ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

derecho a la intimidad (Jurídico)

Autor: ESTEBANSOLA RECHE

I. La intimidad como derecho fundamental de la persona. 1.1. El concepto de intimidad.—El Diccionario de la Lengua española define la intimidad como «la zona espiritual íntima y reservada de una persona», y seguidamente lo íntimo como «lo más interior o interno». Quedan así apuntadas las complicaciones con las que luego habrá de enfrentarse un concepto técnico jurídico que quiera delimitar el derecho a la intimidad: su proyección espiritual vinculada a la condición de persona; la decisiva dependencia de la voluntad y actitud de cada persona para no externalizar y reservar los que pudieran ser sus contenidos; el significado que en ese contexto haya que dar a lo considerado más interior o interno; y por todo ello la relatividad de los contenidos que tendría que abarcar cualquier intento de definición del derecho a la intimidad.
Al concepto de intimidad recientemente lo complementa el de privacidad, que ha acabado por incorporarse a la lengua española como «cualidad de privado o no público» pero no como sinónimo de intimidad «aunque ambos términos están semánticamente muy próximos y son intercambiables en algunos contextos» (Diccionario Panhispánico de Dudas). Su forzada distinción cuando con parecidos términos la privacidad se define como «ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión», puede localizarse en el carácter más individual de los contenidos de la intimidad, mientras que la privacidad de la persona «constituye un conjunto más amplio, más global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado». Con todo, esa asumida intercambiabilidad es poca respetuosa con la diferente raíz etimológica de ambos términos. En cambio en la lengua inglesa el solo término privacy permite integrar todos esos contenidos, y desde hace tiempo se ha impuesto sobre los análogos al de intimidad, destacando su sentido más material como indicador de lo privativo, como aquello que puede ser sustraído del acceso de otros.
1.2. El derecho a la intimidad.—Suele citarse como acontecimiento principal para el reconocimiento de la intimidad como derecho de la personalidad el trabajo de Samuel D. Warren y Louis D. Bandreis The Right to Privacy, de 1890, al parecer inspirado en el acoso informativo que el primero venía sufriendo por algunos periódicos de su ciudad. Tomando la formulación precedente del juez Thomas A. Cooley identificaron el derecho a la privacidad como una directa manifestación del derecho a ser dejado solo (to be let alone), atribuyéndole una expresa entidad propia hasta entonces prácticamente confundida entre los derechos de la persona. Se extraía así la idea común subyacente en el fundamento de ciertas reglas de convivencia, como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de la correspondencia.
Con posterioridad, en el derecho a la intimidad se han venido incluyendo otros diversos contenidos entre los que se reconoce un cierto grado de apego a la esfera privada del individuo, y que por su diferente distanciamiento de lo más íntimo, se han representado en esferas concéntricas tanto menos estrechas cuanto menos personal y más social sea su caracterización (teoría de las esferas). Quienes en la actualidad todavía suscriben esta representación, seguirían añadiéndole capas por cuanto de nuevo se quiere incorporar al derecho a la intimidad, como ciertas facultades de control sobre informaciones personales que surgen de las relaciones sociales del individuo. Sin embargo resulta engañosa desde que se toma en consideración el efecto que sobre alguno de esos contenidos, a priori más o menos cercanos al núcleo común de las esferas, pueden ser desplazados entre los diferentes niveles según la voluntad de su titular. Al fin y al cabo éste legítimamente puede tomar decisiones acerca de a quiénes y en qué diferente medida facilita la información en principio considerada más o menos íntima. Por eso, el significado más actualizado del derecho a la privacidad debe basarse en la idea más general de autodeterminación informativa frente a los demás respecto a datos e informaciones concernientes a la persona; esta concepción tiene su origen en la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, de 15 de diciembre de 1983, resolviendo sobre la normativa que regulaba qué datos debían integrar el censo y las condiciones y limitaciones de acceso a los mismos.
De ese modo el proceso creciente pero a la vez depurativo de inscripción de contenidos en el concepto de privacidad, si bien tiene un origen antropológico y cultural en el que la intimidad individual y familiar no ha dejado de tener un papel destacado, pasan a ser más decisivas las facultades de control que otorga el ordenamiento jurídico sobre informaciones que conciernen a la persona, y que no necesariamente han de preservarse como secretos.
