la mayoría de los países de nuestra área de cultura, la esterilización practicada sin consentimiento del afectado o con un consentimiento viciado por incapacidad mental o minoría de edad, constituye un grave delito tipificado específicamente como lesiones graves. Este es el caso del Código penal español de 1995 en cuyo artículo 149,1 se castiga con la pena de prisión de seis a doce años al «que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica». En este precepto, a diferencia de lo que sucedía en el Código Penal anterior (arts. 419 y 420), no se diferencia entre castración y esterilización, ya que se estima que ambas tienen el mismo efecto y gravedad, diferenciándose tan sólo en la forma en que se llevan a cabo. Pero sí se menciona expresamente la impotencia que es un resultado que además de la incapacidad para realizar el acto sexual provoca también la pérdida de la capacidad reproductora.
Tampoco se castiga ya, como se hacía en el Código Penal anterior, con la misma pena que el homicidio simple doloso, aunque puede coincidir en la mitad superior de la pena que tiene asignada con la mitad inferior de la que tiene asignada el homicidio (cfr. art.138), pero, en todo caso, se la considera como una de las lesiones graves equiparables, por tanto, a otras lesiones graves como la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal (riñón, pierna, mano, ojo), de algún sentido (la vista, la audición) o a una grave enfermedad somática o psíquica (enfermedad sexual grave, SIDA, grave intoxicación, daño cerebral severo con secuelas psíquicas, enfermedad mental, etc.).
Desde este punto de vista se puede asumir la tipificación penal expresa de este hecho sin mayores reparos, y considerar el marco penal asignado (pena de prisión de seis a doce años), como adecuado y proporcionado a la gravedad del mismo, independientemente de la responsabilidad civil que pueda llevar aparejada por los daños y perjuicios (también morales) causadas a la víctima del mismo.
El tipo penal contenido en el art.149,1 se refiere a la realización dolosa (al menos con dolo eventual) de los resultados en él mencionados. Pero obviamente también puede engendrar responsabilidad penal la comisión imprudente de estas lesiones, tipificada a través de una cláusula general referida a todos los delitos de lesiones en el art. 152 cuando se trata de imprudencia grave, o en el art. 621,1 cuando se trate de imprudencia grave respecto a lesiones no graves y en el art. 621,3 cuando se trata de la comisión de un delito de lesiones por imprudencia leve. Pero esta comisión imprudente genera una responsabilidad distinta y, por supuesto, menos grave, que la realizada dolosamente, y en general no se distingue de las otras formas de comisión imprudente de un delito de lesiones.
Pero el indicio de antijuricidad que constituye la realización de la esterilización tipificada como delito puede ser desvirtuada si el sujeto afectado por la misma consiente válidamente en ser esterilizado (1.1.), o por estado de necesidad cuando exista alguna situación excepcional en la que la esterilización pueda considerarse como un mal menor para precaver otros de mayor gravedad en el mismo individuo al que se esteriliza, sin que éste esté en condiciones de prestar su consentimiento por incapacidad psíquica permanente e irreversible (1.2.). De estas dos cuestiones pasaremos a ocuparnos seguidamente.
1.1. La esterilización consentida.—Como presupuesto no sólo de la justificación de la esterilización, sino de cualquier tipo de intervención en el cuerpo de una persona, es preciso verificar previamente si la misma se ha llevado a cabo con consentimiento de esa persona y tras haberle informado previamente de las consecuencias de la misma. En la doctrina penal pocos temas han sido tan discutidos como los límites del consentimiento del lesionado para eximir de pena al autor del delito de lesiones. Desde luego, nadie cuestiona hoy que cualquier intervención humana que pueda incidir en la salud física o psíquica de una persona requiere el consentimiento de la persona afectada para quedar justificada. Pero, para un sector doctrinal, esto no quiere decir que ese consentimiento convierta automáticamente en lícita cualquier tipo de intervención en la integridad corporal o la salud de una persona. Así, por ejemplo, durante algún tiempo se defendió en un sector de la doctrina que, además del consentimiento válidamente emitido, era necesario para justificar la lesión algún tipo de «indicación », finalidad terapéutica o similar, considerándose que carecía de eficacia eximente el consentimiento a determinadas intervenciones que se podían reputar contrarias a la moral o a las buenas costumbres. Esta doctrina influyó claramente en la redacción que se dio al art. 428 del Código Penal español anterior al de 1995, con la reforma de 1963, en el que, en lugar de la antigua exención o atenuación de pena que se preveía para el marido que lesionare o matare a su mujer sorprendida en adulterio, se introdujo el siguiente texto: «Las penas señaladas en el capítulo anterior [es decir, el que capítulo en el que se tipificaban las lesiones] se impondrán en sus respectivos casos aun cuando mediare consentimiento del lesionado».
Dicha declaración pretendía resolver de forma indirecta una polémica que ya se había desencadenado en otros países europeos sobre si la esterilización de un adulto con su consentimiento podía quedar exenta de la pena con la que en principio se castigaba cuando no se daba ese consentimiento.
Así, por ejemplo, el Código Penal italiano de 1930 en su art. 552 disponía que «el que practicare sobre persona de uno u otro sexo, con el consentimiento de la misma, actos dirigidos a hacerla impotente para la procreación, será castigado con la pena de seis meses a dos años de reclusión y multa de cuarenta mil a doscientas mil liras. La misma pena se impondrá al que consintiere la realización de tales actos sobre la propia persona». Dicho precepto no fue derogado hasta 1978, en virtud de la Ley sobre interrupción voluntaria del embarazo.
En el Código Penal de la República Federal de Alemania el parágrafo 226a declara impune la lesión consentida, siempre que el consentimiento no sea «contrario a las buenas costumbres», y esto llevó a algún sector doctrinal a rechazar la esterilización consentida con el argumento de que salvo que existiera una especial justificación como el estado de necesidad terapéutico, era contraria a las buenas costumbres. Esta tesis fue, sin embargo, finalmente rechazada en la sentencia del Bundesgerichtshof de 27 octubre de 1964, que absolvió a un médico del delito de lesiones del que era acusado por haber practicado varias operaciones esterilizadoras en mujeres adultas contando con su consentimiento, considerando que si bien para algunos este hecho podía estimarse inmoral, no era éste el sentir mayoritario en una sociedad pluralista y democrática.
En general, en casi todos los países europeos se ha ido imponiendo desde los años sesenta la tesis de que la esterilización de adultos con su consentimiento no era punible, dejando, por tanto, de ser un problema penal.
No fue este, sin embargo, el caso en España, donde desde 1963 no sólo se negaba toda relevancia eximente al consentimiento en el delito de lesiones, sino que además se incluyó expresamente en el art. 418 del Código Penal la punibilidad de la esterilización, a la que se castigaba, igual que la castración, con la pena de doce a veinte años de reclusión, que es también la pena con la que se castiga el homicidio intencional en el art. 407.
La excesiva amplitud de la declaración contenida en el art. 428, así como la gravedad de la pena con que se castigaba la esterilización en el art. 418, fue criticada por buena parte de la doctrina española, que proponía una reinterpretación del art. 428, que no obstaculizara por lo menos aquellas intervenciones en las que existiera una indicación o justificación especial o simplemente el ejercicio legítimo de un derecho. Ello y la cada vez más generalizada práctica de la esterilización consentida desde mediados de los setenta, a partir de la desaparición de la dictadura del General Franco, determinó que se aprovechara la reforma parcial y urgente del Código Penal en 1983 para, aun manteniendo la misma declaración de irrelevancia del consentimiento del lesionado, añadir un párrafo segundo al art. 428, en el que se decía: «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos afectados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuera menor o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales». Este precepto prácticamente se reproduce en casi los mismos términos literales en el art. 156,1 del Código Penal de 1995.
Con este nuevo párrafo quedaba definitivamente justificada, entre otras intervenciones médicas, la esterilización válidamente consentida por una persona adulta y capaz, pero se vedaba expresamente la de los menores e incapaces, que tampoco podía ser consentida por sus representantes legales, lo que, como después veremos, motivó la introducción de un nuevo párrafo que permitiera la esterilización de incapacitados psíquicos en determinadas circunstancias.
