ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

derecho a la procreación (Jurídico)

Autor: FERNANDOABELLÁN GARCÍA

I. Delimitación conceptual: derecho genérico a la procreación y derecho a la procreación artificial.— Al hablar del derecho a la procreación hay que distinguir dos planos diferentes de análisis: por un lado, el estudio de este derecho desde una perspectiva genérica dentro del conjunto de los denominados derechos sociales o de tercera generación, cuya plasmación más importante se halla normalmente en los textos constitucionales; y, por otro, la prospección del derecho a la procreación en el contexto de los derechos biotecnológicos, considerados normalmente como una parte de los derechos de cuarta generación. Es en esta segunda acepción en la que conecta el derecho a la procreación con la utilización de la tecnología médica, concretamente con las técnicas de reproducción asistida, y donde encontramos leyes que regulan su contenido y límites.
Comenzando por una visión general del derecho a la procreación, desde una concepción iusnaturalista podría contemplarse ciertamente como uno de los derechos inherentes a la naturaleza del hombre, cuyo reconocimiento está obligado a efectuar el ordenamiento jurídico. Recuérdese a este respecto el mandato del Génesis «Sed fecundos y multiplicaos», del que el derecho a reproducirse sería una consecuencia directa. Parece claro que los ciudadanos tienen derecho a reproducirse como parte de su derecho a tomar sus decisiones vitales, a organizarse familiarmente, y que los poderes públicos no deben poner límites ni interferir o controlar este tipo de decisiones, salvo en situaciones extremas de posible perjuicio para terceros, difícilmente justificables a priori.
Sin embargo, una lectura de nuestra Carta Magna de 1978 nos revela que el derecho a la procreación, si bien tiene una evidente conexión con el derecho a la libertad (art. 17.1 CE), no está recogido en la misma, o al menos no lo está explícitamente. De lo anterior puede desprenderse una cierta dificultad para considerarlo un derecho subjetivo, esto es, un derecho entendido como poder o facultad de exigir a alguien (por ejemplo a la Administración Pública) su realización. En otras palabras, se plantea si estamos en presencia realmente de un derecho en sentido propio o de una expresión más de la libertad personal —del agere licere o libertad de hacer generada al amparo de la necesidad de respetar la voluntad ajena—. De esta manera, cabría aducir como contenidos propios del derecho o libertad de procreación así configurado facultades tales como: la decisión de tener o no tener hijos, del número de ellos que se desean, del espaciamiento temporal entre unos y otros, de que se hallen o no emparentados biológicamente, etc.
Puede hablarse en la práctica de una discusión doctrinal sobre el carácter de derecho o de libertad de la procreación, en la que habría que considerar en primer lugar la posición sustentada por el Tribunal Constitucional español (Sentencia 89/ 1987, de 3 de junio), que entiende que sólo tienen carácter de derecho fundamental las manifestaciones de la libertad que expresamente se contienen en la propia Constitución bajo esa forma jurídica (en la sección 1.ª, capítulo II, título I, de la CE), pero no la multiplicidad de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles (por ejemplo las relaciones sexuales) por importantes que estas sean en la vida del individuo. En esta línea, estarían quienes sostienen que la mera positivización legal de una libertad no es suficiente para que se convierta en derecho y menos aún en un derecho fundamental (Vega Gutiérrez). Y, en segundo lugar, la postura de autores que opinan que sí puede afirmarse la existencia de un verdadero derecho a la reproducción (Gómez Sánchez) integrado, por una parte, en el derecho fundamental a la libertad —con fundamento, además, en la dignidad humana y en el libre desarrollo de la personalidad (arts. 1.1 y 10.1 CE)— y, por otra parte, protegido por el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Incluso, como derecho que encuentra una manifestación de rango legal en el reconocimiento del derecho a fundar una familia recogido en los textos internacionales de derechos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico (art. 12 Convenio de Roma). En última instancia, no se puede obviar tampoco la conexión del derecho que estamos comentando con el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE), concretamente con su vertiente reproductiva, si bien aquí ya no estaríamos hablando de un derecho fundamental propiamente dicho.