Modernamente se habla de su transformación en un habeas data proyectado sobre informaciones de diversa índole, naturaleza, y que aunque no (todas) necesariamente íntimas, su conocimiento combinado puede desbordar la contención legítimamente deseada por su titular; siendo éste un riesgo que se ve incrementado por las potencialidades que ofrecen las nuevas tecnologías de la información.
La configuración del derecho a la intimidad de los ciudadanos como proclamación propia de los diferentes Estados ha partido de los correspondientes textos constitucionales. Sin embargo, su exacta expresión es más bien tardía; bien porque para la protección de las manifestaciones más básicas de la intimidad se estimaba suficiente con la innegable protección declarada de la dignidad humana y del derecho al libre desarrollo de la personalidad; bien porque se dedujera como corolario del expreso reconocimiento de los más concretos derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones. En aquellas condiciones, han sido mérito de la jurisprudencia y de la doctrina científica la conformación y precisión del derecho a la intimidad basado en la autodeterminación informativa.
Como derecho fundamental la intimidad acaba siendo objeto del mayor grado de protección que el ordenamiento jurídico puede otorgar. Desde el tradicional delito de allanamiento de morada, han seguido adoptando la intimidad como bien jurídico protegido los delitos de violación de la correspondencia, o interceptación de las comunicaciones, o de grabación de imágenes en el ámbito privado, y las formas más graves de infracción del deber de secreto. Esa más intensa protección de concretos aspectos del derecho a la intimidad que otorga el Derecho penal, suele concurrir con la que también brindan de modo más general otros sectores del ordenamiento jurídico como el Derecho civil y el Derecho administrativo. En éste último vienen teniendo creciente importancia los riesgos que para el derecho a la intimidad comportan la automatización de datos personales y la facilidad de su disposición y tratamiento por quienes no cuenten con la oportuna autorización para ello. Sería entonces un error segregar del derecho a la intimidad un peculiar derecho de autodeterminación informativa, so pretexto de modular la respuesta del ordenamiento jurídico a la menor gravedad que su lesión supondría. Sería un error, primero, porque no necesariamente su lesión habrá de ser menos grave que la de otras facultades tradicionalmente incluidas en el derecho a la intimidad; y segundo, porque sumándose al elenco consolidado de derechos fundamentales forzaría una propia fundamentación, cuando en realidad puede ser sustancialmente distinta a la que cualifica como derecho fundamental la intimidad, en igual modo que ya se han sumado a esos efectos los conceptos de intimidad y privacidad.
El alcance de la protección que al derecho a la intimidad cabe otorgar se ve limitado por la colisión con otros intereses, a veces antagónicos. 1) En las relaciones del Estado con sus ciudadanos, debido a las necesidades, por un lado, de dotar a ciertos procesos de agilidad y operatividad (por ejemplo, para controlar el pago de impuestos, la correcta utilización de las prestaciones sociales, o el censo electoral); y por otro lado, del control social mediante el que se persigue la protección de la convivencia pacífica (por ejemplo, mediante bases de datos con interés policial). 2) Y en las relaciones entre los ciudadanos, son frecuentes las fricciones del derecho a la intimidad con el derecho y el deber de información, y con la libertad de expresión, respecto a los que los medios de comunicación vienen teniendo un papel protagonista.

II. Caracterización del derecho a la intimidad. 2.1. Disponibilidad de los contenidos del derecho a la intimidad.—En el conjunto de los derechos fundamentales de la persona, el cociente que resulta de la singularizada identificación de cada uno que lo conforman tiene notables consecuencias en su propia caracterización. Con el común soporte de la dignidad del ser humano, se diferencian el básico derecho a la vida, la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes, la libertad personal, las libertades ideológica y religiosa, los derechos a la intimidad, al honor, la libertad de expresión, los derechos de reunión, asociación y participación política, y el derecho a la tutela judicial de todos ellos. Pero si alguna característica comparten es que aun tratándose de los derechos básicos que dotan de sentido a la noción de persona, sin embargo no cabe atribuirles un carácter absoluto e ilimitado.