La regulación del problema del consentimiento en las lesiones es prácticamente la misma en los artículos 155 y 156 del Código Penal de 1995. Pero ahora el art. 155 concede al consentimiento del lesionado sólo el efecto de atenuar la pena del respectivo delito de lesiones en uno o dos grados, y luego en el art. 156 se mantienen las mismas excepciones ya introducidas en el Código Penal anterior. Así pues, con una interpretación literal de lo que disponen los arts. 155 y 156 se puede llegar a la absurda conclusión de que el consentimiento sólo puede justificar el transplante de órganos, las esterilizaciones y la cirugía de cambio de sexo, mientras que el resto de las intervenciones médicas consentidas seguirían siendo punibles, si bien con una pena atenuada. Para evitar este tipo de interpretaciones que conducirían la declaración legal en un absurdo, hay que mantener que no sólo las operaciones mencionadas expresamente en el art. 156, sino también cualquier otra tenga o no una finalidad terapéutica quedan también cubiertas en su legitimidad por el consentimiento del paciente. Lo único que hay que exigir, en todos los casos, es además del consentimiento que la intervención se realice conforme a la lex artis. En nuestra opinión la atenuación que prevé el art. 155 debe sólo aplicarse en los casos, en los que la lesión como tal se realiza dolosamente (por ejemplo, en un duelo) y siempre que el consentimiento del lesionado no sea el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Naturalmente no se puede decidir a priori, ni de una manera abstracta desvinculada del caso concreto, cuando ello es asi o no, pero algunos indicios para valorar la situación en el caso concreto se ofrecen ya en el propio art. 156 que niega eficacia al consentimiento en los casos de transplante de órganos, esterlizaciones y cirugía transexual, cuando «se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa».
Por tanto, y a la vista de las consideraciones precedentes, parece que no hay ningún inconveniente en admitir que la esterilización de una persona adulta realizada con su consentimiento está siempre justificada, bien por el propio consentimiento, bien por ser éste una manifestación del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el art. 10 de la Constitución española.
1.2. La esterilización de deficientes psíquicos.— La tajante declaración legal del art. 428 del anterior Código Penal que tras la reforma de 1983 prohibía expresamente la esterilización de los menores e incapaces psíquicos, fue, sin embargo, prontamente contestada, en lo que se refiere a los incapaces, por una buena parte de los sectores afectados, sobre todo por las asociaciones de padres y familiares de disminuidos psíquicos irreversibles, que consideraban, con diversas argumentaciones basadas tanto en razones del propio bienestar del disminuido psíquico, como de sus posibles descendientes y de sus familiares, debía quedar impune cuando se realizara a petición de sus representantes legales y se cumplieran determinados requisitos procesales, tales como la intervención del juez, el dictamen de especialistas, etc. Sin embargo, la Circular 3/1985 de la Fiscalía General del Estado insistía claramente en recordar el patente tenor literal del art. 428 tras la reforma de 1983, negando, en consecuencia, la legalidad de dicha intervención.
Se hacía, por tanto, necesaria una declaración legal expresa que corrigiera la tajante regulación prohibitiva de 1983, si se quería, de algún modo, tener en cuenta las reclamaciones de buena parte de los sectores afectados, apoyados cada vez más por amplios círculos doctrinales y aun de la praxis, que aducían diversas razones no sólo humanas y sociales, sino también jurídicas, en favor de la esterilización de los deficientes o disminuidos psíquicos irreversibles.
Una declaración legal favorable a dicha idea se produjo aprovechando la reforma del Código Penal anterior, a cuyo art. 428 se añadió en 1989 un nuevo párrafo que, sin modificar los anteriores, añadía respecto a este problema la siguiente declaración: «Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla haya sido autorizada por el juez a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz».
Sin embargo, poco tiempo después, con fecha 30 de mayo 1992 el Juzgado de Primera Instancia num. 5 de Barcelona cuestionó la legitimidad constitucional de dicho párrafo, alegando varias razones; unas, de índole procesal; otras de carácter material. Esta cuestión de inconstitucionalidad fue fallada por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 215/94, de 14 julio, que, por mayoría, declaró que dicho precepto legal era conforme a la Constitución, desestimando, en consecuencia, la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el juzgado. Algunos de los argumentos esgrimidos en esta sentencia fueron tenidos luego en cuenta en la redacción del precepto equivalente en el Código Penal de 1995 (art. 156, 2), de modo que parece importante tenerlos en cuenta también para la interpretación del Derecho vigente. Seguidamente se exponen los aspectos principales de esta regulación a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional.
1.2.1. La justificación material de la esterilización de los deficientes psíquicos.—a) El rechazo a la esterilización por razones eugenésicas. La esterilización de deficientes psíquicos y de personas portadoras de enfermedades hereditarias empezó a preconizarse a finales del siglo XIX, a partir de las tesis del científico inglés Francis Galton, como una forma de impedir la transmisión de enfermedades hereditarias. Fue la época del positivismo científico y de una fe entusiasta en que los progresos de la Medicina y la Biología podrían terminar definitivamente con las lacras y enfermedades que durante siglos habían azotado a la humanidad. Las leyes mendelianas sobre la herencia y el darwinismo científico permitieron elucubraciones sobre la selección de la especie y la posibilidad de conseguir un ser humano física y mentalmente superior. Este afán por mejorar la especie humana provocó el nacimiento de una nueva ciencia, la Eugenesia, a la que desde el primer momento se le encomendó la tarea de prevenir la transmisión de enfermedades hereditarias y de otras taras físicas o mentales, a través de un programa de esterilización de las personas aquejadas de este tipo de problemas.
Estas ideas fueron pronto llevadas a la práctica en algunos Estados del Norte de Europa, como Suecia, y de los Estados Unidos de América y concretamente en el Estado de Virginia, en cuya Colonia para epilépticos y débiles mentales de Lynchburg (Richmond) se realizaron programas de esterilización de jóvenes blancos pobres, al amparo de una Ley de 1924 que fue declarada constitucional por el Tribunal Supremo de Estados Unidos gracias a la autoridad del Magistrado Holmes, para quien «el principio que sostiene la vacunación obligatoria es lo suficientemente amplio como para hacerse extensible a la amputación de las trompas de Falopio» y «tres generaciones de imbéciles son suficientes». El programa de esterilización de Lynchburg terminó en 1978, realizándose en los 45 años que duró más de 8.000 esterilizaciones de jóvenes.
La práctica de la esterilización de los deficientes psíquicos se extendió a otros tipos de enfermos mentales y a delincuentes, vagos, prostitutas, etc., sobre todo en la Alemania hitleriana a partir de la entrada en vigor el 1 de enero de 1934 de la Ley de 14 julio 1933 para la prevención de enfermedades hereditarias, a cuyo amparo se esterilizaron entre 1933 y 1945 unas 300.000 a 500.000 personas, sin contar los 70.000 pacientes que fueron asesinados en los centros psiquiátricos.
A la vista de estos antecedentes no es extraño que algún magistrado del Tribunal Constitucional mostrara un «rechazo visceral» a la regulación del problema que se hacía en el art. 428 del anterior Código Penal. La fracción mayoritaria del Pleno del TC disipa, sin embargo, claramente dichos temores al señalar «que tal disposición, referida siempre a un supuesto concreto y excepcional, excluye radicalmente cualquier política gubernamental sobre la esterilización de los deficientes psíquicos», como demuestran las garantías (autorización judicial, solicitud de los representantes legales, intervención del Ministerio Fiscal, dictamen de dos especialistas y previa exploración del deficiente mental) con que se rodea su realización y el hecho de que se trate de una persona declarada previamente incapaz por una resolución judicial y aquejada de grave deficiencia psíquica (cfr. Fundamento Jurídico 3).
Desde luego, con una regulación del problema, como la que proponía el art. 428 del anterior Código Penal, y ahora reproduce casi literalmente el art. 156 del actualmente vigente, parece difícil que se generalice una esterilización masiva de los deficientes psíquicos y mucho menos como consecuencia de una política demográfica del Estado.
Por lo demás constituía una contradicción evidente el hecho de que se permitiese, en el recientemente derogado, art. 417 bis 3. del Código Penal el aborto cuando «se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas» y que no se permita la esterilización del deficiente que pueda tener este tipo de descendencia. Sin embargo, aparte de que no está muy claro de que en estas circunstancias se pueda realizar el aborto de la deficiente psíquica, tampoco parece correcto privar, en base a ello, definitivamente de su capacidad genésica a quien no necesariamente tiene siempre por qué tener una descendencia patológica.
b) La no consideración de los intereses de los familiares o guardadores del deficiente psíquico. Aunque en todo momento están presentes los intereses de los familiares del deficiente, ya que, en definitiva, la solicitud de estos (o del «representante legal») es el presupuesto que pone en marcha el procedimiento para autorizar la esterilización, parece como si el Tribunal Constitucional los hubiera olvidado completamente en su decisión. Sin embargo, el Magistrado Mendizábal Allende advierte en su voto particular «que la comodidad de los padres, tutores y guardadores, su egoísmo en suma, pudiera resultar determinante de la decisión de esterilizarle» (al deficiente psíquico). Y ello, desde luego, no puede excluirse en una consideración realista del problema. La decisión de solicitar la esterilización estará ciertamente muy relacionada con la capacidad de sacrificio, el carácter, el nivel económico o cultural y, en última instancia, con las creencias religiosas o la ideología de los padres o guardadores del deficiente psíquico. Negar esta evidencia sería hipócrita o cuando menos ingenuo. No se puede ignorar el grave problema que representa para una familia tener un hijo en estas condiciones y vivir además, sobre todo cuando el deficiente psíquico es mujer, con la amenaza de que pueda quedarse embarazada. La preocupación y la angustia que ello suscita obliga a adoptar unas precauciones y medidas de vigilancia que por lo demás perjudican también los derechos a la intimidad, a la libertad y a la sexualidad del propio deficiente, sin poder impedir que fatalmente algún día se produzca la desagradable sorpresa de su embarazo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no toma en consideración estos argumentos, rechazando expresamente la posibilidad de que en base a ellos pueda acordarse la esterilización de un deficiente mental.
