ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

constitucionalismo y bioderecho (Jurídico)

Autor: RICARDO CHUECA RODRÍGUEZ

I. Constitución.—El término Constitución designa una acción: instituir un estado. Las exigencias técnicas de dicha acción, y su transcendencia, aconsejaron plasmar por escrito tal decisión colectiva, desde finales del siglo XVIII, en las ex-colonias inglesas de América del norte y poco después en la Francia revolucionaria.
Los documentos así redactados contienen una declaración expresa de separación entre dos polos distintos: Sociedad y Estado. En ellos se contienen pues las reglas que delimitan ambos espacios y, sobre todo, la declaración de indemnidad de un conjunto de facultades individuales que se imponen al poder político estatal creado. El compromiso del poder público con ese conjunto de facultades se suma pues al de la garantía de la vida y la seguridad personal que justificó el nacimiento del Estado absoluto, según dejo probado Thomas Hobbes. La Constitución deviene así en norma producto y prueba a la vez de una decisión racional y colectiva. Pero esta norma constitucional va a unir así su suerte con las transformaciones experimentadas por el Estado que pretende regular. Del conjunto de transformaciones experimentadas por los Estados constitucionales en los dos siglos transcurridos, debe llamarse la atención sobre dos para el objeto que aquí se trata. En primer lugar, la imparable ampliación de las funciones estatales como consecuencia de las demandas de los ciudadanos, acrecentadas a su vez por la extraordinaria complejidad de las sociedades avanzadas. El Estado interviene cada vez más, y cada vez más profundamente, en territorios tradicionalmente vedados por el compromiso de separación Estado-Sociedad del primer liberalismo. En segundo lugar, las transformaciones funcionales y orgánicas experimentadas a causa del incremento de la demanda de intervención estatal han terminado por introducir importantes adaptaciones orientadas a crear instrumentos de sobreprotección frente a la inevitable inmisión de los poderes públicos en ámbitos de la vida íntima y personal. De ahí que los estados de democracia avanzada hayan intensificado los instrumentos garantistas y, en definitiva, hayan potenciado la protección del sistema de valores y derechos fundamentales constitucionalmente proclamados. Hoy sigue siendo cierto, como sigue afirmando el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que «Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida carece de Constitución». Pero la separación de poderes ha conocido profundas transformaciones –especialmente en los estados con sistemas de defensa jurisdiccional de la constitución— y la garantía de los derechos ocupa una posición que de un modo u otro subordina, condiciona o determina la actuación de los poderes constituidos. Las Constituciones actuales están todas ellas claramente comprometidas con un sistema de garantías de los derechos fundamentales y contienen un reforzamiento realmente innovador del sistema de derechos fundamentales, configurado incluso frente al legislador mayoritario.

II. Constitución y Bioderecho.—Uno de los retos a los ordenamientos jurídicos surgidos en el último tercio del siglo pasado viene constituido sin duda por la paulatina aparición de un conjunto de normas jurídicas, pronunciamientos judiciales o documentos internacionales dirigidos a afrontar problemas que presentan ciertas características comunes. Estos tienen que ver con las implicaciones jurídicas de las Ciencias biomédicas y de las biotecnologías asociadas a la vida humana. Sin embargo el espectro jurídico del Bioderecho se ha ido ampliando progresivamente a aspectos jurídicos relacionados con animales y plantas. Y hoy por Bioderecho venimos entendiendo el conjunto de materias jurídicas relacionadas con los seres vivos en general.
El Bioderecho puede y debe ser considerado como una disciplina jurídica autónoma que, junto al estudio jurídico de los aspectos biomédicos del ser humano, incluye la salvaguarda y protección del equilibrio de los sistemas naturales, la protección de la materia viva en su estado natural y hábitat, la intervención en la materia viva mediante manipulación al nivel genético de animales y plantas, la seguridad biotecnológica y la protección jurídica de los logros científicos obtenidos (Romeo Casabona). Y seguramente se trata de una enumeración llamada a incluir nuevos elementos pues todo indica que debe mantenerse abierta a lo que indiquen nuevos hallazgos y conocimientos.
Desde el punto de vista de las tradicionales divisiones del saber jurídico podemos afirmar que el Bioderecho es profundamente transversal. Y desde el punto de vista de la relevancia de los bienes, derechos y valores en juego incoa claramente una máxima protección jurídico-normativa. Precisamente estas notas llevan necesariamente a la construcción de una especial relación entre Constitución y Bioderecho. Una relación especial, pero no fácil ni pacífica.

III. La Constitución como marco y fundamento del Bioderecho.—La norma constitucional está llamada sin duda a configurarse como una suerte de ancla normativa de los mandatos biojurídicos fundamentales. Pero contiene también unas limitaciones para el desarrollo de esta función que no deben ser ocultadas. Las normas constitucionales poseen como es obvio un alcance territorial limitado al del propio estado.
Las normas constitucionales por su propia naturaleza están destinadas a configurar el elemento de permanencia y estabilidad del ordenamiento. Ello pugna con la finalidad de algunos aspectos regulativos biojurídicos. Esta limitación de los preceptos constitucionales se pone de manifiesto especialmente en las normas de prohibición de determinadas actividades científicas, experimentales o clínico-terapéuticas que provocan un efecto de deslocalización de dichas prácticas a aquéllos espacios donde, o no están reguladas, o son directamente permitidas. A su vez, las normas constitucionales están expuestas a quedar prontamente obsoletas en relación con un tipo de prácticas que cambian de modo extremadamente acelerado sus objetivos y estrategias científicas. Mayores posibilidades se abren para la norma constitucional a la hora de plasmar principios generales materiales que fijen los espacios y los límites de las actividades reguladas por normas biojurídicas. Por esta vía se pueden configurar espacios de certeza normativa y, por consiguiente, de seguridad en las prácticas biomédicas. Sin embargo este tipo de pretensiones reguladoras se enfrentan a una dificultad específica del ámbito de la Biomedicina más avanzada.