Descendiendo ahora del árbol constitucional y de los convenios internacionales, y dejando por tanto de lado el reconocimiento genérico del derecho analizado, procede centrarse en la valoración del derecho a la procreación vinculado a la tecnología, esto es, en el que podría denominarse derecho a la procreación artificial, que sí tiene una plasmación expresa en normas como la Ley española de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/ 2006). Y, de entrada, debe afirmarse que en este ámbito tecnológico existen límites que no se prevén respecto de la reproducción natural: mientras que el derecho o libertad de procreación natural de las parejas es enormemente amplio y casi absoluto en el plano teórico, el derecho a la procreación artificial está fuertemente regulado y, en este sentido, sometido a controles y limitaciones de los poderes públicos. Hay que pensar que estos últimos se justifican por factores tales como la complejidad y riesgos asociados a las técnicas de reproducción asistida, por la necesidad de contar con terceros (los médicos) y por una proyección del principio de responsabilidad hacia la descendencia, que conlleva tener en cuenta otros intereses implicados en las decisiones reproductivas, como los de los futuros hijos.

II. Particularidades del derecho a la procreación artificial. contenido y principios limitadores.— En el terreno de la reproducción artificial puede hablarse con rotundidad del reconocimiento de un derecho a la procreación, que en España se encuentra desarrollado fundamentalmente por la Ley 14/ 2006 sobre técnicas de reproducción asistida, a la que habría que añadir para completar el panorama normativo en esta materia otra serie de disposiciones como el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio de Oviedo del Consejo de Europa), y varios reglamentos complementarios de la Ley de reproducción (RD 1301/2006, RD 412/ 1996, RD 413/1996, entre otros).
En concreto, en la Ley de reproducción mencionada se afirma que toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las distintas técnicas previstas en la norma, para a continuación reconocer también el concurso del marido y del varón no casado (art. 6).
Además, la Ley habilita para valerse de gametos o embriones procedentes de donante cuando así se precisa (art. 5), para utilizar técnicas diagnósticas y terapéuticas en los embriones dirigidas a tratar de conseguir una descendencia libre de enfermedades (arts. 12 y 13), a congelar los embriones sobrantes de una fecundación in vitro para usarlos más adelante, o para donarlos a otras parejas o para destinarlos a la investigación (art. 11.4), etc.
En los cimientos que sustentan el elenco de posibilidades recogido en la Ley, y que conforman en la práctica el contenido del derecho a la procreación artificial, hay que admitir, como ocurre siempre que se trata de la asistencia sanitaria, que late con intensidad el principio de autonomía, esto es, la posibilidad para los ciudadanos de tomar sus decisiones —aquí de naturaleza reproductiva— con arreglo a sus propios valores, ideas, creencias, etc. Una de las materializaciones más destacadas de este principio es la conocida obligación para los facultativos de recabar el consentimiento informado de los pacientes.
En el caso de la procreación artificial el consentimiento informado está concebido de forma especialmente rigurosa, en cuanto que se exige siempre la forma escrita y una amplitud de contenidos notable. De esta manera, la Ley de reproducción, tras proclamar la necesidad de obtener de la mujer su previa aceptación, libre y consciente, a la aplicación de las técnicas, determina que la información y el asesoramiento sobre las mismas se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condiciones económicas del tratamiento (art. 3, apartados 1 y 3, de la Ley de reproducción española). Además, dice la Ley que entre la información que debe proporcionarse a la mujer se incluirá en todo caso la de los posibles riesgos para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada (art. 6.2 de la Ley de reproducción). Como corolario del principio de autonomía que estamos comentando, la Ley de reproducción reconoce a la mujer receptora un derecho a pedir que se suspenda la aplicación de las técnicas en cualquier momento anterior a la transferencia embrionaria, y que dicha petición deberá atenderse (art. 3.5 de la Ley de reproducción).
Ahora bien, como se ha dicho más arriba, el derecho a la procreación artificial no puede concebirse de manera absoluta a favor de las mujeres y parejas que pretenden valerse del mismo, es decir, no cabe leerlo exclusivamente sobre la base del principio de autonomía, sino que está sometido a ciertas limitaciones que no se prevén respecto al derecho a la procreación natural. Esas limitaciones descansan, a su vez, en la incidencia de los siguientes principios:
2.1. Principio de indicación médica y proporcionalidad de medios.—La reproducción asistida constituye un campo de la Medicina caracterizado por un alto nivel de tecnificación y complejidad, en el que se emplean tratamientos farmacológicos hormonales que requieren de controles estrictos, y en el que los aspectos psicológicos derivados de la ansiedad de tener un hijo, de la frustración de no conseguirlo, tienen también mucha relevancia. Por todo ello no está exenta de riesgos e implicaciones importantes para la salud.