Desde luego, basar la esterilización de una persona en los intereses de un tercero es una forma de instrumentalizar su dignidad que además puede conducir a la manipulación de las causas que fundamenten la esterilización. Pero ello no quiere decir que se tenga que excluir totalmente el interés de la familia en no ver agravada su situación con un embarazo de la deficiente mental que tiene a su cargo con las consecuencias que de ello se derivan. De hecho son estos intereses los que han determinado la nueva regulación legal reclamada repetidas veces por asociaciones de padres y familiares de disminuidos psíquicos, hartas ya de denunciar la escasa ayuda que reciben de los organismos oficiales y de la falta de comprensión y solidaridad que muestran la sociedad en general y, en particular, quienes sólo recomiendan como solución a estos problemas el control y una vigilancia casi exhaustiva del comportamiento del disminuido.
Tampoco se pueden olvidar los derechos del posible descendiente del deficiente a recibir la ayuda, educación y protección que a los padres imponen el art. 39,3 de la Constitución y el art. 154 del Código Civil, que obviamente no pueden ser satisfactoriamente cumplidos por las personas que adolezcan de grave deficiencia psíquica. ¿Puede de algún modo hablarse del derecho a no ser hijo de una madre con retraso mental profundo?
Naturalmente, estos intereses, trascendentes a los del propio deficiente, pero no, por eso, ajenos a él, no pueden fundamentar por sí mismos la solicitud de una esterilización, pero deben ser también tenidos en cuenta por el Juez a la hora de conceder o denegar su autorización. No se trata, pues, de razones de comodidad o incluso egoístas de la familia afectada, sino, en definitiva, del principio de no exigibilidad de un comportamiento distinto que junto con el de proporcionalidad, al que después se aludirá, debe servir de base a toda decisión que limita un bien jurídico en beneficio de otro con el que entra en conflicto. En última instancia, el bienestar del disminuido psíquico, único al que según el TC hay que atender para acordar la esterilización, está tan vinculado al bienestar de su familia, que difícilmente se puede tomar una decisión sin tener en cuenta a ésta.
c) El bienestar del disminuido psíquico como fundamento único de su esterilización. Aunque por las razones ya dichas no se puede excluir totalmente la consideración de los intereses familiares en la decisión de esterilizar a un deficiente psíquico, es el bienestar propio del mismo el único interés que, según señala reiteradas veces el TC a lo largo de esta sentencia, puede fundamentar su esterilización. Pero ¿qué se entiende por «bienestar»?
En general se puede decir que todo lo que favorezca las condiciones de vida de una persona contribuye a su bienestar. En relación con el tema que aquí nos ocupa lo que hay que preguntar, por tanto, es si la esterilización de un deficiente mental puede contribuir de algún modo a su bienestar o, por el contrario, agrava aún más sus limitaciones y problemas como ser humano. Para contestar a esta pregunta debemos resolver previamente varias cuestiones.
— La indicación médica. Ninguna duda hay en admitir la esterilización del deficiente psíquico cuando mediante la misma se pretende evitar un grave peligro para su vida o su salud física o psíquica. La preponderancia de estos bienes jurídicos frente a la capacidad genésica es evidente, y lo mismo que respecto a cualquier otra intervención médica o quirúrgica con finalidad terapéutica, la salvaguarda del interés preponderante (en este caso, la vida o la salud del deficiente) prima sobre su capacidad genésica. Lo mismo hay que decir en caso de esterilización de persona adulta normal mentalmente. La única diferencia relevante en relación con la esterilización del deficiente mental o del menor es que en estos últimos su falta de capacidad para consentir válidamente obliga a recabar el consentimiento de sus representantes legales. Naturalmente, también hay diferencias entre la esterilización del deficiente y la del menor, ya que en éste su incapacidad para consentir termina con la mayoría de edad, mientras que la del deficiente suele ser irreversible. De ahí que en un menor sea recomendable no recurrir a su esterilización, salvo en caso de urgencia por riesgo vital, mientras que en el deficiente no haya que esperar a un momento posterior cuando se tiene constancia de la irreversibilidad de su deficiencia. Normalmente, la esterilización de, por ej., una deficiente vendrá recomendada cuando un embarazo puede poner en peligro su vida o su salud, siempre naturalmente que se cumplan los requisitos establecidos para la misma en el art. 156.
Sin embargo, la indicación médica no puede ser confundida con la eugenésica, ya que en ésta no es el bienestar o la salud del propio deficiente, sino la de terceros (sus descendientes) la que fundamenta la esterilización. La indicación médica es, pues, sólo la que se realiza en interés del propio deficiente, para proteger su vida o su salud, no la de terceras personas.
— El derecho a la sexualidad. También podría incluirse en la indicación médica la esterilización realizada para asegurar al deficiente el ejercicio de su sexualidad y, con ello, un evidente bienestar que redundaría probablemente en un beneficio para su salud psíquica, sin los riesgos que el embarazo o la reproducción puedan tener para la misma. Sin embargo, no creemos que la satisfacción de este importante derecho de la persona tenga que ser justificada ni en éste ni en ningún otro caso con indicaciones de ningún tipo. Es más, hay que reconocer abiertamente que la satisfacción de su sexualidad es para algunos tipos de deficientes mucho más necesaria y compulsiva que en las personas normales. Así, por ej., el onanismo reiterado es mucho más frecuente en ellos. También está comprobado el efecto relajante y beneficioso que tiene para su comportamiento la satisfacción sexual. Negar la satisfacción de un instinto tan básico y elemental sería evidentemente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes (entre ellos el derecho a la sexualidad), pero también al libre desarrollo de la personalidad, consagrados como fundamentos del orden político y de la paz social en el art. 10,1 de la Constitución.
Evidentemente, la disminución psíquica no tiene por qué ser un obstáculo para el ejercicio de la sexualidad, pero éste debe ser canalizado o controlado de alguna forma para evitar que pueda tener efectos negativos en otros derechos igualmente importantes. A partir de una determinada edad, el disminuido psíquico, de acuerdo con su personalidad, su desarrollo físico, etc., tiene, pues, derecho a ejercer su sexualidad, aunque sus evidentes limitaciones le impidan ejercerlo en las mismas condiciones que los adultos mentalmente normales. Por un lado, habrá que procurar impedir que esa sexualidad pueda ocasionarle algún tipo de enfermedad específicamente relacionada con las relaciones sexuales (SIDA, enfermedades venéreas, etc.). Por otro, que esas mismas relaciones sexuales puedan tener consecuencias reproductoras de las que no pueden responsabilizarse, ni comprender y que, desde luego, pueden perjudicar su bienestar. Esto último se dará sobre todo en el caso de la deficiente psíquica mujer que si queda embarazada, debe dar a luz, criar al hijo, etc. Son estas consecuencias que repercuten especialmente en la mujer, las que más directamente pueden afectar en su bienestar, de ahí que sea ello, como reconoce el propio Tribunal Constitucional, la razón fundamental en favor de la esterilización en este caso (Fundamento Jurídico 4, a).
Esto plantea, indirectamente, una discriminación de la mujer deficiente psíquica frente al varón en las mismas circunstancias, a la que alude el Magistrado Gimeno Sendra en su voto particular concurrente, aunque después no desarrolle sus ideas al respecto. Resulta, desde luego, chocante que sea su posible embarazo lo que justifique la esterilización de la deficiente psíquica. Pero aún más chocante sería estimar que tener un hijo puede ser siempre perjudicial para la deficiente. En la mujer el instinto de maternidad puede ser tan elemental como el propio instinto sexual y por muy limitadas que tenga sus facultades mentales, la maternidad no tiene por qué perjudicar necesariamente su bienestar (aunque sí el de su familia, o incluso el de su hijo). Una vez más nos encontramos aquí con la mentalidad tradicional que ha servido para tabuizar la sexualidad de la mujer, y despreocuparse de la masculina: la esterilización de la mujer deficiente psíquica sería necesaria para evitar la maternidad, no así la del deficiente psíquico hombre que no es afectado directamente por su paternidad. Pero guste o no esta argumentación discriminatoria, lo cierto es que está fuertemente anclada en los distintos roles que desempeñan la mujer y el hombre en la reproducción de la especie y no es fácil prescindir completamente de ella.