Ni siquiera el más primario derecho a la vida otorga una facultad ilimitada de disposición a su titular; por eso puede justificarse el homicidio en legítima defensa, a la vez que se castiga a quien mata a otro aunque sea a petición de la víctima, o a quien auxilia al suicidio. Tomando esa referencia del derecho a la vida, al compararlo con el derecho a la intimidad se comprueba que al menos en muy distinto grado, éste es singularmente disponible. Mientras que para la voluntaria laceración del propio derecho a la vida se prohíbe la implicación de otras personas (de ahí el castigo de ciertas formas de eutanasia o del auxilio al suicidio), la autodeterminación informativa en la que el derecho a la intimidad consiste, en cambio, faculta casi ilimitadamente a su titular para vaciar su contenido. Esto ocurre por cuanto el derecho a la intimidad comprende la protección del carácter reservado de las concretas informaciones personales que en un determinado momento y situación le dan contenido, y a su vez la libertad de disposición de las mismas por la persona concernida. El derecho a la intimidad es así, como en su configuración inicial se tomó como punto de partida, una manifestación de la libertad de las personas en cuanto otorga facultades de disposición sobre las informaciones personales que comprende. De modo que en ese contexto de la protección de la libertad de las personas, hasta para el Derecho penal resulta irrelevante la intromisión consentida en la intimidad, operando el consentimiento como causa de atipicidad.
Que el derecho a la intimidad se sustente en la facultad de su titular para administrar sus contenidos no significa que deje de ser un derecho inalienable. Aun en el hipotético caso de una pretendida absoluta renuncia a este derecho, no cabría el amparo legal de la correspondiente ilimitada disponibilidad de sus contenidos por otras personas; como, en comparación, inadmisible sería el voluntario sometimiento a una relación de esclavitud por la consentida y hasta ofertada renuncia del propio derecho a la libertad. Lo que, por cierto, es característico de los derechos de la personalidad, a diferencia de otros derechos también tutelados, hasta intensamente, por el ordenamiento jurídico, como por ejemplo el patrimonio.
Sin embargo, ese distintivo altísimo grado de disponibilidad que el titular tiene de la información que da contenido al derecho a la intimidad, es proporcionalmente reductible en cuanto se pone a disposición del público conocimiento y consiguientemente ya entonces de una casi segura incontrolable divulgación. Se ha dicho que el derecho a la intimidad decae con la publicación por el individuo de los hechos que le conciernen; aunque obviamente, hay que precisar, sólo respecto a lo que es objeto de la publicación. El consentimiento se convierte en el salvoconducto para prácticamente cualquier intromisión en lo que a priori se considere ámbito íntimo de una persona. Esto ha permitido que el derecho a la intimidad se haya convertido en pasto de algunos medios de comunicación, y que en la actualidad valiéndose de los modernos mejores instrumentos de obtención y registro de informaciones sobre las personas, han animado el mercado de ese tipo de información sobre personajes populares o que en algún momento aspiraron a serlo mediante la venta de su intimidad o la de con quienes la compartieron. Lo que sin duda tiene que ver, justo es reconocerlo, con la demanda de consumo que tales informaciones tienen en la sociedad actual.
2.2. Relatividad del contenido del derecho a la intimidad.—La referida disponibilidad de los contenidos del derecho a la intimidad tiene directa influencia en el carácter relativo de su protección. Tal relatividad viene condicionada, en primer lugar, por las leyes y los usos sociales, que orientan la evolución de lo que deba reputarse íntimo: con los correlativos procesos de integración de nuevos contenidos (algunos accesibles gracias a las nuevas tecnologías), y de expurgación de otros (en atención al cambiante interés general). De modo que, incluso sin desvirtuar por completo el carácter privado de ciertas informaciones, correlativamente las leyes y los usos sociales establecen también las condiciones en las que sería legítimo acceder a su conocimiento por quienes resulten autorizados, aun en contra del deseo de su titular; por ejemplo cuando son de interés policial (bases de datos ADN, antecedentes relacionados con la investigación de hechos que pudieran resultar delictivos), fiscal y tributario (ingresos y gastos, movimientos bancarios y operaciones financieras), o sanitario (acceso a la sanidad pública, padecimiento de enfermedades infectocontagiosas, filiación).
Tanta o más importancia que para la delimitación del derecho a la intimidad tienen las leyes y los usos sociales, pueden tener los propios actos del titular de la información. Su consentimiento generalmente legitima el acceso a cualquier información personal, e incluso su divulgación. Dependiendo así de las propias decisiones lo que cada persona mantiene formando parte de su intimidad. Esto ha dado lugar a la controversia sobre si la disposición o la intromisión consentida sobe una concreta información personal compromete las demás informaciones vinculadas o relacionadas in omne tempus. Especialmente se ha planteado en relación con los personajes públicos, sobre la consideración de que el voluntario desempeño de actividades públicas, o el generalmente interesado ofrecimiento de información personal al público conocimiento, determinan definitivamente los límites de su esfera privada. En respuesta a ello se considera que el conocimiento de la vida privada, ni siquiera de los personajes públicos e incluso cuando se desarrolle en ámbitos no estrictamente privados, no se trata de un interés legítimo susceptible de amparo por el ordenamiento jurídico oponible a la voluntad para el caso concreto de la persona concernida.