Aunque en ocasiones se asocie esta especialidad médica a la denominada «Medicina del deseo» o «Medicina a la carta», lo cierto es que su regulación jurídica en España la desarrolla con el punto de mira puesto fundamentalmente en dos objetivos relacionados de forma directa y clara con la atención de la salud: el primero, como solución de los problemas de esterilidad, que es sin duda el objetivo básico de la Medicina reproductiva; y, el segundo, en aras de la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético (art. 1.1, b, de la Ley de reproducción española). A través de esta segunda vertiente de las técnicas, pueden beneficiarse parejas que no tienen problemas de esterilidad, pero sí riesgo de transmitir una enfermedad genética a sus hijos.
Por los motivos anteriores, la Ley de reproducción exige en su primer precepto (art. 1) que tiene que existir una acreditación científica y una indicación médica de las técnicas a realizar. Y, también, refiriéndose al tratamiento de las enfermedades genéticas, que las técnicas podrán aplicarse siempre que existan garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes.
Cuando se habla de indicación médica hay que referirse a la racionalidad y proporción de los medios empleados. En este sentido, si el problema de la pareja puede resolverse con una inseminación artificial (IA) porque la mujer padece un estrechamiento u obstrucción que dificulta la penetración de los espermatozoides en su cavidad uterina, no sería proporcionado llevar a cabo una fecundación in vitro (FIV) o una inyección intracitoplasmática (ICSI). De igual manera, por el mero hecho de que el varón de la pareja no sea muy atractivo físicamente, o sea muy bajito, no estaría indicada una IA con semen de donante (IAD) cuando los gametos de aquél sean aptos para conseguir la fecundación. Como tampoco estaría justificado ni sería proporcionado llevar a cabo por sistema una prueba de diagnóstico genético embrionario (DGP), que conlleva selección y descarte de embriones, sin que esté diagnosticado en debida forma un problema genético hereditario en los progenitores que pueda evitarse con esa prueba.
Si analizamos otra norma sanitaria de importancia, como es la Ley española de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (Ley 44/2003), podemos encontrar también preceptos en esta misma dirección. Así, cuando se enuncian los principios generales que deben presidir la relación entre los profesionales sanitarios y las personas que atienden, se cita el deber de los primeros de prestar una atención sanitaria técnica y profesional adecuada a las necesidades de salud de los pacientes, haciendo un uso racional de los recursos diagnósticos y terapéuticos a su cargo, tomando en consideración, entre otros, los costes de sus decisiones, y evitando la sobreutilización, la infrautilización y la inadecuada utilización de los mismos (apartados a y b, del art. 5.1).
Esta exigencia de la indicación médica y proporcionalidad de medios se desprende también de instrumentos legales internacionales como el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio de Oviedo), donde se dice que toda intervención en el ámbito de la sanidad, comprendida la investigación, deberá efectuarse dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, así como a las normas de conducta aplicables a cada caso (art. 4 del Convenio). Como matiza Jean Michaud, intérprete oficial del Convenio, en el Informe explicativo de este último, del citado precepto del Convenio se deriva que una determinada acción debe juzgarse a la luz del problema de salud específico que sufre un paciente determinado y, en especial, que cualquier intervención debe cumplir los criterios de relevancia y proporcionalidad entre el fin perseguido y los medios empleados (punto 33 del Informe explicativo). He aquí, por tanto, un límite al derecho a la procreación artificial, que tiene plena virtualidad cuando al amparo del mismo algunas parejas pretenden la realización de las técnicas a la carta o de forma caprichosa.
2.2. Principio de responsabilidad para con la descendencia.—Aunque como ya dijera el Tribunal Constitucional español en su Sentencia de 1985 sobre el aborto (Sentencia 53/1985, de 11 de abril), el que va a nacer (nasciturus) no puede ser considerado titular del derecho fundamental a la vida proclamado en la Constitución Española de 1978 (art. 15), y por ende titular de derechos en sentido estricto, no cabe duda de que los intereses de los no nacidos tienen que tener también una cierta consideración para el Derecho o, en otras palabras, de alguna manera han de configurarse como bienes jurídicamente protegidos.