En todo caso, lo que el Tribunal Constitucional pretende poner de relieve es que las consecuencias negativas que puede tener el embarazo en el bienestar de la deficiente psíquica no deben ser un obstáculo para el ejercicio de su sexualidad que sí constituye una satisfacción positiva para su bienestar. De ahí que aluda a este hecho para justificar la esterilización de la mujer deficiente psíquica con más énfasis que la del varón (Fundamento Jurídico 4 A).
La tesis del Tribunal Constitucional reconoce, pues, que el ejercicio de la sexualidad de los deficientes psíquicos es algo innegable, de ahí que en el art. 181,2 del Código Penal se exija para que exista un delito de abuso sexual cuando una parte de la relación sexual sea alguna persona aquejada de un trastorno mental que «se abusare del trastorno mental», poniendo el centro de gravedad en que el sujeto activo se aproveche de la incapacidad del sujeto pasivo para entender el alcance del acto sexual o de sus consecuencias. Con ello se deja una posibilidad a las relaciones sexuales de los deficientes psíquicos con personas que no lo son. De hecho el problema ni siquiera se ha planteado como tal históricamente respecto a los deficientes psíquicos masculinos (al que incluso los propios familiares llevaban al burdel), pero sí ha motivado muchas condenas por violación cuando se trataba de relaciones sexuales con mujeres deficientes psíquicas. Quizás esta mayor permisividad de las relaciones sexuales con mujeres deficientes psíquicas redunde en una mayor facilidad para permitir su esterilización, lo que no deja de ser algo bastante cuestionable y discriminatorio.
d) La idea de proporcionalidad. La tesis mayoritaria del Tribunal Constitucional se basa sobre todo en una comparación entre el mal que constituye la esterilización para el deficiente psíquico y los otros posibles males que con la esterilización pueden eliminarse o precaverse. En definitiva, estamos aquí ante un supuesto de estado de necesidad (art. 20,5. del Código Penal) que, en principio, debe resolverse con ayuda del principio de ponderación de intereses eligiendo de entre los intereses en conflicto la salvación del interés preponderante. Pero, acertadamente, el Tribunal Constitucional no se atiene a un criterio rígido, casi matemático, para ponderar qué interés es en el caso concreto más importante, sino que, como se propone por un sector doctrinal, trata de establecer una «relación de adecuación» entre el medio elegido (la esterilización) y los males que con el mismo se pretenden evitar: «Pues bien, dice, analizada desde este prisma la norma cuestionada, es claro que entre la finalidad perseguida por el legislador y el medio previsto para conseguirla, hay esa necesaria proporcionalidad porque el resultado, ciertamente gravoso para el incapaz, no resulta desmedido para alcanzar en condiciones de seguridad y certeza la finalidad que se persigue».
En definitiva, no es que la esterilización sea un mal menor o mayor que el que se pretende evitar con ella, sino que, dadas las circunstancias, es la forma más segura y casi única de evitar esos otros posibles males (el embarazo, el exceso de vigilancia, la represión de la sexualidad, etc.). El Tribunal Constitucional analiza otras medidas posibles que pudieran sustituir a la esterilización, y termina concluyendo que ninguna de ellas es más adecuada que la esterilización para prevenir algunos males para el deficiente y asegurar su bienestar. Ciertamente, considera que la esterilización es, en principio, un mal, que aparentemente lesiona el derecho a la integridad moral y física reconocido en el art. 15 de la Constitución, pero no constituye el «trato inhumano o degradante», ni la «tortura » proscritos en el mismo art. 15, en razón del objetivo que persigue y de los medios utilizados. Y del mismo modo que está justificada cuando se realiza con el consentimiento de una persona capaz, o con finalidad médica curativa, lo está también cuando se da en las condiciones previstas en el Código Penal. «Verdad es, dice, que lo que distingue a ambos casos es el consentimiento de los afectados, pero la falta de aquél en el caso de los incapaces y su sustitución por la autorización judicial no conlleva la vulneración de la interdicción contenida en el art. 15, ya que la esterilización ni se acuerda con la finalidad de vejar o envilecer ni su práctica médica supone un trato inhumano o degradante alguno» (Fundamento Jurídico 5 A). Desde luego, para el Tribunal Constitucional, la esterilización siempre será preferible al aborto, «que es una medida más traumática, especialmente para quien, en razón de su padecimiento mental, carece del nivel de comprensión en tal caso preciso »; pero también a una vigilancia total y a una represión absoluta de la sexualidad que «puede llegar a oponerse a los principios constitucionales de dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad (art. 10,1 CE), cuando no, en la eventualidad de que exista intimidación al derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE)» (Fundamento Jurídico 5 B).
También considera preferible la esterilización a la utilización de otras medidas anticonceptivas, que no ofrecen la misma seguridad y certeza respecto al fin pretendido; porque, además, «su adopción o aplicación requeriría, en todo caso, un control constante y continuado por parte de los guardadores del enfermo, no siempre posible y, por tanto, aleatorio, a no ser que la intervención de aquéllos en la vida del incapaz sea tan intensa y rigorista que reconducirían estos sistemas a la vigilancia del enfermo», ya rechazada en el anterior Fundamento (Fundamento Jurídico 5 C).
En resumen, para el Tribunal Constitucional la esterilización del deficiente psíquico aparece justificada en los casos en que se de un estado de necesidad, eximente que de un modo general ya recoge el art. 20,5.ª del Código Penal (art. 8,5 del anterior Código Penal), pero que en casos especialmente conflictivos como el que ahora nos ocupa, requiere de una especial regulación como la que ofrecía el art. 428 del anterior Código Penal y el 156 del actualmente vigente.
1.2.2. La justificación procesal.—En el moderno Derecho penal es muy frecuente recurrir a justificaciones de carácter procesal cuando, como sucede en este caso, la justificación material es controvertida y no tiene una solución inequívoca. Son casos extremos, en los que existe un déficit de conocimiento y en los que, sin embargo, es urgente encontrar una solución al problema planteado. Desarrollos acelerados de la tecnología (por ej. en el campo de la genética), posibilidades de prolongación artificial de la vida con repercusiones penales (por ej. en casos de eutanasia), aborto, etc., plantean cada vez más problemas de justificación de comportamientos que ciertamente lesionan bienes jurídicos, pero que son necesarios para asegurar otros derechos y útiles para el progreso o el bienestar de la humanidad. Aún no sabemos por ej. a dónde puede llegar la genética, aunque sí sabemos ya que se puede con su ayuda detectar y curar precozmente una enfermedad, igual que puede servir para fines menos nobles de selección de raza o de sexo. Lo mismo sucede con las técnicas de prolongación de la vida que pueden servir para salvar la vida de una persona, como para alargar innecesariamente sus dolores o utilizarla con fines experimentales. En casos de este tipo, parece más inteligente rodear la investigación o la aplicación de una técnica de todo tipo de requisitos y garantías, para evitar los abusos y manipulaciones, que renunciar a una decisión, aunque no dispongamos del conocimiento constitutivo necesario para fundamentarla materialmente.
No se trata de una «legitimación por el proceso », en el sentido que propugna Luhman de que a través del «ceremonial» y los ritos procesales se disuelvan o absorban los conflictos que han dado lugar al proceso, sin entrar en el contenido del conflicto mismo; sino de arbitrar un sistema de garantías que asegure el respeto y la consideración que merecen los diversos bienes jurídicos que entran en conflicto. Además, esta «procedimentación» o «protocolización» de la decisión no tiene por qué ser necesariamente de carácter judicial. Puede ser suficiente con que se tengan que cumplir determinados requisitos y garantías antes de que la persona afectada tome la decisión que lesiona un bien jurídico. Así, por ej., en la Ley del Aborto que tras la reunificación de Alemania se aprobó por el Parlamento en 1992, se exigía que la mujer fuera asesorada previamente por un centro de asesoramiento antes de que decidiera libremente abortar. Se partía para ello de que la vida del feto, bien jurídico también merecedor de protección, no podía protegerse sin contar con la voluntad de la madre o en contra de la misma, sino contando con ella. El centro de asesoramiento cumplía, pues, una función procedimental o de garantía de que la mujer recibiera, antes de adoptar una decisión, la ayuda y la información necesarias. Sin embargo, la propia naturaleza íntima de la decisión de abortar sólo correspondería a la mujer y no podía ser sustituida por la decisión de un tercero, fuera el juez, un médico o el propio centro de observación.