En efecto, las sociedades modernas no ofrecen espacios excesivamente amplios de acuerdos generalizados en términos de valores compartidos.
Si se exceptúa alguna negación o rechazo acerca de la clonación humana (por otra parte un futurible en este momento), el resto de los problemas en donde colisionan valores, principios constitucionales y derechos fundamentales no permiten fácilmente la construcción colectiva de acuerdos de cierta permanencia; es decir, suficientemente sólidos como para plasmarla en preceptos constitucionales ad hoc, dotados de una elevada rigidez procedimental.
Este conjunto de limitaciones han abierto la vía a otras técnicas y procedimientos que permiten potenciar la capacidad de adecuación de la norma suprema de los ordenamientos y la normatividad constitucional por vías indirectas del tipo de las que a continuación referimos. El legislador y los órganos jurisdiccionales encuentran así argumentos y criterios que se integran por esta vía en el subsistema biojurídico del ordenamiento al tiempo que eluden una parte importante de las dificultades descritas.
3.1. La función del espacio regulativo supranacional y del soft law.—Dada la naturaleza del objeto de regulación y otras circunstancias que se mencionan en la correspondiente voz de Bioderecho, la posición relacional de la norma constitucional en relación con el espacio regulativo biojurídico presenta muchos problemas. Todos ellos tienen que ver con el hecho de que las normas biojurídicas afrontan un conjunto de situaciones y supuestos de hecho que no sólo carecen normalmente de previsión constitucional directa, sino que ponen en juego elementos basilares de los sistemas ordinamentales clásicos. En definitiva, las Constituciones no están concebidas para encarar situaciones con las que frecuentemente son retadas desde los ámbitos de la investigación biomédica o terapias clínicas de vanguardia. Ello explica la importancia para-constitucional de los espacios normativos supranacionales. Ciertamente los documentos internacionales, en especial aquéllos declarativos de derechos genéricos, no se han concebido con la única finalidad de subvenir a este tipo de problemas, salvo algunas excepciones que reciben tratamiento específico en esta obra. Pero no cabe duda de que las Constituciones proporcionan auxilio a los ordenamientos en este aspecto a través de la recepción, mediante técnicas jurídicas diversas y variadas según países, de estos módulos regulativos iusfundamentales supranacionales. Para el continente europeo parece indiscutible el papel que juega el Convenio de Roma, como lo prueba la doctrina de la Comisión y la importante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación sobre todo con el derecho a la vida y a la integridad física y moral. Otros Convenios más actualizados y especializados proporcionan auxilio importante, sobre todo cuando se insertan en el ordenamiento interno mediante la correspondiente ratificación, cual es el caso del Convenio de Oviedo.
3.1.1. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.—Y una función de importancia creciente le espera sin duda a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2007, integrada en los Tratados comunitarios a partir del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre del mismo año. Se trata de un documento que no introduce en lo que respecta al ámbito biojurídico grandes novedades en relación con documentos o declaraciones anteriores, pero que integra y acoge importantes enunciados que vinculan a los órganos comunitarios y a los propios Estados miembros cuando apliquen derecho de la Unión. Es pues este indubitado carácter jurídico-normativo el que le confiere una enorme importancia.
En esta línea se proclaman valores universales de referencia: la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad; y principios: democracia y Estado de Derecho. Se fijan compromisos de reforzamiento de los derechos fundamentales «a tenor de la evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos» y se enuncia formalmente la responsabilidad respecto de las generaciones futuras. Los artículos 3 y 21 de la Carta acogen un conjunto de criterios y prohibiciones en el ámbito biojurídico que, si bien han sido acogidos en los ordenamientos de los Estados miembros con desigual relevancia y protección, adquieren al residenciarlos aquí el carácter de escenario común de futuro para la unidad política europea en formación. Y posee ya una naturaleza de carácter jurídico-normativo en los términos establecidos en el artículo 51 de la propia Carta y en la nueva redacción dada por el Tratado de Lisboa al artículo 6 del Tratado de la Unión Europea. A ello debe sumarse la futura adhesión de la UE al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Por esta vía se introduce una vinculación jurídica universal que afecta no sólo a los propios órganos comunitarios sino a los estados miembros cuando apliquen derecho comunitario. Se configura así un espacio europeo de Bioderecho que, con algunos problemas que no podemos tratar ahora, posee una incuestionable pretensión materialmente constitucional, más allá de lo que dispongan las respectivas normativas constitucionales nacionales, con algunas salvedades que como decimos no podemos tratar ahora.