En el plano ético esta preocupación dio lugar a la formulación del denominado principio de responsabilidad, magistralmente expuesto por Hans Jonas, y que aboga por tomar conciencia de la irreversibilidad y carácter acumulativo de muchas de las acciones humanas que afectan a la naturaleza que nos rodea —muy especialmente de la técnica aplicada a la Biología—, de forma que empecemos a considerar en nuestras decisiones la condición global de la vida humana y nos hagamos responsables de la humanidad futura, asegurando en primer lugar y por encima de todo su existencia pero, también, asumiendo que hemos de preservarles condiciones que permitan una calidad de vida aceptable. De esta forma, se afirma como axioma de esta ética de la responsabilidad la irrenunciabilidad de la presencia del hombre en el mundo, lo que conlleva el surgimiento de obligaciones que eviten la destrucción y daños de la vida futura.
Llevando este principio al campo del derecho a la procreación, si bien es cierto que la responsabilidad que tienen los padres con los hijos es, por encima de todo, consecuencia de ser ellos la causa originaria de su existencia, puede sostenerse que en la labor del legislador de nuestros días, sobre todo cuando acomete la tarea de regular aspectos que guardan relación con el inicio de la vida o el medio ambiente, está cada vez más presente este principio de responsabilidad en su proyección sobre las generaciones futuras. Derivado de lo anterior, cabría sostener que debe garantizarse la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de las generaciones futuras, aunque ello pueda afectar en determinados casos a algunos ámbitos de la libertad negativa de los progenitores. A la postre, en el campo de la procreación debe de existir un equilibrio razonable entre la libertad individual o de pareja y la responsabilidad para con la descendencia.
La traducción de estas ideas en la normativa española sobre reproducción asistida, tiene su concreción en la prohibición de realizar las técnicas cuando supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, no sólo de la mujer, sino también de la posible descendencia (art. 3.1 de la Ley de reproducción). Igualmente, en otras previsiones de la ley que hablan de la obligación de obtener autorización de la autoridad sanitaria e informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, para determinados casos en los que se quiere realizar pruebas diagnósticas o terapéuticas sobre el embrión (arts. 12 y 13). Y en la regulación de infracciones tales como la producción de híbridos interespecíficos que utilicen material genético humano (salvo en casos de ensayos permitidos), la práctica de técnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos, la selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados, etc. (art. 26.2 c, 7.ª, 9.ª y 10.ª).
Por la vía de estas prohibiciones legales se configura también un límite al derecho de procreación artificial de los progenitores, que les impide, por ejemplo, seleccionar características de los hijos, como el sexo u otros atributos (eugenesia positiva). Pero, asimismo, el hecho de que no pueda causarse un riesgo grave para la salud física o psíquica de la descendencia puede suponer el descarte como usuarios de la reproducción asistida —y, por tanto, una negación de su derecho a la procreación artificial— de aquellas mujeres o parejas que puedan transmitir enfermedades graves. Éste sería el caso, por ejemplo, de personas afectadas de SIDA con carga viral creciente, mala respuesta inmunitaria y resistencia o falta de adherencia al tratamiento antiviral. Pero también, los supuestos de ceguera o sordera hereditaria, cuando no fuera posible recurrir al diagnóstico genético embrionario (DGP) o los interesados rechazaran utilizar gametos de donantes sanos. En estos supuestos, podría concluirse que el anhelo de estas parejas con problemas de esterilidad de tener hijos habría de canalizarse por otras vías como la adopción, ya que su derecho a la procreación está fuertemente constreñido para evitar daños a la descendencia.
2.3. El principio de justicia.—Más allá de los diferentes criterios de justicia formal y material que podamos aplicar, o de las diferentes teorías de justicia que consideremos (utilitaristas, liberales, comunitaristas, igualitaristas), se plantea la cuestión de hasta qué punto —o en qué medida—, dentro de un contexto de recursos sanitarios limitados como son los de cualquier sistema nacional de salud de carácter público, deben complacerse los deseos reproductivos de las parejas con esterilidad, en detrimento de la atención sanitaria de otro tipo de patologías más graves.
En el fondo, el problema de justicia lo es de distribución de los recursos de la asistencia sanitaria y de priorización de las necesidades. En este sentido, el conflicto bioético puede decirse que afecta a las técnicas de reproducción asistida en su conjunto, ya que aunque la esterilidad es una patología importante en nuestra sociedad, no cabe duda de que no es de carácter mortal —nadie se muere por no tener un hijo emparentado biológicamente— y de que existen muchas otras enfermedades graves, donde también hay largas listas de espera para ser intervenido, de las que siempre podríamos pensar que requerirían mayor atención presupuestaria por la Administración sanitaria.