En el problema de la esterilización de deficientes psíquicos, el legislador español ha considerado con buen criterio que la decisión última sea adoptada por el juez, estableciendo una serie de requisitos que convierten su decisión en un verdadero acto jurisdiccional. Ello no quiere decir que desde ese momento se renuncie a la comprobación de los presupuestos de la justificación material, sino sólo que ésta debe ser comprobada a través de un procedimiento previamente establecido, cuyos aspectos más importantes vamos a estudiar seguidamente.
a) La intervención judicial. Para el TC, «la intervención judicial… es inexcusable para que pueda otorgarse la autorización, no para que tenga que otorgarse, constituyendo la principal garantía a la que están subordinadas las demás» (Fundamento Jurídico 3).
Pero esta intervención judicial, a juicio del TC, tiene que ir precedida por otra en la que otro juez distinto o el mismo juez haya incapacitado al deficiente: «La petición del representante legal… presupone lógicamente… presupone una previa incapacitación de los mismos declarada en otro proceso».
El proceso de incapacitación tiene, pues, que preceder al proceso en el que se acuerde la esterilización. Esto se deduce además del propio tenor literal del art. 156 que habla de «persona incapacitada », un concepto jurídico que sólo puede ser empleado respecto a aquellas personas que de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 484 de la Ley de Enjuiciamiento civil sean declaradas tales a través del juicio declarativo de menor cuantía; pero también, como señala la Fiscalía General del Estado en la consulta de 31 de enero de 1991, porque para que exista representante legal que solicite la esterilización es necesario que haya una previa declaración judicial de incapacidad y un acto posterior de nombramiento de dicho representante legal.
Una vez comprobado este extremo es cuando realmente se puede pasar a solicitar la esterilización del incapaz. En este punto es donde se apoyaban los Magistrados González Campos y Cruz Villalón para formular su voto particular, señalando, entre otras cosas, que en el antiguo art. 428 faltaba una clara y precisa regulación de los aspectos procesales de la autorización judicial. Para la mayoría del Pleno del TC ello no fue sin embargo, un obstáculo para declarar la constitucionalidad del precepto, remitiéndose en su Fundamento jurídico 1 a las normas generales sobre competencia y procedimiento, y destacando después en su Fundamento jurídico tercero, in fine, que no puede asumir en este sentido «competencias que corresponden a otros poderes del Estado, suplir lo establecido por el legislador, ni concretar cómo ha de interpretarse judicialmente el precepto».
Esta laguna se ha subsanado en el art. 156 del Código Penal de 1995 que requiere que la esterilización la acuerde el juez «bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo». Estos procedimientos que, en principio, pueden ser considerados como actos de pura jurisdicción voluntaria (es decir, actos en los que se solicita la intervención del juez para la tutela de un derecho respecto al cual no existe una controversia), son en verdad de auténtica jurisdicción contenciosa, tanto si se acuerda la esterilización en el mismo proceso de incapacitación, como en uno posterior de jurisdicción voluntaria, pero precedido de otro de incapacitación. Y la mejor prueba de ello es la necesaria intervención del Ministerio Fiscal, que obviamente puede oponerse a la solicitud del representante legal del disminuido y desde ese momento entablar la correspondiente controversia o litigio que tiene que ser resuelto por el juez.
b) La solicitud del representante legal. La solicitud del representante legal no equivale en ningún momento al consentimiento para la esterilización, sino simplemente una petición al Juez para que, si así lo considera conveniente, la autorice. «Por tanto, dice la STC 14 julio 1994, sea cual fuere la gravedad de la deficiencia, ninguna esterilización ha de acordarse judicialmente de no existir la solicitud mencionada».
La solicitud del representante legal no es más que una garantía más para evitar la interferencia de terceros ajenos a los intereses del propio deficiente psíquico, bien sean instituciones de acogida o de centros educativos, bien del propio Estado. Ello no excluye, sin embargo, que el representante legal pueda actuar movido por intereses ajenos a los del bienestar del disminuido; pero esta desviación debe ser comprobada y, en su caso, corregida por el Juez, asegurando, de todos modos, la intervención de los especialistas y del Ministerio Fiscal que en la decisión se tengan en cuenta los intereses del deficiente.

c) Dictamen de dos especialistas. La necesidad de comprobar la gravedad de la deficiencia psíquica y las razones que, en función de la misma, puedan aconsejar la esterilización, requiere la intervención de peritos o especialistas en estas cuestiones que asesoren al Juez en su decisión. Se establece así una prueba pericial, similar a la que por ejemplo es necesaria para dictaminar la imputabilidad de un acusado en un proceso penal. El número de los especialistas, dos según el art. 156, podrá, por tanto, también aumentarse, si el Juez, el representante legal del disminuido o el Ministerio Fiscal así lo estiman conveniente, bien para dar aún mas fundamento a la decisión, bien porque los especialistas no se pongan de acuerdo respecto a los presupuestos objetivos que fundamenten la esterilización. En este sentido, aunque en el art. 156 no se diga nada al respecto, sería conveniente que al menos dos especialistas estuvieran de acuerdo en la esterilización. En todo caso, su dictamen no es vinculante para el Juez, que es la única persona legitimada para autorizar la esterilización, aunque sí será de gran importancia en la misma.
Por especialista hay que entender cualquier persona, generalmente titulado universitario, con conocimientos científicos sobre las deficiencias psíquicas y las razones que pueden aconsejar la esterilización del incapaz. Por tanto, no sólo médicos (ginecólogos, endocrinólogos, psiquiatras, urólogos, etc.), sino también psicólogos, pedagogos o asistentes sociales pueden actuar como especialistas en este tipo de procesos. A este respecto, conviene recordar que el art. 10 de la Ley 13/ 82, de 7 abril, de integración social de minusválidos, hablan de equipos multiprofesionales integrados por especialistas, que entre otras funciones tienen la de emitir un informe diagnóstico normalizado sobre diversos aspectos de la personalidad y disminuciones del minusválido, orientación terapéutica, calificación de la minusvalía; previéndose en el art. 11 de la misma ley que dichas calificaciones y valoraciones «responderán a criterios técnicos unificados y tendrán validez ante cualquier organismo público». Dichas valoraciones, si ya existen, podrán ser también valoradas por el Juez, pero en ningún caso podrán sustituir los dictámenes de los dos especialistas requeridos en el art. 156.
Dichos especialistas tendrán que pronunciarse sobre los hechos que avalen la esterilización, y fundamentalmente sobre la gravedad de la deficiencia psíquica, su irreversibilidad, riesgos de la técnica esterilizadora a emplear, grado de reversibilidad de la misma, etc., así como de cualquier otro extremo que en relación con el deficiente el Juez necesitará saber antes de tomar su decisión.
d) La intervención del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal debe intervenir en el procedimiento, no sólo para verificar la efectiva concurrencia de los requisitos formales y materiales, sino en representación de los intereses del incapaz cuya esterilización se solicita. De algún modo, ello constituye el contrapeso a la solicitud del representante legal; lo que no quiere decir que el Fiscal tenga que oponerse necesariamente a la misma, convirtiéndose en una especie de advocatus diaboli, sino sólo que debe velar para que la autorización del Juez se dé, como dice la STC, en interés del incapaz y no por otras razones ajenas al mismo. Para ello puede proponer el dictamen de otros especialistas, oponerse a la esterilización o recurrir la decisión del Juez. La presencia del Ministerio Fiscal es, en definitiva, lo que le da al procedimiento la categoría de verdadero proceso contradictorio.
e) La previa exploración del incapaz y comprobación de la gravedad de su deficiencia psíquica. Otra de las garantías es la «previa exploración del incapaz», lo que implica su presencia física ante el Juez que ha de decidir su esterilización. Naturalmente, esto no implica que el Juez tenga que comprobar personalmente los síntomas o datos de carácter técnico en los que se base la esterilización, pero sí que, además de los informes que puedan ofrecerle los especialistas y el propio representante legal sobre el estado del incapaz, se entreviste personalmente con el mismo y saque sus propias conclusiones. Esta garantía, además de hacer realidad el principio de inmediación, humaniza la decisión judicial, poniendo al Juez frente a la persona de cuya esterilización se trata, que hasta ese momento puede ser para él sólo un nombre en un expediente o papel.
Todo ello está vinculado con la comprobación del presupuesto fundamental que justifica la esterilización y en consecuencia la autorización judicial de la misma: la gravedad de la deficiencia psíquica. La esterilización es, en efecto, una medida tan radical que difícilmente se puede justificar en caso de un incapaz si no es porque éste adolece de una grave deficiencia psíquica. El hecho mismo de la declaración de incapacidad no autoriza desde luego a la esterilización del así declarado. La necesidad del nuevo proceso se explica precisamente porque en él hay que comprobar que el incapaz, además de su incapacidad, adolece de una grave deficiencia psíquica y que ésta le impide asumir los riesgos de una maternidad (o paternidad) que puede perjudicar su bienestar. Pero al mismo tiempo, también que esa grave deficiencia psíquica es la que impide que pueda darse a su consentimiento algún tipo de relevancia. Si por tanto, la deficiencia psíquica no le impide al incapaz tener una idea de lo que puede significar una maternidad, o incluso puede, aunque sea con ayuda, afrontar ese hecho, habrá que tener en cuenta entonces también su opinión respecto a si quiere o no ser esterilizada, explicándole las consecuencias de su decisión.