Es evidente, sin embargo, que los propios actos han de servir para interpretar qué y en qué condiciones es lo que cada persona acota como su intimidad, toda vez que le asiste la facultad de desplazar sus límites acaso hasta donde no lo habría deseado. El ordenamiento jurídico no puede estar llamado a suplir las deficiencias de autoprotección de la intimidad. El descuido de la razonable preservación de información personal (inferida de comportamientos en principio íntimos pero que se ponen al alcance de la curiosidad ajena, de documentos físicos o electrónicos, o de conversaciones), puede ser valorado como el implícito consentimiento a su conocimiento por otros.
Las facultades de disposición de la información personal se materializan no sólo en el qué se comparte, sino también y sobre todo en con quién se comparte. Esto último suele significar una autorización limitada de acceso a quienes, a veces sin precisión de la identidad pero por el desempeño de su profesión, corresponde hacer un uso profesional de la información. El carácter limitado de la autorización significa también que quienes legítimamente acceden a la información no puede disponer libremente de la misma compartiéndola con quienes, congruentemente con la autorización del titular, no corresponda. Se genera entonces una relación de confidencialidad entre el titular y los autorizados. Junto con los casos de quienes participan en la función pública, los profesionales de la banca y las finanzas, quizás sea el mejor ejemplo el de las profesiones sanitarias.
2.3. Irreparabilidad de la lesión del derecho a la intimidad.—Siendo objeto de la intimidad la información más o menos personal, y del derecho correspondiente las facultades de control de esa información, a diferencia de otros derechos, su vulneración frecuentemente supone la imposibilidad de restablecer la situación previa a la lesión del derecho. Cuando una información escapa al control del titular y se divulga, muy probablemente ya no puede rescatarse de nuevo a la esfera íntima. Es cierto que algo parecido ocurre con la libertad, en cuanto que el instante en el que se pierde no se recupera, aunque acaso luego sí la libertad misma. Sin embargo, como contenido de la intimidad, la información sobre la que el sujeto ha perdido su control, prácticamente lo hace para siempre. El derecho a la intimidad se mantiene para las otras informaciones que permanecen en la esfera íntima; pero para la información legítimamente o ilegítimamente divulgada, sólo caben medidas de contención de su mayor divulgación, frecuentemente poco eficaces. Por ejemplo la conversación o las imágenes grabadas y divulgadas ya no pueden volver a ser íntimas; aunque su nueva divulgación o exhibición pudieran reputarse ilegales.
Resulta paradójico entonces que se prevea la ilicitud de la divulgación de la información confidencial, esto es, legítimamente compartida pero con la prohibición de su (impertinente) divulgación; y de la mayor gravedad de la divulgación de la información por quien ilícitamente la obtuvo; mientras que resulta difícilmente justificable (y practicable) convertir en ilícita la divulgación de quien accede de forma no ilegal a la información (por un acceso accidental a la misma; por ser destinatario acaso involuntario de la indiscreción de otros; o incluso receptador interesado). Frente a esto, una vez extraída la información del ámbito de control de su titular, el derecho a la intimidad permite recurrir a mecanismos de contención de la divulgación frente al riesgo de un descontrol absoluto. Aunque no exentos de dificultades: prohibición y sanción de la mayor divulgación y en su caso de la comercialización; retirada de la información allá donde se haya expuesto al conocimiento de terceros; prohibición de comercialización. A diferencia de otros derechos (en cierto modo se puede restablecer el honor descreditando la difamación, recuperar la libertad, compensar el daño patrimonial, remover el trato discriminatorio) la imposible o difícil restitución a la esfera íntima de las informaciones objeto de intromisión pueden comportar así una permanente lesión del derecho a la intimidad.