De hecho, en el plano legal, existe teóricamente una limitación indirecta para el ejercicio del derecho a la procreación artificial dentro de la sanidad pública española, es decir, financiado por el Estado, y es la derivada de la exigencia de que exista un diagnóstico de esterilidad previo. Lo anterior se deriva del Reglamento de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud (Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre). En esta norma, con relación a la reproducción asistida, figura como prestación cubierta: «Reproducción humana asistida cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida, de acuerdo con los programas de cada servicio de salud: inseminación artificial; fecundación in vitro e inyección intracitoplasmática de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones; transferencia intratubárica de gametos» (apartado 5.3.8 de la cartera de atención especializada, del citado Real Decreto). En resumen, si la pareja tiene un problema de esterilidad tendrá derecho a que la Administración pública le costee el tratamiento, pero si no es así deberá abonarlo. Además, desde sociedades científicas y comités se han impulsado iniciativas para establecer documentos de consenso sobre orden de prioridades en el acceso a las técnicas dentro del sistema público, utilizando criterios tales como la edad de la mujer, el hecho de que ya tenga hijos, si ha sido tratada previamente, etc. El problema con el que han topado hasta ahora este tipo de propuestas es la falta de refrendo legal de los documentos generados, lo que ha conllevado que los tribunales españoles en varias ocasiones no hayan aceptado su validez para limitar la prestación sanitaria, al carecer de rango normativo. En cualquier caso, habría que concluir que en los Estados con sistemas públicos de salud resulta razonable prever limitaciones al derecho a la procreación artificial con cargo al propio sistema.

III. Análisis del derecho a la procreación artificial en función de los modelos de familia.—El Tribunal Constitucional español, en su Sentencia de 1999 que resolvió sobre el recurso contra la antigua ley de reproducción de 1988 (STC 116/1999, de 17 de junio), estableció que el concepto constitucional de familia protegido por nuestra Constitución posee perfiles amplios, sin que tenga que identificarse necesariamente con la que tiene su origen en el matrimonio. Lo anterior lo determinó así para dar cobijo a la familia monoparental derivada del acceso a la reproducción asistida por la mujer sola, posibilidad permitida en la ley de 1988 (Ley 35/1988) y en la ley vigente de 2006 (Ley 14/2006).
En nuestros días, los usuarios que demandan las técnicas de reproducción pueden concurrir bajo distintos modelos de familia, que siempre que no lo impida la ley, exista una previa indicación médica y una ausencia de riesgos graves para la salud de la mujer o de la posible descendencia, deben ser aceptados por los centros de reproducción españoles con el fin de evitar incurrir en situaciones de discriminación.
3.1. El derecho a la procreación artificial de la mujer sola.—Como se ha dicho anteriormente, la Ley española de Reproducción Asistida admite que quien pida las técnicas sea una mujer sola (sin pareja), siempre que cumpla los requisitos de ser mayor de 18 años y tener plena capacidad de obrar. De esta manera, la interesada puede legalmente acceder a las técnicas solicitando su inseminación con semen del banco de donantes (art. 6.1 de la Ley 14/2006 de reproducción). La ley comentada proclama igualmente que la mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas con independencia de su estado civil y orientación sexual (art. 6.1).
No obstante la afirmación anterior sobre el estado civil, para poder ejercitar el derecho a la procreación de forma individual habrá de tratarse de una mujer soltera o, si fuera casada, que estuviera separada legalmente o de hecho y lo pueda acreditar (por ejemplo, presentando un convenio de separación firmado por ambos cónyuges, o la presentación de una demanda de separación o divorcio), y ello con el fin de romper la presunción legal de paternidad del marido establecida por el Código Civil para los hijos nacidos durante el matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges (art. 116 del Código Civil).
Por esta vía, por tanto, la ley española reconoce el derecho a la procreación de la mujer a título personal, que puede decidir la configuración de una familia monoparental, esto es, sin necesidad de acreditar tener una pareja. Se trata, desde luego, de una de las singularidades de la normativa española frente a la regulación de otros países europeos como Italia, Francia, Reino Unido o Alemania, que exigen la concurrencia de un varón que se responsabilice del futuro hijo.