Sólo, pues, cuando la gravedad de la deficiencia psíquica impida al incapaz completamente tener conciencia de las consecuencias del ejercicio de la sexualidad, de la responsabilidad de tener hijos, etc., es cuando podrá recurrirse al procedimiento previsto en el art. 156. En este sentido, no parece que la deficiencia tenga que tener un origen genético o perinatal, ya que el problema puede haberse presentado posteriormente, por ej. a consecuencia de un accidente o de una «meningitis », pero en todo caso la deficiencia tiene que ser «persistente», entendiendo por tal la irreversibilidad de la misma. Esto permitiría también la esterilización del menor aquejado de grave deficiencia psíquica, en la medida en que como dice el art. 201 del Código Civil se prevea «razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad». Lo que parece razonable en casos de irreversibilidad de la grave deficiencia psíquica teniendo en cuenta que aún antes de alcanzar la mayoría de edad el menor incapaz puede ejercer ya la sexualidad con consecuencias que le pueden perjudicar.
La regulación de este problema en el art. 156,2 del Código Penal de 1995 no difiere mucho de la introducida en 1989, aunque se han añadido algunos elementos que recogen las consideraciones que hizo el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre la regulación prevista en el Código Penal anterior. Entres estos nuevos elementos se encuentran el empleo del término «incapacitada» en lugar de «incapaz», que se diga que la incapacidad ha de ser «grave», que como criterio rector se tome «el del mayor interés del incapaz», y que expresamente se exija la previa incapacitación como trámite previo a la esterilización, bien acordada en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en uno posterior de jurisdicción voluntaria. Dice así el art. 156,2 del vigente Código Penal: «Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz».

II. La esterilización como medida eugenésica. 2.1. Biología criminal y eugenesia.—Aunque la llamada «Biología criminal» no fue descubierta por los criminólogos nazis, no cabe duda de que fue en esa época (1933-1945) y durante ese régimen donde más uso se hizo de ella, no sólo en la práctica, sino también entre los teóricos, para fundamentar, primero, una política criminal eugenésica racista y legitimar el exterminio de los «Minderwertige», que era como se llamaba a las personas, que según los postulados ideológicos nazis, tenían «menor valor» porque pertenecían a grupos raciales distintos a los de la raza aria («artfremd»; judíos, gitanos). Pero también dentro de la propia raza aria («deutschblütig») se incluyeron personas «desprovistas de valor vital» («lebensunwert»), en el sentido que ya lo habían definido Binding y Hoche en los años 20, es decir, estar aquejados de enfermedades mentales graves, o en situación terminal. Y finalmente los «extraños a la comunidad» («gemeinschaftsfremd»), es decir, «asociales» en general, que se apartaban de los valores y principios que regían la «comunidad del pueblo» («Volksgemeinschaft»), tanto porque cometían hechos delictivos, «criminales», como porque sin llegar a todavía a ello se comportaban de forma contraria a esos principios y llevaban una vida disoluta, de vagabundaje, mendicidad, o simplemente refractaria al trabajo.
El punto de unión entre todas estas personas era, al menos como postulado «científico» o más bien ideológico, sobre todo biológico; la finalidad de eliminarlas era, por tanto, principalmente racista: conseguir una raza aria pura y sin mezcla de elementos que pudieran corromperla, bien porque provinieran de otras razas llamadas «inferiores», bien porque perteneciendo a la misma raza aria portaran patologías que, además de una carga social, fueran trasmisibles hereditariamente. Esta idea dio lugar en el ámbito de la Criminología a una fuerte expansión de la llamada «Biología criminal», que siguiendo la tesis lombrosiana del «criminal nato», consideraba la criminalidad y la asocialidad en general como una especie de enfermedad hereditaria que se transmitía de generación en generación y que llegaba a constituir verdaderas «familias de asociales» con tendencia a multiplicarse frente a las «familias normales» amenazando la existencia de éstas y de la misma «Volksgemeinschaft». Por todas partes, incluso en las escuelas, se exponían gráficos e imágenes, en las que se ejemplificaban con cuadros comparativos la creciente amenaza que suponía el aumento de las «familias de asociales» frente a la continua disminución de las «familias alemanas normales», o se comparaban el «enorme» gasto social en ayudas a las «personas de menor valor» frente al que se hacía en otras actividades más útiles y beneficiosas para el pueblo como escuelas, carreteras, etc.
La solución para prevenir esta amenaza no podía ser, por tanto, otra que una biológica, procurando mediante la aplicación de medidas esterilizadoras evitar la procreación y reproducción de estas personas, a las que además se internaba en casas de trabajo y campos de concentración, para aprovechar allí su fuerza de trabajo y provocar finalmente su exterminio («Vernichtung durch Arbeit»).
Sin embargo, aunque ya en los orígenes del nacionalsocialismo, e incluso antes entre otros muchos círculos políticos y científicos no solamente alemanes, estaban más o menos globalmente formuladas tesis similares a las que después se desarrollaron y aplicaron durante este régimen político, fue en este régimen, donde por razones evidentes consustanciales a sus planteamientos ideológicos racistas encontraron el terreno abonado para su expansión y aplicación sin límites. De todos modos, la política de exterminio de los «Artfremde» (judíos, gitanos Sinti y Roma), «Lebensunwertige» (enfermos mentales, enfermos terminales), «Fremdvölkische» (polacos, pueblos eslavos) y «Gemeinschaftsfremde» (asociales), fue llevándose paso a paso, a medida que iban avanzando y calando en la población alemana las tesis nacionalsocialistas, y el propio régimen iba consiguiendo el éxito político y económico, ante el asombro y el miedo de otras potencias, como Francia e Inglaterra. Fue entonces cuando, afianzado con seguridad en el poder, empezó a mostrar con claridad y sin tapujos sus verdaderas intenciones expansionistas territoriales y su afán por conseguir una raza alemana aria pura.
Desde 1933 a 1945 se fueron sucediendo, pues, diversas etapas, significando cada una de ellas un paso adelante en la realización de una idea de plenitud racial y de dominio de la raza aria y del pueblo alemán en todo el mundo. Así, por ejemplo, a la primera ley de depuración de la función pública de abril de 1933, por la que se separaban de la misma a los funcionarios, catedráticos, profesores, jueces, etc., que no eran de raza aria, y a la Ley para la prevención de enfermedades hereditarias del mismo año, siguieron en 1935 las famosas Leyes de Nuremberg que implicaban ya jurídicamente la exclusión y la incapacitación de los judíos para realizar contratos, contraer matrimonio o incluso tener relaciones sexuales con personas de raza aria lo que constituía un delito de «ultraje a la raza» («Rassenschande»), castigado con graves penas. En 1939 empezó a aplicarse el Decreto emanado directamente de Hitler para el exterminio de enfermos mentales y terminales en los manicomios y centros hospitalarios; y ya en plena Guerra Mundial, el Derecho penal creado especialmente para Polonia, y la elaboración del Proyecto de Ley de tratamiento de los «extraños a la comunidad» con el que se pretendía dar fin a la llamada «cuestión social» a través también de medidas de exterminio físico y de la esterilización de los asociales.
De todas estas fases y disposiciones jurídicas, quizás la menos conocida sea la última, no sólo porque se produjo ya en plena guerra y el Proyecto que le servía de base ni siquiera llegó a entrar en vigor, sino porque los «asociales» constituyen en todo el mundo una parte de la población de escaso interés político, que, como demuestra también el hecho de que fueran excluidos después de la guerra de las medidas de indemnización que se concedieron a los otros grupos que fueron objeto de la política de exterminio, carecían de capacidad reivindicativa y tenían poco o ningún apoyo popular. Los asociales en sentido lato, es decir, los mendigos, los vagabundos, las prostitutas, los drogadictos, etc., son también hoy en día en las sociedades modernas considerados como sujetos molestos, perjudiciales, incómodos para una convivencia pacífica y bien organizada, cuando no directamente delincuentes que deben ser tratados como tales, y a veces sin muchos miramientos, para preservar el orden y la seguridad de las clases acomodadas. En el nacionalsocialismo esta actitud de rechazo hacia estos grupos asociales, que habían aumentado en Alemania tras su derrota en la Primera Guerra Mundial y como consecuencia de la crisis social y económica que hubo durante el período de la República de Weimar (1918/1933), se llevó, sin embargo, hasta sus últimas consecuencias. Se pretendió resolver por la vía expeditiva primero de carácter policial y luego de internamiento y exterminio en los campos de concentración, lo que tradicionalmente se había venido entendiendo como un problema de beneficencia y ayuda social.