III. La intimidad sanitaria como concreta manifestación del derecho a la intimidad.—El derecho a la intimidad concebido como autodeterminación informativa, más allá de sus contenidos originales admite tantas proyecciones como sectores quepa delimitar en la conformación del conglomerado de relaciones sociales de las que la persona forma parte y generen informaciones no absolutamente liberadas al público conocimiento. Al fin y al cabo, como derecho de la personalidad es inmanente al reconocimiento más general de su libertad para decidir sobre las cuestiones que como ciudadano le afectan. Desde su original contenido como inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad ha pasado a comprender las correspondientes facultades de disposición sobre informaciones reveladoras de creencias, ideología, vida sexual, salud, y relaciones familiares, sociales y económicas. En la actualidad, por ejemplo también alcanzaría a las informaciones reveladoras de actividades, intereses y aficiones reconocibles a través del uso de las nuevas tecnologías de la comunicación (uso profesional de las nuevas tecnologías de la información, búsquedas, contratación electrónica, hábitos de consumo de información electrónica, etc.); y las reveladoras de ciertas características biológicas especialmente algunas de las obtenidas a través de las aplicaciones biotecnológicas (sometimiento a técnicas de reproducción asistida, pruebas y diagnósticos genéticos, etc.). Informaciones todas ellas que por poder quedar recogidas en soportes físicos o cibernéticos se hacen accesibles para el conocimiento de otras personas. Se suman así a las más primarias, intimidad personal y familiar, la intimidad de las comunicaciones, la intimidad sobre datos económicos y fiscales, la intimidad informática, la intimidad sanitaria, y la intimidad genética, entre otras. En el ámbito de la Bioética, como disciplina interesada en la afectación de los valores que se ven comprometidos con el desarrollo y aplicación de la biotecnología, y muy especialmente cuando se trata de los derechos humanos, tiene un papel protagonista el derecho a la intimidad en cuanto recae sobre los datos relativos a la salud de las personas. La denominada intimidad sanitaria se ha convertido de ese modo en una de las más señeras manifestaciones del derecho a la intimidad. Su creciente importancia se acompasa a la modernización del Estado social y democrático con el reconocimiento del derecho a la salud de todos sus ciudadanos, y la consiguiente aplicación de importantes recursos públicos para hacerlo efectivo. Y se extiende tanto a la sanidad pública como a la privada, obligando a quienes en ellas participan con el deber de secreto profesional sobre las informaciones accesibles en el desempeño de las funciones correspondientes.
3.1. Intimidad y confidencialidad en el ámbito sanitario.—Las relaciones sanitarias asistenciales que en cualquiera de sus formas se establecen entre el usuario del sistema de salud y los profesionales, tienen como presupuesto el intercambio de información. Al menos una parte de esa información refleja la caracterización de quien demanda o necesita de los servicios que a través de las relaciones sanitarias asistenciales se prestan: como mínimo la de qué intereses tiene; así es incluso aun cuando se trata de un anónimo demandante de información, pongamos por caso que relativa a métodos anticonceptivos, enfermedades contagiosas, o sobre la gratuidad o el coste de determinados servicios médicos. En mayor medida, cuando la relación se establece en la condición de paciente que demanda asistencia sanitaria, se compromete, por más necesaria, mucha más información personal; piénsese, por ejemplo, en la elaboración de una decisiva anamnesis sobre la que construir la correspondiente historia clínica.
En tanto que esa información afecte a aspectos personales, y quepa asociarla a una concreta identidad, lógicamente quien la proporciona tiene el derecho, que sin embargo no puede ser ilimitado, a que su manejo se haga en un contexto de confidencialidad. Esto es, en la confianza de que su uso se hará conforme a los concretos intereses perseguidos por quien la información proporciona. Lo cual suele comportar implícitas limitaciones para su utilización por quien en confianza recibe la información.
Ése es el amplio sentido que la acepción de confidencialidad, y que en el contexto de las relaciones sanitarias casi siempre se ha vinculado con el más estrecho significado, entre los posibles, de confidencia como revelación secreta o noticia reservada. En tanto que la asistencia sanitaria precisa de información que directa o indirectamente tendrá que ver con el estado de salud de quien la necesita o demanda, y es por otra parte innegable que tal información se refiere a la esfera íntima personal y muchas veces familiar, porque a ella pertenecen los datos de salud, se explica la decisiva importancia que el derecho a la intimidad cobra en el contexto de las relaciones sanitarias asistenciales.