3.2. El derecho a la procreación artificial del matrimonio heterosexual.—Obviamente, la pareja casada heterosexual tiene acceso a las técnicas, precisando la ley al respecto que en el consentimiento informado previo a su realización se requiere no sólo la firma de la mujer usuaria, sino también el de su marido, salvo que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente (art. 6.3). La exigencia del consentimiento del marido deviene de la necesidad de corroborar que asume la paternidad, debido a las obligaciones que ello le va a acarrear para con el futuro hijo.
Dentro de este derecho a la procreación artificial del matrimonio se englobaría la posibilidad de valerse de gametos o embriones de donantes, cuando el marido o la esposa, o ambos, no pudieran utilizar los gametos propios (art. 5 de la ley de reproducción asistida). Asimismo, el citado derecho abarcaría incluso la facultad de decidir la fecundación post mortem, siempre que el marido hubiera prestado su consentimiento en vida en el documento de aceptación de las técnicas, en testamento o documento de instrucciones previas (art. 9).
3.3. El derecho a la procreación artificial del matrimonio homosexual (lesbianas).—Tras la modificación del Código Civil español operada por la Ley de reconocimiento y equiparación de los matrimonios homosexuales (Ley 13/2005, de 1 de julio), también las parejas casadas homosexuales femeninas (lesbianas), tienen cabida como usuarias de la reproducción asistida. En estos casos, han de firmar ambos cónyuges femeninos el consentimiento informado de las técnicas, lo que determinará que el futuro hijo tenga una doble filiación materna (será hijo de dos madres, aunque sólo una de ellas haya sido usuaria de las técnicas). Lógicamente, la reproducción artificial de estos matrimonios pasa por la utilización de semen de donante.
En este apartado hay que plantear también la validez o no de aceptar determinados casos clínicos en los que ambas mujeres desean participar biológicamente en el proceso reproductivo, aportando una el ovocito y, tras su fecundación in vitro con semen de donante, transfiriendo el embrión resultante a la otra. Para la valoración de estos supuestos resulta de interés recordar lo comentado más arriba sobre el principio limitador del derecho a la procreación artificial consistente en la necesidad de que exista indicación médica y proporcionalidad de medios. Aquí se produce una tensión entre el deseo del matrimonio de lesbianas (Medicina del deseo) y los fundamentos de la actuación médica. Si desde el punto de vista médico el resultado perseguido es la consecución de descendencia, habría que deducir que no sería proporcionado actuar conforme al propósito de la pareja, alambicando y complicando las técnicas, sino optar porque la misma mujer de la que procede el ovocito fuera la gestante, y ello salvo que se dieran verdaderamente patologías previas de alguna de las mujeres que justificaran el reparto de funciones en el procedimiento de reproducción.
3.4. El derecho a la procreación artificial de la pareja de hecho heterosexual.—También está reconocido en la Ley de reproducción el acceso a las técnicas por la pareja de hecho heterosexual (no casada). Aquí, para que se determine la filiación con el varón (incluso si se han utilizado gametos de donante), es preciso que firme el consentimiento informado de las técnicas antes de su realización (art. 8). En caso de que no lo suscriba no podrá utilizarse su semen (ya que se trataría de una donación que requiere ser anónima) y la compañera se considerará como mujer sola a efectos de la reproducción. Son aplicables a este supuesto las consideraciones sobre el derecho a valerse de gametos y embriones de donante y el derecho a la fecundación post mortem del matrimonio heteresosexual.
3.5. El derecho a la procreación artificial de la pareja de hecho homosexual femenina (lesbianas).—Por lo que se refiere a la pareja homosexual femenina (lesbianas) no casada, actualmente no es posible tenerla por tal en el campo de la reproducción asistida, ya que la Ley española de equiparación de los matrimonios homosexuales anteriormente citada no se refiere a las parejas de hecho homosexuales, sin que pueda deducirse directamente un trato análogo. En estas situaciones, sólo una de las mujeres podrá ser tenida por usuaria de las técnicas como mujer sola (y como futura madre), siendo entonces aplicable lo manifestado más arriba sobre este supuesto.