2.2. La ley nacionalsocialista de esterilización para la prevención de enfermedades hereditarias.— Punto de partida y referencia obligada para esta práctica esterilizadora de los asociales, como un primer paso para su eliminación física, fue la Ley de prevención de descendencia patológica hereditaria (Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses), de 14 de julio de 1933, que según su disposición final entró en vigor el 1 de enero de 1934. Conforme al art. 1 de esta Ley, podía ser esterilizado quien padeciera una enfermedad hereditaria que, conforme a la experiencia de la Ciencia médica, era muy probable pudiera trasmitir a sus descendientes. En al apartado 2 de este art. 1 se consideraban como tales enfermedades hereditarias: el retraso mental congénito, la esquizofrenia, la locura circular (maniaco-depresiva), la epilepsia grave, el corea de Hutington (mal de San Vito), la ceguera grave, la sordera grave, y padecer una grave deformidad corporal. Según el apartado 3, también podía ser esterilizado quien padeciera de alcoholismo grave. La solicitud para la esterilización podía venir del propio afectado, pero en caso de que éste fuera incapaz o menor, de su representante legal (art. 2). También podían solicitarla un funcionario médico, o el Director de un centro hospitalario, asilo o establecimiento penitenciario (art. 3). La esterilización se decidía finalmente por un Tribunal de Salud Hereditaria (Erbgesundheitsgericht) que se creaba por dicha Ley, adscrito al Juzgado de Primera Instancia (Amtsgericht) de cada circunscripción judicial, y se llevaba a cabo por personal especializado, conforme a los procedimientos médicos conocidos (en principio, quirúrgicos, extirpación de ovarios en mujeres, de conductos seminales en hombre; luego, por rayos X, o con tratamientos medicamentosos). Esta ley no permitía directamente su aplicación a los asociales como tales, salvo que se diera en ellos algunos de los supuestos de enfermedad hereditaria. No obstante, la propia ambigüedad de algunos de estos supuestos (retraso mental congénito, alcoholismo grave) y la creciente presión de destacados dirigentes de la Gestapo y las SS, así como de algunos prominentes científicos y criminólogos del «stablishment» académico, pronto hicieron que se planteara esta posibilidad, bien dentro de la propia Ley o incluso más allá de ella, a través de una aplicación analógica de la misma «conforme al sano sentimiento del pueblo», o simplemente sin cobertura legal alguna. Es por ello lógico pensar que en la práctica pronto se recurriera a aplicar las medidas de esterilización previstas en la Ley de 1933 también a los asociales, aunque fuera con la cobertura más o menos hipócrita de los supuestos previstos en dicha Ley. Esta fue, por ejemplo, la propuesta del entonces catedrático de Derecho penal de la Universidad de Munich, Edmund Mezger, quien en un artículo publicado sobre el tema en 1938 proponía la aplicación de las medidas esterilizadoras a los asociales, y que luego, como principal redactor del Proyecto de Ley para el tratamiento de los extraños a la comunidad, una Ley que a finales de la etapa nazi plasmaba toda una política criminal de exterminio de los llamados «extraños a la comunidad», plasmó esta idea en un artículo de este Proyecto que literalmente decía:
«Artículo V: Esterilización §13 (I) En el caso de que pueda esperarse de los extraños a la comunidad una descendencia indeseable, deberán ser esterilizados ».
2.3. La consideración de la esterilización por razones eugenésicas como genocidio.—La política de esterilización masiva practicada en el régimen nazi como forma de exterminio de personas pertenecientes a otras razas o grupos sociales (judíos, gitanos), consideradas como «inferiores», o asociales o delincuentes comunes considerados como «extraños a la comunidad», fue considerada posteriormente en los distintos procesos llevados a cabo en Nuremberg contra los principales dirigentes y altos cargos de la Administración nacionalsocialista, como un crimen de lesa humanidad, por el que muchos de sus responsables fueron condenados a severas penas, incluidas la de muerte y la reclusión perpetua. No obstante, la base legal para estas condenas era discutible en la medida en que la esterilización masiva no estaba tipificada expresamente como delito en el Derecho penal entonces vigente, siendo el delito de crimen de lesa humanidad una creación específica de los Juicios de Nuremberg que posibilitó estas condenas. Pero posteriormente se creó por una Convención de la ONU en 1948 el delito de genocidio que sí prevé expresamente como una de las formas del mismo la «adopción de medidas que tiendan a impedir…. (la) reproducción» del grupo nacional, étnico, racial o religioso, o de sus miembros». Este tipo delictivo acogido luego en la mayoría de los Códigos penales del mundo, ha sido igualmente recogido en el Estatuto de Roma que dio lugar a la creación del Tribunal Penal Internacional, una de cuyas competencias es juzgar el delito de genocidio. Igualmente en el mismo Estatuto se tipifican los delitos de lesa humanidad, que coinciden con los de genocidio en cuanto a su contenido, pero que se diferencian de los mismos en que se realizan «como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella». Ambos tipos delictivos, juntos con los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, han sido incorporados al Código Penal, como consecuencia de la adaptación del Código Penal al Estatuto de Roma.

III. La llamada «castración química» como forma de tratamiento penitenciario.—En estrecha relación con la esterilización está la llamada «castración química» de los delincuentes sexuales peligrosos, a medio camino entre el tratamiento médico coactivo o indirectamente forzado y el tratamiento médico voluntariamente aceptado. En realidad, no se trata de una verdadera «castración», como la quirúrgica, ni tampoco de una esterilización, sino de una forma de represión del instinto sexual a través de la reducción de la producción de testosterona con el suministro de antiandrógenos. Sus resultados son, al parecer, efectivos en el tratamiento de las llamadas parafilias (por ej. pedofilia), aunque no tanto, e incluso al parecer puede ser contraproducente en el tratamiento de la violencia sexual.
En principio, y por las razones ya señaladas anteriormente (supra I, 1.1.), este tipo de tratamiento realizado con el consentimiento del afectado no debe plantear especiales problemas de tipo jurídico constitucional o penal. mayores problemas plantean, sin embargo, estos tratamientos cuando se realizan sin el consentimiento de la persona a la que se les aplica. El argumento que se opone en este caso a su empleo es que considerado como una especie de pena para determinados tipos de delincuentes sexuales, sería una pena inhumana y degradante, que infringiría claramente lo dispuesto en el art. 15 de la Constitución española. Esta es también la opinión de un amplio sector de la doctrina norteamericana, que considera que este tipo de tratamiento empleado sin el consentimiento expreso del afectado viola la Octava Enmienda de la Constitución norteamericana que prohíbe los castigos «crueles e inusuales». Pero a esta objeción se responde con que en realidad no se trata de una pena, sino de un tratamiento médico que tiene entre otras finalidades la de precaver el daño que pueden cometer determinadas personas con manifestaciones anormales del instinto sexual y con problemas de falta de control del mismo. En este caso, igual que sucedió con jurisprudencia establecida por la Corte Suprema americana en los años 20 del pasado siglo en relación con la esterilización de los deficientes psíquicos (véase supra I, 1.2.), la «castración química» se considera como un medio necesario de defensa social que puede imponerse sin contar con la voluntad del afectado.
Pero entre tanto en la Corte Suprema de los Estados Unidos de América se ha producido un cambio notable de orientación en relación con esta discutible distinción entre «pena y tratamiento»: Efectivamente, a partir del caso In re Gault (387 U.S. 1, 27, 1967), la Corte Suprema consideró que el internamiento de los jóvenes autores de un delito, considerado entonces como una simple medida educativa o de tratamiento pedagógico del menor, en nada se diferenciaba de una verdadera pena de prisión, y que, por tanto, el menor al que pudiera imponérsele un internamiento en un centro de menores tenía que gozar de los mismos derechos y garantías constitucionales que el adulto que fuera condenado a una pena de prisión. Desde ese momento, la distinción entre pena y tratamiento quedó relativizada, al recaer el acento no tanto en los «motivos» que pudieran justificar una u otra reacción, sino en el «impacto » o los «efectos» que la misma pudiera tener en la persona a la que se aplicaba.
Desde este punto de vista, la «castración química » tiene, desde luego, los mismos efectos tanto se impone como pena, como si se impone como medida de tratamiento, y, por tanto, no puede haber diferencias entre una y otra. Es verdad, que la declaración de la Corte Suprema se refería a las garantías procesales contenidas en la Cuarta Enmienda de la Constitución americana, pero del mismo modo puede aplicarse también para cuestionar otro tipo de construcciones teóricas que, siguiendo la tesis de un dualismo extremo, pretenden posibilitar en el ámbito de las medidas de seguridad, lo que no se permitiría en el ámbito de las penas.