3.1.2. El soft-law.—Junto al despliegue de espacios regulativos supranacionales, el ámbito biojurídico se ve reconducido al rango materialmente constitucional a través de una vía más sutil, pero de eficacia no desdeñable. En efecto, los avances biotecnológicos están adquiriendo tal velocidad que muy frecuentemente se hace preciso construir criterios, protocolos de actuación o reglas prácticas que rebasan la pura práctica investigadora y terminan convirtiéndose en estándares que, precisamente por su carácter no jurídico en sentido propio, alcanzan una gran difusión en los centros donde se realizan estos tipos de actividades. Ello supone la existencia de una suerte de capa regulativa convencional y privada de carácter directamente coercitivo, que se concreta en documentos y declaraciones cuya vulneración no está vinculada directamente a sanción de carácter jurídico. Sin embargo muy frecuentemente su eficacia regulativa en la práctica resulta llamativa. A este tipo de conglomerado —no necesariamente jurídico en cuanto a su forma y naturaleza— podemos denominarle soft-law. Su relación con la norma constitucional se produce a través de la adopción de criterios de ese soft law por los operadores jurídicos, señaladamente por el legislador o el órgano judicial. La relevancia de esta forma de adaptar principios constitucionales e incluso de ajustar los enunciados iusfundamentales a nuevos escenarios biomédicos no es en absoluto despreciable.
Por esta vía se resuelve uno de los problemas o limitaciones de la norma constitucional para afrontar el encaje constitucional de normas biojurídicas. Este Derecho débil, que no debe ser confundido con el derecho dúctil (diritto mite) acuñado por Zagrebelski, supone una forma de ir ajustando regulativamente nuevos escenarios a categorías normativas cuya textura las hace difícilmente aplicables directamente. Y siempre advirtiendo que este término de soft-law quizá no pueda homologarse exactamente con el sentido que posee entre los iusinternacionalistas. Las Constituciones pueden además recibir una colaboración regulativa plausible, o no, en los casos de estados altamente descentralizados, en donde sea posible configurar posiciones jurídicas subjetivas en materias propias del Bioderecho. Este es el caso, aunque no sólo, del Estado autonómico español y de aquéllos otros Estados en donde los nuevos escenarios no han podido ser afrontados desde la reforma constitucional y la adaptación se ha producido mediante la ocupación por los órganos legislativos no centrales de los nuevos espacios carentes de regulación. Una estrategia regulativa coordinada, o convenientemente adaptada, puede reforzar el espacio materialmente constitucional y, a su través, la solidez del conjunto normativo de naturaleza biojurídica. Pero el efecto puede ser justo el contrario si prevalece la ausencia de criterios e instrumentos de coordinación, bien adoptados con carácter previo o con posterioridad a la actividad regulativa propiamente dicha.
3.2. La función del sistema constitucional de derechos fundamentales.—No obstante lo anterior, el campo natural de inserción de los principios biojurídicos en la norma constitucional lo constituye el espacio constitucional de derechos fundamentales. Las tablas constitucionales de derechos incorporan un conjunto de valores y principios formalizados como facultades jurídicas dotados frecuentemente de plus-protección, incluso frente a los procedimientos de reforma de la propia norma constitucional. Procedimientos de reforma agravados, e incluso la apelación a cláusulas de intangibilidad, traducen la importancia de determinados principios pero también el grado de consenso de la sociedad en torno a ellos.
La intensidad del nexo derecho fundamentalnormación biojurídica es debida a los bienes jurídicos en juego, que muy frecuentemente apelan directamente a posiciones jurídicas iusfundamentales. Vida, integridad física y moral, intimidad, identidad personal, autodeterminación individual, etc., son posiciones jurídicas protegidas a través de la figura del derecho fundamental, o categoría equivalente, en función de las distintas estrategias jurídicas de los ordenamientos nacionales. Pero el hecho de que los escenarios biomédicos pongan en juego este tipo de posiciones no significa necesariamente que el objeto del derecho fundamental, o de la libertad pública, tolere o facilite la subsunción del supuesto de hecho biomédico. En este punto se debe de introducir la importante reserva de que el derecho fundamental como categoría posee una estructura y una función que no siempre resulta congruente con el escenario en el que se le invoca.
Un derecho fundamental posee una estructura normativa singular. Sobre ello se ha abundado bastante pero es preciso recordarlo someramente. Un derecho fundamental es un derecho subjetivo, consiste en un poder jurídico atribuido a su titular y diseñado para hacerlo valer frente a los poderes públicos. Pero un derecho fundamental incorpora también un componente objetivo, que suele estar formalizado en las constituciones normativas, pero que responde a una exigencia material o de fondo. De este modo el derecho fundamental constituye un nexo normativo de vinculación general para todos los poderes públicos, especialmente sujetos y obligados por tanto en relación a ellos.
El sistema de derechos fundamentales suele verse reflejado, en los debates biojurídicos, como un sistema de valores más que como un sistema de preceptos. Su inadecuación estructural ya indicada, cierta obsolescencia y la frecuente postergación de su naturaleza objetiva, tienden a configurarle frecuentemente como un escenario, un campo de batalla o incluso una mesa de trabajo en la que plasmar decisiones y soluciones mediante ponderaciones más o menos atinadas. Sin embargo, esta forma de plantear las cosas puede ser también vista como un exceso, como una suerte de sobredemanda proyectada sobre el sistema constitucional de derechos fundamentales. El sistema de derechos fundamentales es indudablemente el marco que fundamenta el subordenamiento biojurídico. Y así deberá ser. Es el marco en el que se plantean los problemas, pues el sistema de derechos fundamentales opera como sistema de referencia. Pero no es el marco ni el lugar donde se resuelven. Ni puede serlo.
El tratamiento biojurídico de los nuevos problemas y escenarios supone un esfuerzo continuo de construcción de respuestas al que todos los juristas están convocados. Pero se trata siempre de respuestas provisionales, plenas de reservas y condicionamientos. Sólo excepcionalmente cerradas en torno a opciones binarias.