Sin embargo, que confidencialidad e intimidad no son exactamente lo mismo se evidencia en que, aún en la ocasión en que ambas tengan como objeto información que el titular quiere reservada, los sujetos intervinientes pueden relacionarse con esa información de diferente manera: la confidencialidad se invoca siempre frente a terceros; la intimidad puede ejercerse frente a cualquiera. La información es confidencial en tanto que es, primero, compartida en confianza, y segundo, reservada más allá de esa relación; por ejemplo, entre el paciente y el médico, quedando éste obligado a su uso reservado. El carácter íntimo de la información puede incluso limitar las posibilidades de su averiguación, por ejemplo, del propio médico; éste cometería una intromisión ilegítima en la intimidad del paciente si se dedica a averiguar datos de su salud, no pertinentes para el acto médico que ha de prestar, sin el consentimiento explícito o implícito para ello. Sería el caso del médico que solicita del paciente pruebas sobre su condición de portador del VIH en el seguimiento de un proceso que nada tiene que ver con su estado serológico.
Con todo, hay que evitar caer en el error de analizar el tema de la intimidad en el ámbito sanitario desde la limitada perspectiva de la relación médico paciente. Más aún cuando en estos tiempos es lo más común que la atención sanitaria, en sus diferentes modalidades, se preste con la cobertura de una institución, pública o privada, y que se convierta así, muchas veces obligatoriamente, en depositaria de la información que concierne al paciente. De ese modo, la responsabilidad por la correcta custodia de la información relativa a su estado de salud correrá a cargo más de la institución que del personal sanitario que la recaba. Así ocurre por lo general en la sanidad pública.
En buena medida esto responde al justificado propósito de optimizar los recursos asistenciales. En tres vertientes: la primera, con el ahorro de los costes económicos por repetición de pruebas, fundamentalmente analíticas, ya realizadas y cuyos resultados siguen siendo los que deban ser considerados en el proceso asistencial en el que está incurso el usuario; la segunda, con la evitación de molestias evitables al paciente; y la tercera, por la utilidad, que puede resultar decisiva, de la concentración de información relativa a la historia clínica de un paciente para su seguimiento y la adopción de medidas terapéuticas.
Los datos de salud se convierten así en objeto principal del derecho a la intimidad, siendo merecedores de especial protección por el ordenamiento jurídico. Al tiempo que su obtención, documentación, procesamiento y conservación tienen interés para el desempeño de una buena práctica sanitaria. Ya sea a favor de la persona a la que se refieren, para mejorar su asistencia sanitaria considerando cuantas informaciones pudieran tener importancia en su seguimiento, y que se recogen en la denominada historia clínica. Ya sea para el interés general, tanto para optimizar el uso de los recursos sanitarios, como por lo que de reveladores y útiles pudieran resultar esos datos sanitarios para «los estudios epidemiológicos, las situaciones de riesgo grave para la salud de la colectividad, la investigación y los ensayos clínicos».
Evidentemente la creciente generación de documentación clínica, la integración y la automatización de la misma, entrañan otras nuevas amenazas para el derecho a la intimidad. Se suele hablar de un exponencial incremento del riesgo debido a las potencialidades lesivas de las nuevas tecnologías de la información. En efecto, se hace posible contar con más información, y de más personas, que a su vez es más fácil procesarla y divulgarla. Pero no hay que olvidar que en paralelo aumentan las medidas de preservación de la información, las posibilidades de identificar a quienes acceden (legítima o ilegítimamente) a la misma, y la trazabilidad de su uso. Respecto a la tradicional documentación en soporte físico, la informatización de la información disminuye los costes de almacenamiento, y mejora las capacidades de gestión, de tratamiento y de control de accesos no autorizados.
Concretas derivaciones de esos riesgos para la intimidad son los usos estigmatizador o discriminatorio de la información sanitaria. Así es que el interés por proteger los datos sanitarios a través de derecho a la intimidad se convierte lógicamente en el derecho a la autodeterminación informativa. Son conocidos los casos de que el padecimiento de determinadas enfermedades, muy destacadamente en estos últimos años el SIDA, ha producido señaladas reacciones infamantes, por desinformadas, que relacionaban necesariamente la enfermedad con grupos de riesgo. A lo que se han sumado otras infundadas graves prevenciones discriminatorias; por ejemplo, dificultando la escolarización de niños afectados o hijos de afectados, diferenciando con un trato estigmatizador de la asistencia sanitaria, limitando la contratación de seguros o préstamos bancarios, o incluso condicionando el acceso como extranjero a algunos países (tal es el caso de Estados Unidos, cuya solicitud de autorización de viaje requiere información sobre el padecimiento de enfermedades contagiosas, o sobre otras de carácter físico o mental).