No deja de ser curioso que el movimiento a favor del tratamiento de los delincuentes sexuales con la llamada «castración química» hayan surgido paralelamente a la resurrección de la medida de internamiento en custodia de seguridad, una medida que fue introducida en el Código Penal alemán en la época nazi, y que posibilita que el delincuente, al que le fue impuesta por un delito una pena de una determinada duración, pueda seguir por tiempo indeterminado privado de libertad en un centro penitenciario en tanto no desaparezca la peligrosidad que le llevó a cometer ese delito que es probable pueda volver a cometer en el futuro. Este sistema dualista extremo que posibilita que la duración de la pena pueda ser prolongada indefinidamente por la vía de la medida (o a través de una pena indeterminada) se ha ido extendiendo en el derecho comparado hasta el punto de ser una de las exigencias político-criminales más en boga.
Sin embargo, es evidente que este sistema dualista extremo de combinación de pena y medida de seguridad, o de pena de duración determinada con pena de duración indeterminada, a pesar de alguna declaración a favor de su constitucionalidad que ha realizado por ejemplo el Tribunal Constitucional Federal Alemán, choca con principios fundamentales del Derecho penal de Estado de Derecho, empezando por el de seguridad y certeza jurídica consustanciales con el principio de legalidad, pero también con el de proporcionalidad (a veces la prolongación de la duración del internamiento ni siquiera depende de la gravedad del delito cometido) y con el de culpabilidad, en la medida en que se limita o se anula un derecho individual tan fundamental como el derecho a la libertad en base a una supuesta peligrosidad de la que el sujeto no es responsable personalmente. El cambio de denominación que transforma en estos casos lo que era una pena en una medida de seguridad, no es más que un «fraude etiquetas», que con razón ha sido denunciado ya hace mucho tiempo por un amplio sector de la doctrina penal y contra el que nos hemos pronunciado en repetidas ocasiones.
Ante las objeciones de carácter constitucional que este sistema dualista extremo plantea, hay quienes piensan que el empleo de la castración química y de otras medidas terapéuticas similares puede ser un buen medio para evitar la imposición de la medida de internamiento por tiempo indeterminado, o, por lo menos una forma de reducir su duración a la vista de los resultados que la misma haya tenido, en tanto con su empleo se reduzca o se elimine el riesgo de que estos sujetos puedan reincidir.
Las ventajas que se alegan para este tipo de procedimiento es su reversibilidad, en la medida en que si se deja de suministrar el medicamento, el sujeto puede recuperar su instinto sexual y con ello su capacidad de procreación, si bien, se dice acto seguido, en ese caso puede volver a resurgir el impulso sexual que le llevó a cometer el delito. También se han puesto de relieve sus efectos secundarios, que difieren según el método o sustancia medicamentosa empleada, pero que generalmente producen aumento de peso, disfunciones hepáticasbiliares, atrofia testicular, e incluso en algunos casos de tratamiento prolongado cáncer. Pero en general casi todos los especialistas coinciden en que el efecto principal de este tratamiento es la reducción o incluso la desaparición del impulso sexual, lo que permite pronosticar que, al menos, mientras persista el tratamiento el sujeto dejará de tener el impulso sexual que le llevó a cometer el delito y que provocaba en él la tendencia a volver a cometerlo de nuevo. Por supuesto, los mismos especialistas insisten en que el tratamiento medicamentoso es mucho más efectivo si va acompañado por otro tipo de medidas psicoterapéuticas o reeducadoras, y naturalmente siempre que se aplique con el consentimiento y la colaboración del paciente. Y es en este último punto donde realmente se centra el núcleo no sólo terapéutico, sino jurídico del empleo de la castración química. Si se hace contando con la voluntad del sujeto al que se aplica, y éste es debidamente informado de las consecuencias, en principio no hay ningún inconveniente, constitucional o jurídico-penal, en admitirlo. Se trataría de un supuesto parecido al ya analizado anteriormente en I, 1.1. como esterilización consentida, con la mayor ventaja en este caso de que a pesar de algunos de los riesgos que puedan provocar efectos secundarios, es una forma reversible de reducción de la capacidad procreadora, que puede volver con la suspensión del tratamiento.
Sin embargo, el verdadero problema de este tipo de terapia no está en su mayor o menor eficacia en la prevención de la peligrosidad, ni tampoco en que el método pueda tener efectos secundarios negativos, o en que tenga que prolongarse indefinidamente en el tiempo. Todos ellos son riesgos asumibles en la medida en que el efecto principal sea eliminar o reducir sensiblemente la peligrosidad o posibilidad de que el sujeto pueda volver a cometer delitos de carácter sexual, y con ello puede ser una medida eficaz de defensa social contra este tipo de peligros. El verdadero problema es la situación de falta de libertad en la que se encuentra el sujeto que se somete al tratamiento. Desde luego no habría ningún problema si el consentimiento fuera realmente libre, aunque por una motivación interesado, como puede ser la de ahorrarse a cambio una privación prolongada o indefinida de su libertad. Pero ¿hasta qué punto puede considerarse libre la decisión de un sujeto que se encuentra privado de su libertad en un centro penitenciario, cuando se le plantea la perspectiva de pasar aún mucho tiempo e incluso el resto de sus días en esa situación, si no se somete a un tratamiento de este tipo?
La «castración química» del delincuente sexual, igual que cualquier otro tipo de tratamiento penitenciario, para evitar que el sujeto pueda convertirse en un «conejo de Indias» o que se prescinda totalmente de su voluntad, tiene, por tanto, que rodearse de todo tipo de garantías que aseguren que la misma se lleva a cabo con su consentimiento plenamente libre y precedido de una información clara de sus consecuencias. Si, en cambio, se prescinde del consentimiento, o éste se convierte en un mero acto burocrático sin ningún efecto vinculante para las autoridades, entonces la «castración química» o cualquier otro tipo de tratamiento que incida directamente en el cuerpo, salud e intimidad del afectado, constituye un delito de lesiones y/o en todo caso contra la libertad individual, chocando claramente con principios constitucionales y violando los derechos fundamentales a la salud, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad. El argumento de que se trata de enfermos, cuya patología representa un peligro para la sociedad no es convincente. En primer lugar, porque no es una enfermedad que haya sido siquiera tenida en cuenta para eximir o atenuar la responsabilidad penal del sujeto, luego difícilmente se puede decir que sea una verdadera enfermedad mental que incida en su capacidad de intelectual por alterar sus facultades intelectivas o volitivas. En segundo lugar, porque no se trata de sujetos declarados incapaces por una decisión judicial, tras el correspondiente proceso, sino de sujetos que siguen manteniendo su autonomía individual para decidir lo que les conviene tanto en esta esfera, como en cualquier otra. Y, en tercer lugar, porque si efectivamente se trata de enfermos que pueden y deben ser declarados incapaces, en este caso se debe recurrir al procedimiento establecido legalmente para la esterilización de deficientes psíquicos anteriormente mencionado (véase supra I, 1.2.).

Véase: Capacidad, Castración, Consentimiento, Darwinismo, Derecho a la protección de la salud, Derecho a la integridad física y moral, Derecho a la procreación, Derechos fundamentales, Dignidad humana, Enfermedad mental, Eugenesia, Imputabilidad, Lex artis, Multiculturalismo, Salud, Sida, Trato inhumano o degradante.

Bibliografía: MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal, Parte especial, 4. ed., 1982, 5. ed., 1983, 9.ed. 1989, 16. ed. 2007; MUÑOZ CONDE, Francisco, «Algunas cuestiones relacionadas con el consentimiento del paciente y el tratamiento médico», en Problemas actuales del Derecho penal y la Criminología, Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Diaz Pita, Valencia 2008, pág. 447 sigs.; MUÑOZ CONDE, Francisco, «La esterilización de deficientes psíquicos. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional español de 14 julio 1994», en Revista de Derecho y Genoma Humano, num.2, 1995, pág. 185 sigs.; MUÑOZ CONDE, Francisco, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, Estudios sobre el Derecho penal nacionalsocialista, 4. ed., Valencia, 2003 (hay una versión alemana parcial de esta obra publicada en la Berliner Wissenschaftsverlag, con el título: Edmund Mezger, Beiträge zu einem Juristenleben, traducción de Moritz Vormbaum,Berlin 2007); MUÑOZ CONDE, Francisco, «Monismo y dualismo en el Derecho penal español», en Estudios penales y criminológicos, VI, 1983, pág. 215 y sigs. (de este artículo hay una versión en alemán, «Monismus und dualismus im spanischen Strafrecht», publicado en Goltdammer´s Archiv, 1984, completado con otro, también publicado en alemán «Vorschlag eines neuen Massregelsystems», publicado en HASSERMER (edit), Strafrechtspolitik, 1987, pág. 117 y sigs. —una exposición conjunta de ambos en MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, Jerez, 1985, pág. 51 sigs.).


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