La investigación científica en Medicina y Genética, las técnicas médicas de trasplante o regenerativas que prolongan la vida, la transformación radical de los modos y procedimientos de reproducción de la especie humana, los problemas del fin, o de finalizar, la vida propia; el cambio de sentido y significado del término vida, o la idea de identidad e intimidad en el entorno biomédico y genético, no configuran entornos decisionales que admitan pronunciamientos binarios; ni sencillos; ni definitivos. Y mucho menos cabe abrigar la esperanza de que un sistema de derechos fundamentales los proporcione.
Pero ningún tipo de respuesta vale más allá de las fronteras que estos derechos fundamentales delimitan. El alfa del Bioderecho está precisamente en la tensión y contraste permanente entre la estructura constitucional iusfundamental y los cambiantes escenarios biomédicos. Por todo ello debe llamarse la atención sobre la exigencia de reclamar a los juristas, especialmente constitucionalistas y biojuristas, un enunciado jurídico riguroso de los problemas. Una misión nada fácil, pero imprescindible.
Pero bien entendido que la respuesta corre a cargo de otras instancias y procesos. No es misión ni de la norma constitucional, ni de su sistema de derechos. La respuesta es siempre resultado de un proceso colectivo en donde juristas, pero también expertos, actúan a la luz pública y alumbran un debate público en el que los ciudadanos son siempre los directa y personalmente concernidos. Una respuesta que de nuevo sólo cabe en el marco de los principios y derechos que a todos nos comprometen. Una respuesta siempre provisional, pero cuya calidad y solvencia guarda siempre una íntima relación con la profundidad y rigor del planteamiento jurídicamente correcto realizado por los expertos en base al marco jurídico-constitucional concreto. Desde este punto de vista cabe afirmar que la Constitución representa el referente valorativo inmediato de carácter jurídico para el Bioderecho.
3.3. Las funciones que no son exigibles a la Constitución.—Obviamente las Constituciones pueden incluir disposiciones de muy variado contenido. Y no es infrecuente que encontremos en ellas disposiciones materiales sobre aspectos llamativamente concretos o circunstanciales. A título de mero ejemplo, la Constitución Española de 1978 establece con precisión el colorido y la extensión exacta de las franjas de la bandera nacional en el artículo 4.1. Disposiciones similares sobre muy variadas materias son frecuentes en otras constituciones. Por la misma razón las constituciones pueden introducir normas de contenido biojurídico; e incluso normas preceptivas que aluden a determinados procesos biomédicos y genéticos, según veremos más adelante. Pero no es una práctica recomendable. Sin perjuicio de otro tipo de razones de carácter estrictamente técnico-jurídico a favor de una razonable autocontención, hay una de política constitucional muy atendible. La pretensión de permanencia y estabilidad de los preceptos constitucionales, y su frecuentemente elevada rigidez para su reforma, conviven mal con un objeto regulativo sometido a cambios y modificaciones constantes y frecuentemente espectaculares. Se trata de un ámbito material cuyo dinamismo amenaza seriamente la naturaleza más profunda de las normas propias de un orden constitucional estable.
La Constitución no es un mero sistema de preceptos dirigido a regular el diario acontecer de los ciudadanos que viven a su amparo, sino que antes bien posee como el primero de sus objetos la regulación de los poderes públicos y el sometimiento de los mismos —y por supuesto también de los ciudadanos— a sus preceptos (principio de constitucionalidad). De modo que es el conjunto de los poderes públicos el que encuentra sus límites en la Constitución. Y es la norma suprema la que establece la sujeción del juez a la Constitución y a la ley, fuente de su independencia; la del legislador a los límites al ejercicio mayoritario de su función; y la del ejecutivo a las leyes y normas que rigen su actuación. Todo ello no constituye un fin en sí mismo en los Estados de Derecho. La regulación y limitación de los poderes públicos sólo adquiere su sentido como procedimiento para el despliegue del sistema de derechos fundamentales, a cuya promoción, protección y respeto quedan sometidos.
Pero la constitución contiene un sistema de derechos fundamentales. Su carácter sistémico se pone de manifiesto en que, por su naturaleza fundamental, los derechos no pueden admitir entre sí relaciones de jerarquía. Y, por consiguiente, ninguno de ellos puede hacerse valer a costa de la negación de otro igualmente fundamental. Las normas constitucionales contienen por ello un conjunto de criterios de delimitación de los derechos fundamentales proclamados; o encomiendan la realización de tal misión a los poderes constituidos.
En fin, la Constitución tampoco puede ser vista como un sistema de preceptos subordinado a evidencias científicas. Cuando así se pretende, se está desconociendo la naturaleza y función del derecho. El conocimiento científico del Derecho tiene por objeto un instrumento altamente sofisticado de mediación social. Y sus requerimientos técnicos y estructuras lógicas no claudican ni se subordinan a instrumentos equivalentes de otras ramas del conocimiento científico. El Derecho incluye el mundo de las presunciones, las convenciones y las hipótesis, es decir, el universo simbólico que caracteriza a toda rama del conocimiento científico. Y, por ello, el Derecho construye sus propias relaciones y conexiones en función de las necesidades y demandas sociales colectivas. En definitiva, el Derecho construye su propio deber ser en aquéllos espacios así habilitados por el diseño de división Sociedad-Estado que toda Constitución contiene.
La interrelación entre el universo científicoexperimental y el científico-jurídico se rige pues por las directrices constitucionales específicas. Directrices que por supuesto contienen el respeto del mundo del Derecho y sus prácticas regulativas al estatuto de la práctica científica tal y como la norma constitucional lo configura, así como al valor autónomo del conocimiento científico. Pero directrices que también fijan la congruencia de la práctica científica con los principios ordinamentales. Y entre ellos, ocupan un muy destacado lugar el sistema de derechos fundamentales y principios constitucionales.