3.6. El derecho a la procreación artificial del varón solo, del matrimonio homosexual masculino y de la pareja de hecho homosexual masculina.—Cabría contemplar finalmente, en un plano teórico, el acceso a la reproducción por un varón solo o por una pareja homosexual masculina casada o no. Sin embargo, en estos casos, el derecho a la procreación pasaría por la necesidad de valerse de un útero de alquiler o prestado, cuestión que toparía con la prohibición de la maternidad subrogada prevista en la Ley de reproducción española (art. 10). En efecto, en la norma indicada se afirma que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Y, también, que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. No existe por tanto en el Derecho español un derecho a la procreación artificial en estos supuestos.

IV. Consideraciones finales.—La falta de un reconocimiento explícito del derecho a la procreación en la Constitución española de 1978, o en otras leyes de desarrollo, dificulta su consideración como un derecho subjetivo o derecho en sentido propio, y ello más allá de su evidente vinculación con el derecho fundamental a la libertad.
No ocurre lo mismo si se considera el derecho a la procreación conectado con las técnicas reproductivas, esto es, si hablamos del derecho a la procreación artificial. En este caso sí hallamos un derecho debidamente positivizado y desarrollado a través de diversas normas, aunque no de rango constitucional.
En el derecho a la procreación artificial son apreciables ciertos límites derivados de la proyección sobre el ordenamiento jurídico de principios relacionados con la naturaleza de la Medicina reproductiva (que exige indicación médica y proporcionalidad de medios), con la responsabilidad para con la descendencia (que requiere tomar en consideración las consecuencias de las decisiones procreativas) y con la distribución de recursos escasos (cuando contemplamos la acción médica en el contexto de la sanidad pública).
Por otro lado, cuando se realiza el análisis del derecho a la procreación artificial de los diferentes modelos de organización familiar, se observa un reconocimiento amplio del mismo respecto de la mujer sola, de los matrimonios tanto heterosexuales como homosexuales y de las parejas de hecho heterosexuales; limitado, sin embargo, en cuanto a las parejas de hecho homosexuales femeninas; y negado completamente por lo que se refiere al varón solo, y a los matrimonios y parejas de hecho homosexuales masculinos.

Véase: Biobancos, Consejo genético, Consentimiento, Control de la natalidad, Control poblacional, Convenio de derechos humanos y biomedicina (Convenio de Oviedo), Diagnóstico preimplantatorio, Diagnóstico prenatal, Diagnóstico preconceptivo, Dignidad humana, Discriminación y salud, Donación de embriones, Donación de gametos, Embarazo, Embrión, Enfermedad, Eugenesia, Fecundación postmortem, Filiación y reproducción asistida, Gametos, Generaciones futuras, Híbridos y quimeras, Información, Instrucciones previas, Maternidad subrogada, Medicina predictiva, Principio de autonomía, Principio de justicia, Principio de proporcionalidad, Principio de Responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, Responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad perinatal, Procreación, Reproducción asistida, Riesgo, Selección de embriones, Selección de sexo, Sida.

Bibliografía: VEGA GUTIÉRREZ, Ana María, «Los derechos reproductivos en la sociedad postmoderna: ¿una defensa o una amenaza contra el derecho a la vida?» en Derechos reproductivos y técnicas de reproducción asistida. Ed. Comares, Granada 1998, págs. 1-52; Código de Leyes sobre Genética II. Actualización 1997-2006, Cátedra Interuniversitaria. Fundación BBVA-Diputación Foral de Vizcaya de Derecho y Genoma Humano, Comares, Granada, 2007; ABELLÁN, Fernando, Selección Genética de Embriones: entre la libertad reproductiva y la eugenesia, Fundación salud 2000 y Ed. Comares, Granada 2007; ABELLÁN, Fernando, «Diagnóstico genético embrionario y libertad reproductiva en la procreación asistida» en Revista Derecho y genoma humano 25/2006, págs. 21-53; ABELLÁN, F. / SÁNCHEZ-CARO, J., Reproducción humana asistida y responsabilidad médica. Consideraciones legales y éticas sobre casos prácticos. Fundación salud 2000 y Ed. Comares, Granada, 2001; JONAS, H., Técnica, Medicina y ética. Sobre la práctica del principio de responsabilidad. Paidós, 1997; ALKORTA IDIAKEZ, I., Regulación jurídica de la Medicina reproductiva. Derecho español y comparado. Thomson. Aranzadi, 2003; FEITO, L., El sueño de lo posible. bioética y terapia génica, Cátedra de Bioética, Comillas, 1999; GOMÉZ SÁNCHEZ, Y., El derecho a la reproducción humana, Marcial Pons, 1994.


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