3.2. El derecho de acceso a la información y el derecho a no saber como otros contenidos del derecho a la intimidad.—Precisamente en el ámbito sanitario (sobre todo), desde la concepción del derecho a la intimidad como la autodeterminación informativa se ha planteado si al mismo no habría que adscribir también los derechos de acceso y a no saber sobre cierta información relativa a la propia persona concernida, cuyo reconocimiento explícito viene incorporándose en los instrumentos normativos específicos.
Constituyen estos claros ejemplos del cambio de contenidos que ha sufrido el derecho a la intimidad. Marcando así un sentido distinto, y hasta opuesto, respecto a aquella concepción negativa original del derecho a la intimidad consistente en poder excluir a los demás del conocimiento de informaciones personales propias (right to be alone). Ahora el mismo derecho se desarrolla en otras facultades de control respecto al acceso de información por el propio individuo. El mismo carácter negativo del derecho trasciende al titular si su voluntad es permanecer ignorante de ciertas informaciones que le conciernen. Y en cambio adopta un sentido positivo, cuando su derecho se concreta en conocer la información que sobre él disponen otros. Se trata en todo caso de facultades de control sobre informaciones personales.
El derecho de acceso a la información (registrada) sobre la persona concernida tiene los correlativos de rectificación y cancelación de los datos, sin perjuicio de los límites que la correspondiente regulación establezca fundamentalmente en interés de terceros. No deja de formar parte del general derecho de autodeterminación sobre los propios datos personales, y obliga quienes como responsables son depositarios de los mismos, a propiciar el acceso a su titular. Se ha convertido éste en un derecho básico en las específicas normativas nacionales o internacionales reguladoras de la protección de datos personales.
De igual modo, desde la más amplia acepción de autodeterminación informativa por la que se tiene la facultad de excluir a otros del conocimiento de datos personales propios, no hay motivo para que reconocer como derecho que el mismo sujeto voluntariamente quiera permanecer ignorante de algunas de esas informaciones. Tratándose de naturaleza sanitaria, es comprensible y respetable, que como paciente prefiera no saber. Por ejemplo, sobre su origen biológico presumiblemente distinto al legalmente establecido como parentesco; sobre su predisposición a padecer enfermedades incurables acaso todavía asintomáticas; o una vez adoptada por motivos éticos o religiosos la decisión de no interrumpir un embarazo, el diagnóstico prenatal del feto.
3.3. Los límites del ejercicio del derecho a la intimidad en el ámbito sanitario.—La afirmación de que el derecho a la intimidad no tiene un carácter absoluto, y que consecuentemente su ejercicio puede quedar limitado por la colisión con otros derechos igualmente protegidos por el ordenamiento jurídico, se pone de manifiesto en el ámbito sanitario en numerosas concretas situaciones. Esquemáticamente podrían agruparse, primero, en las que el interés por preservar la información personal del individuo se enfrenta al interés general, o a los derechos de otras personas; y segundo, en las menos frecuentes en las que el interés del individuo por acceder a la información que le concierne se opone al interés general o de terceros.
a) La limitación del derecho a la intimidad a favor del interés general o de otras personas, entra dentro de lo cotidiano. Empezando por la necesaria identificación personal de quien hace uso de los recursos sanitarios públicos, siendo muy excepcional el anonimato (personas sujetas a protección por interés judicial), que en cambio sí sería posible en el ámbito de algunos servicios sanitarios privados. Igualmente el derecho a la intimidad de una persona puede verse limitado, aunque tampoco de forma absoluta, cuando existen razones de salud pública, o legítimamente se requiere con las correspondientes garantías por interés judicial. En estos casos debiera ser decisiva la consideración de que la intimidad se trata de un derecho fundamental, su limitación sea proporcionada a la entidad del interés perseguido, y condicionada al cumplimiento de ciertas garantías. Por ejemplo, en la averiguación de las circunstancias de delitos contra la seguridad vial o de actos violentos, la solicitud de información obtenida por los centros sanitarios debiera venir siempre respaldada por una resolución judicial, y atendida en cuanto a los fines concretos del caso, trasladando a quien corresponda la obligación de preservar adecuadamente esa información.
b) La limitación del derecho del interesado a conocer información registrada que le concierne, justificada en el deber de secreto del responsable de esa información, en general se tratará de una información de referencia que igualmente afecta a la intimidad de otras personas. Sería el caso de la información clínica recabada de terceros relacionados con el solicitante por vínculos familiares o de convivencia. Pero donde esta limitación de la intimidad desempeña un papel esencial, es en los sistemas de donación de órganos, o de gametos para la reproducción asistida, cuya funcionalidad depende en gran medida del anonimato del donante.