Con todo, las Constituciones actuales presentan limitaciones importantes como fundamento de un bioderecho que se está desarrollando a marchas forzadas. De entre ellas quizá sea la más destacable la incapacidad de las normas constitucionales para concebir y amparar una dimensión intergeneracional de la subjetividad. Y es precisamente la gran potencia de las tecnologías de vanguardia las que han dejado ya claramente sentado que una gran parte de las consecuencias de su puesta en práctica y desenvolvimiento alimentan un conjunto de interrelaciones que sobrepasan con creces, en complejidad y transcendencia, al presente y a los sujetos actuales de los derechos que las constituciones protegen y defienden. Para esto tampoco nos sirven las constituciones tal y como hoy las concebimos.
Pero la Constitución es sin duda la fuente de legitimidad del Bioderecho y su máxima garantía de congruencia. La Constitución permite trasladar al ámbito del Derecho problemas que sólo pueden ser jurídicamente tratados y, lo que es más importante, proporciona los elementos estructurales precisos para evitar que los problemas biojurídicos se disuelvan en una suerte de acumulación de «casos». La Constitución proporciona el sistema común de valores y el sistema de procesos de toma de decisiones que contiene la certeza exigible cuando se trata de hacer valer el fragmento de dignidad humana que todo derecho fundamental contiene.
Todo este conjunto de certezas y seguridades apenas le convierte en una suerte de árbitro supremo, pero sólo de árbitro. Y ello porque la Constitución, toda Constitución en un Estado democrático de Derecho alberga, o puede albergar, opciones distintas y, en algunos casos, indeterminadas y hasta contrarias, a la hora de proporcionar los materiales para construir decisiones en el ámbito biojurídico. Ésta será siempre una virtud de una norma constitucional y nunca una limitación. La indeterminación en las respuestas, por el hecho de posibilitar varias opciones, tiene que ver con el hecho de que la constitución debe ser capaz de proporcionar certeza jurídica, pero para responder a lo contingente.

IV. La adecuación de las Constituciones.—A la vista de todo lo anterior no es exagerado afirmar que el impacto de las exigencias regulativas del Bioderecho se está haciendo sentir de modo cada vez más intenso sobre las Constituciones vigentes. Todas ellas disponen de instrumentos para adecuarse a estas nuevas demandas. Pero, por todo lo antedicho, las opciones posibles se reducen para aquéllos aspectos que suponen retos cualitativos, no ya a la norma constitucional, sino incluso a las más sólidas y clásicas categorías jurídicas universales. Es todo el Derecho el puesto en cuestión. Y también, a su través, la propia Constitución. Ciertamente la reforma constitucional permite aproximaciones. En algunos otros casos, como veremos, se ha optado por incluir en la propia Constitución disposiciones materialmente biojurídicas; e incluso más allá. En otros se ha optado por abrir un amplio campo a la regulación subconstitucional con implementación de algunas garantías específicas. Otros sistemas permiten adaptaciones más alambicadas, en donde decisiones jurisprudenciales, criterios deontológicos e incluso mayorías políticas cambiantes, van creando condiciones específicas de desenvolvimiento de las actividades biomédicas en sentido amplio. Por exigencias de la síntesis se dedicará una atención especial en primer lugar a las técnicas jurídicas que permiten una cierta adaptación de las constituciones sin necesidad de reformarlas. Y haremos después un ensayo de las tipologías de las constituciones que contienen preceptos materialmente biojurídicos.
4.1. Las técnicas de adecuación.—El encaje del Bioderecho en las nuevas Constituciones se produce, de hecho se ha venido produciendo con regularidad, a través del recurso al arsenal hermenéutico con el que las constituciones se protegen. Es manifiestamente conocido el papel de la jurisdicción constitucional de defensa de la Constitución frente a la ley, pero quizá lo es menos que este se produce muy frecuentemente recurriendo a la interpretación jurídico-constitucional. Las jurisdicciones constitucionales realizan una labor de interpretación de los preceptos constitucionales acudiendo para ello a todo el acervo científico-jurídico de carácter general que rige tal práctica exegética. Sin embargo esta función de interpretación reviste, para el caso de la norma constitucional, algunas particularidades cuya mención es especialmente oportuna aquí.
4.1.1. La interpretación constitucional y sus limitaciones.—La interpretación se produce, como es propio de la actividad jurisdiccional, en el marco de un contencioso en donde se conoce de una colisión entre un precepto constitucional y una norma jurídica infraordenada. En tal caso el juez de la Constitución, además de por las reglas interpretativas comunes, está condicionado por la exigencia de interpretar tanto la Constitución como la ley confrontada. Esto abre necesariamente el abanico de posibilidades de adecuación normativa pues permite adosar —tanto a la norma impugnada como a la Constitución— un significado concreto que las haga compatibles. Es cierto que se trata de una actividad de límites claros y no siempre rigurosamente respetados por las justicias constitucionales, pero se trata de una importante vía de adecuación de la Constitución a los nuevos horizontes normativos del Bioderecho y, viceversa, de una garantía de encaje de dichos preceptos biojurídicos en el marco constitucional.
La capacidad de adecuación por esta vía es, sin embargo, limitada en un segundo sentido. El juicio de la ley es un juicio de constitucionalidad; no es un juicio moral ni tampoco un juicio político o de oportunidad. Ello supone que en ningún caso un pronunciamiento de constitucionalidad conforme supone un pronunciamiento del juez de la constitución a favor de la calidad, coherencia, acierto o precisión de los preceptos legales analizados. El juicio es únicamente de constitucionalidad y sólo garantiza la conformidad, o disconformidad, con la norma constitucional. Ello supone que una ley puede ser considerada estrictamente necesaria desde el punto de vista de una determinada política legislativa en el ámbito biojurídico y ser, a un tiempo, constitucionalmente inviable en los términos planteados.
Esta limitación de las normas constitucionales es todavía más llamativa cuando lo que se confrontan son preceptos legales y valores. Determinadas constituciones plasman en sus preceptos determinados valores. Alguna, como la española de 1978, consagra valores superiores del ordenamiento. Pues bien, la invocación de dichos valores en un proceso constitucional, además de otros problemas técnico-jurídicos que no trataremos, sólo puede pretender hacerlos valer en la medida en que se dé una colisión frontal con el valor. Pero no en la medida en que a juicio del recurrente no proteja suficientemente, o no desarrolle eficazmente, un valor concreto.
4.1.2. La elasticidad constitucional.—Las normas constitucionales no sólo permiten aperturas como las que el Bioderecho reclama mediante su reforma a través de la labor hermenéutica derivada de los juicios de inconstitucionalidad. Hasta el punto de que, cuando las constituciones alcanzan una duración suficiente, es posible verificar su capacidad para afrontar nuevos escenarios sociales desde su elasticidad, es decir, desde su disponibilidad para ajustar sus enunciados jurídico-normativos a supuestos y situaciones para los que nunca estuvieron previstos. Se trata de un proceso sutil en donde confluye no sólo la textura del enunciado constitucional específico, sino la propia evolución de la sociedad concreta y la manifiesta disposición, cuando no complicidad, de los operadores jurídicos: un proceso nemine discrepante. El término intimidad del artículo 18.4 de la Constitución Española, la dignidad del artículo 1 de la Constitución alemana o la exigencia del «debido procedimiento legal» en las Enmiendas V y XIV de la Constitución de los Estados Unidos de América del Norte representan ejemplos de enunciados constitucionales de elasticidad probada.
Este fenómeno es desde luego distinto de la «mutación» constitucional, que alude a la transformación del significado de un precepto de tal magnitud que altera el contenido del mandato jurídico que inicialmente contuvo, sin modificación de su tenor literal.
4.2. Las adaptaciones de las constituciones actuales.— Pretendemos recoger aquí una selección de respuestas de las constituciones vigentes al reto del bioderecho como ámbito jurídico nuevo.
4.2.1. Intervenciones constitucionales fuertes.— En primer lugar referiremos el supuesto de una constitución normativa con una intervención intensa en materias reguladas por normas biojurídicas. Este es el caso de la Constitución de la República Federal Alemana de 23 de mayo de 1949. El año 1994 se introdujo mediante reforma constitucional un nuevo artículo 20a, dedicado a la protección de los recursos naturales. El precepto contiene una serie de aspectos francamente encomiables desde el punto de vista del compromiso con algunos aspectos propios de un bioderecho correctamente concebido. Dicho precepto responsabiliza al Estado, de cara a las generaciones futuras, de la protección no sólo de las bases fundamentales de la vida humana sino también de los animales, a partir de la Enmienda 50 introducida en 2002.
Pero mucho más problemático ha resultado introducir nuevos preceptos exigidos inexorablemente por exigencias de la distribución federal de competencias. Aquí es donde se comprueba el riesgo, desde luego extremado en constituciones rígidas, de incluir en ellas preceptos regulativos materiales en el ámbito del Bioderecho. Este es cabalmente el caso de la regulación de la distribución federal de competencias; y más concretamente en el supuesto de ejercicio de la función legislativa concurrente entre la Federación y los Länder. En la regla 26 del artículo 74 de la Constitución Federal, introducida mediante la citada reforma de 1994, se establecía como una actividad regulativa concurrente la materia de inseminación artificial humana. Pero, dados los avances acaecidos en la materia, un nuevo procedimiento de reforma se vio obligado a sustituir la materia de inseminación por la de «procreación médicamente asistida» en 2006. El mismo precepto, que había incluido también la investigación sobre manipulación genética y la regulación en materia de trasplantes de órganos y «materia viva», debió de modificarse en 2006 para sustituir el término citado por los de «tejidos y células ». De nuevo una necesidad de seguir el estado de los conocimientos en Biomedicina y Genética desde la misma Constitución Federal. Seguramente en el caso alemán esto es inevitable si tenemos en cuenta el sistema competencial, pero no deja de ser una advertencia para otros ordenamientos: una suerte de aviso sobre la inconveniencia de someter a una rigidez constitucional excesiva disposiciones en materia biojurídica.