En relación con los menores, a los que con carácter general no hay motivo para limitar por su condición de menor el derecho a la intimidad, se ha planteado si respecto a sus padres o tutores sí hay que establecer alguna excepción, generando la correspondiente obligación de información para el profesional sanitario. Sin embargo, dado el carácter personalísimo del derecho, el menor con discernimiento suficiente sobre su interés por la concreta atención sanitaria, puede legítimamente exigir que la confidencialidad excluya del conocimiento a sus padres o tutores. Esta cuestión se ha suscitado, por ejemplo, en relación con la dispensación de anticonceptivos (incluido el denominado anticonceptivo de emergencia o píldora postcoital) a mujeres menores de edad, y con la interrupción voluntaria del embarazo. Aunque en principio ambos casos tendrían que resolverse atendiendo al criterio del discernimiento, es lo cierto que en el caso del aborto las normativas de los diferentes países ofrecen respuestas contradictorias, exigiendo en algunos casos la intervención de los padres o tutores.
Cuestión distinta es la de menores sin descernimiento sobre su situación sanitaria, que es equiparable a la del mayor de edad incapaz, o a quienes se encuentren imposibilitados de tomar decisiones al respecto. Obviamente en estos casos, y en atención a su propio interés, lo adecuado será ofrecer a los familiares o allegados la información sanitaria necesaria para adoptar las pertinentes decisiones.
La limitación del derecho a la intimidad vendría justificada, según el caso, por un estado de necesidad, el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, o por una colisión de deberes. La intromisión en el derecho a la intimidad justificada en un estado de necesidad, o en el ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo, supone que quien se plantea el conflicto de intereses no viene obligado a resolverlo en un concreto sentido, como suele ocurrir cuando se trata del propio titular del derecho, que puede incluso renunciar a su ejercicio; por ejemplo cuando por el perjudicado se solicita información clínica respecto al estado de embriaguez del causante de un accidente de tráfico. La colisión de deberes, en cambio, resulta de la concurrencia de obligaciones que no pueden ser cumplidas simultáneamente, siendo exigible la infracción de un deber; esta situación es en la que se encuentra el profesional sanitario cuando la infracción de su deber de secreto respecto a la información íntima proporcionada por el paciente puede favorecer a terceras personas, o al interés general; por ejemplo, cuando debe cursar como sanitario parte de lesiones indiciarias de que el paciente ha sido víctima de agresiones violentas.

Véase: Análisis genéticos, Confidencialidad, Consentimiento, Dato de salud, Datos genéticos, Derecho a la información sanitaria, Derecho a la intimidad, Derecho a no saber, Genoma humano, Historia clínica, Protección de datos de salud, Secreto profesional.

Bibliografía: LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo, «El derecho a la intimidad», en Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Rico, Volumen Primero. Derecho Público I, Tecnos, Madrid, 1997, págs. 497- 533; LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo, «La construcción del derecho a la autodeterminación informativa», Revista de Estudios Políticos, núm. 104, abril-junio 1999, págs. 35-60 (http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/ 3/REPNE_104_037.pdf); MORALES PRATS, Fermín, La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, Destino, Barcelona, 1984; NICOLÁS JIMÉNEZ, Pilar, La protección jurídica de los datos genéticos de carácter personal, Cátedra de Derecho y Genoma Humano-Comares, Bilbao- Granada, 2006; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La tercera generación de derechos humanos, Thomson-Aranzadi, 2006; ROMEO CASABONA, Carlos María, «Arts. 197 a 201», en DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis/ ROMEO CASABONA, Carlos María (coords.), Comentarios al CP. Parte Especial II. Títulos VII-XII y faltas correspondientes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 677-847; SOLA RECHE, Esteban, «La protección penal de los datos personales genéticos en el Derecho español», en ROMEO CASABONA, Carlos María (ed.), Genética y Derecho penal. Previsiones en el CP español de 1995, Cátedra de Derecho y Genoma Humano- Comares, Bilbao-Granada, 2001, págs. 201-238; SOLA RECHE, Esteban, «Algunos problemas relativos al derecho a la intimidad del paciente VIH +», en Derecho y Salud, volumen 3, 1995, págs. 93-107. (http://www.ajs.es/ downloads/vol0305.pdf).


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