Un caso también singular en cuanto a pormenorización normativa en el ámbito del Bioderecho en sede constitucional es el de la Constitución Federal de la Confederación suiza, de 1999, con sus posteriores reformas. Junto a preceptos que encajan en el perfil estándar como el art. 118.2 a), el artículo 119 introduce una detallada regulación en relación con la fecundación asistida y la ingeniería genética humana. Igualmente el artículo 119a regula los principios de los trasplantes de órganos y el artículo 120 se ocupa de incluir un conjunto de principios en materia de ingeniería genética. En dichos precepto, junto a la inclusión de principios plausibles se introducen regulaciones de aspectos excesivamente concretos que, seguramente, obligarán en un futuro a nuevas reformas de la constitución que, recuérdese, requiere en Suiza referéndum. Sin embargo ello no es infrecuente en la práctica político-constitucional suiza en donde es raro el año que no se celebran al menos un par de referéndums. Pero de nuevo aquí es preciso llamar la atención sobre el hecho de que toda esta regulación se contiene dentro de la Sección 8.ª «Vivienda, trabajo, seguridad social y salud» del Capítulo 2 «Competencias» del Título III, dedicado a la «Confederación, cantones y comunas». De nuevo pues el problema de la exigencia de una regulación pormenorizada en sede constitucional de una materia, la biojurídica, que difícilmente soporta una intervención normativa estable más allá de unos principios básicos. Nótese de nuevo todo ello derivado de las exigencias de la distribución competencial constitucional.
4.2.2. El Estado autonómico español.—Una variante del problema anterior pero quizá más compleja en términos jurídicos se plantea en supuestos de estados descentralizados como el español. En él se conjugan actualmente dos tipos de problemas. De un lado el sistema autonómico se rige por el principio dispositivo, es decir, cada ente descentralizado —Comunidad Autónoma— incluye en sus competencias, dentro del criterio de reparto constitucionalmente regulado, aquéllas materias que estime oportunas. Ciertamente una parte de las materias biojurídicas están sujetas a competencia de los órganos centrales a través de algunas exigencias directas o indirectas. Pero otras no. Y, lo que es más importante, otras no son mencionadas en las listas constitucionales de competencias habida cuenta de su carácter novedoso. La cláusula de cierre del sistema opera a favor de las Comunidades Autónomas en aquellas materias no expresamente mencionadas en la Constitución. Ello supone una apertura competencial que algunas Comunidades no han tardado en hacer valer mediante su conversión en títulos competenciales en su Estatuto. Andalucía, pero no sólo, es seguramente la Comunidad que más rápidamente está desplegando un modelo en este ámbito que incluye importantes desarrollos legislativos que a veces se adelantan a los de los órganos centrales. Todo esto no es necesariamente disfuncional pero advierte de la necesidad de verificar si en este punto es preciso desarrollar mecanismos de cooperación en lo que se refiere a las actividades de investigación, experimentación y terapias avanzadas.
4.2.3. Intervenciones mediante principios.— Cabe sin embargo introducir en las Constituciones normas de estructura principial o, directamente, principios jurídicos, es decir, normas de optimización de las disposiciones jurídicas dictadas por los poderes constituidos o destinadas también a ser utilizadas por los propios órganos jurisdiccionales como reglas de interpretación y de aplicación del Derecho. En esta línea podríamos citar preceptos constitucionales de alcance muy desigual en intensidad regulativa. Pero nos parece percibir una tendencia, sobre todo en las Constituciones latinoamericanas, dirigida a concebir el compromiso del estado en materia biojurídica de modo especialmente avanzado y global, incoando así un concepto de Bioderecho más acorde con los conocimientos más actuales.
Tal podría ser el caso de la Constitución de Ecuador de 2008 donde medio ambiente, equilibrio ecológico, sostenibilidad y biodiversidad se conciben como componentes materiales de un compromiso jurídico-estatal en clave de derecho colectivo junto al derecho a la «integridad del patrimonio genético del país», artículo 14. Igualmente el artículo 15 incluye compromisos relacionados con organismos genéticamente modificados.
Menor intensidad y pormenorización, pero en esta misma línea, poseen las estipulaciones de la Constitución de Bolivia de 1967, que incluye en su artículo 7. m) un derecho a gozar del medio ambiente «resguardando los derechos de las generaciones futuras» de acuerdo a la reforma introducida en 2002.
Otro nivel, quizá en el terreno de los principios, pero claramente en términos defensivos, vendría integrado por constituciones como la de Polonia, de 1977, que en su artículo 39 establece un principio general de consentimiento para cualquier experimentación científica o médica de las personas sujeto u objeto de las mismas, artículo 39. O la constitución portuguesa de abril de 1976 que, en la reforma de 1997, garantiza en forma de derecho constitucional articulado a través de ley, junto a la dignidad personal, la identidad genética de las personas frente a «las tecnologías y la experimentación científica», artículo 26.3. Una disposición de similar intensidad puede también encontrarse en la Constitución de Grecia de 1976, revisada en 2001, según la cual y junto al derecho a la salud se reconoce el derecho a la identidad genética y también un compromiso de regulación legal de protección frente a las intervenciones biomédicas, artículo 5.5.
Disposiciones de perfil más bajo o de incidencia indirecta son más frecuentes y no son ni novedosos ni relevantes para el objeto de esta voz. Así, está generalizado en las Constituciones el reconocimiento del derecho a la salud, el derecho genérico al medio ambiente o el derecho a la vida. Disposiciones singulares, de distinto cariz, en este tipo de derechos se pueden encontrar en Constituciones como las de Polonia, Eslovaquia o Irlanda.
4.2.4. Tendencia a la inclusión de principios constitucionales biojurídicos comunes.—Finalmente podemos hacernos eco de un modelo incipiente y reflejado sólo en las más recientes constituciones, consistente en trasladar a preceptos en sede constitucional principios que van configurándose como estándares en determinados convenios. Este sería el caso de las recentísimas Constituciones de Montenegro, de 19 de octubre de 2007, artículo 27, Biomedicina, y el artículo 26, derecho a la integridad personal, de la Constitución de Kosovo de 15 de junio de 2008. Y precisamente es en este punto donde los enunciados de dichos preceptos ponen de manifiesto el papel homogeneizador que está desempeñando el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina: Convenio sobre los Derechos Humanos y la BioMedicina, o Convenio de Oviedo, de 4 de abril de 1997. Así como es previsible que, en otra dimensión, vaya adquiriendo relevancia, en este mismo sentido, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de 19 de octubre de 2005. 4.2.5. Políticas legislativas para-constitucionales.— En sistemas políticos constitucionales de máxima calidad democrática no se ha producido sin embargo una inserción constitucional de preceptos biojurídicos. En unos casos por ausencia de Constitución, como es el caso del Reino Unido. Sin embargo, un sistema de protección de derechos y una legislación avanzada, acompañada de organismos especializados ad hoc, componen un complejo sistema altamente eficiente.
En el caso de la República Francesa hay que decir de nuevo que el sistema de libertades públicas clásico, actualizado mediante las interpretaciones del Conseíl Constitutionnel y la posición de la ley, que se plasma en un sistema regulativo de Codes, a lo que debe unirse la función del sistema de agencias, como la de Biomedicina, juega un eficaz papel. Pero es sin duda el Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé el órgano que juega un papel central en el tratamiento de estos temas. Y, en fin, un nivel que termina siendo para-constitucional a través de la regulación que operan las leyes relativas a la Bioética, término que incluye para el caso francés todos los aspectos del Bioderecho. Estas leyes están sujetas a una revisión periódica de acuerdo con los avances que se producen en el campo de la Biomedicina y la Genética.
Ello pone de manifiesto que, si bien es cierto que una relativa intervención constitucional es conveniente a la hora de fijar los principios biojúrídicos de un ordenamiento, ello no es condición imprescindible. Y no sólo porque como en el caso del Reino Unido, simplemente carezcan de Constitución.

V. Conclusión.—Las Constituciones actuales están sufriendo en el último cuarto de siglo una transformación de intensidad variable como consecuencia de las exigencias y garantías de un Bioderecho de importancia y transcendencia creciente. Determinados documentos supranacionales están a su vez realizando una importante labor de homogeneización progresiva de contenidos biojurídicos materiales, incluso en sede constitucional. Pero son las tablas de derechos constitucionales las que están siendo sometidas a duras pruebas de eficacia y rendimiento frente a los nuevos escenarios biomédicos. Las reformas constitucionales en materia biojurídica más profundas vienen exigidas por la propia dinámica constitucional de cada Estado. Pero aquéllos ordenamientos que por diversas razones atribuyen la función regulativa biojurídica a órganos y normas subconstitucionales no son necesariamente menos eficaces que los que optan por la regulación constitucional directa. No hay una opción o modelo preferible a priori. Sin embargo, todo parece indicar que se percibe a fecha de hoy una tendencia mayoritaria a hacer valer las posiciones biojurídicas desde una técnica regulativa de principios, habida cuenta de las condiciones de rigidez propias de las normas constitucionales y de la fluidez de los escenarios biomédicos y genéticos.
Finalmente, se abre paso progresivamente en las Constituciones la idea de un Bioderecho que traduce en el ámbito jurídico la unidad, continuidad e interrelación entre la vida humana, la del resto de los seres vivos y la del medio ambiente en que se desenvuelven.
El reto para las Constituciones, y los derechos que contienen, está probablemente sólo comenzando…

Véase: Animales, Bioderecho, Bioderecho en España, Bioderecho en Latinoamérica, Bioderecho internacional, Bioética, Biotecnología, Clonación no reproductiva, Clonación reproductiva, Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina, Derecho a la identidad, Derecho a la integridad física y moral, Derecho a la intimidad, Derecho a la salud, Derecho a la vida, Derechos fundamentales, Dignidad humana, Generaciones futuras, Identidad, Ingeniería genética, Inseminación artificial, Integridad moral, Intimidad, Investigación científica, Política legislativa, Protección jurídica del medio ambiente, Reproducción asistida, Salud, Ser humano, Trasplante de órganos, tejidos y células, Unión Europea.

Bibliografía: SCHALLER, Barry R., Understanding Bioethics and the Law, Praeger Publishers, Wesport (Connecticut), London, 2008; VERONESI, Paolo, Il corpo e la Costituzione. Concretezza dei «casi» e astrattezza della norma, Giuffré Editore, Milán, 2007; CASONATO, Carlo, Introduzione al Biodiritto. La Bioética nel diritto costituzionale comparato, Universitá degli Studi di Trento, Trento, 2006; D’ADDINO SERRAVALLE, Paola, Questioni biotechnologiche e soluzioni normative, Edizioni Scientifiche Italiane, Roma, 2003; PALAZZANI, Laura (a cura di), Nuove biotecnologie, Biodiritto e trasformazioni della soggettivitá, Edizioni Studium, Roma, 2007. Especialmente págs. 11-46 y 63-121; CÁTEDRA INTERUNIVERSITARIA. FUNDACIÓN BBVA-DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA, DE DERECHO Y GENOMA HUMANO, Código de Leyes sobre Genética, II. Actualización 1997-2006, Editorial Comares-Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia, Granada, 2007; HENNETTE-VAUCHEZ, Stéphanie (sous la direction de), Bioéthique, biodroit, biopolitique, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 2006; FEUILLET-LE MINTIER, Brigitte, (sous la direction de), Normativité et Biomédicine, Economica, París, 2003; ROMEO CASABONA, Carlos María, Los genes y sus leyes. El derecho ante el genoma humano, Editorial Comares-Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia, 2002.


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