consentimiento (Jurídico)

Autor: MARÍA PATRICIA CASTAÑO DE RESTREPO

I. Introducción, importancia y planteamiento general de los problemas inmersos en la temática.— La regulación y tratamiento de los derechos que tienen normalmente los pacientes-usuarios— consumidores de servicios y productos de la salud, a la información, a la decisión y al acatamiento de dicha decisión por parte de los profesionales, personal y entidades sanitarias, y terceros, cuando dicha decisión cumple con ciertos requisitos para predicar la validez del acto o declaración de voluntad respectivo, ha sido llamada Teoría del Consentimiento Informado del Paciente, lo que varios autores preferimos denominar Teoría de la Información y de la Obtención de la Voluntad Jurídica del Paciente y/o de su(s) Representante(s), cuando esto último es de recibo jurídicamente.
Las obligaciones de seguridad a cargo de los actores sanitarios, jurídicamente imputan el deber de no exponer al paciente a riesgos injustificados, ni siquiera con su asentimiento. Luego, a los pacientes solo se les puede recomendar una atención sanitaria indicada científicamente, de acuerdo con la lex artis ad hoc y cuyos riesgos estén dentro de la categoría del riesgo permitido. Pero, como regla general, no basta que la atención esté indicada científicamente para que pueda ser sometido el paciente a ella, ya que, salvo algunas excepciones, los pacientes autónomos o sus representantes (cuando es de recibo el denominado consentimiento sustituto o por otro), son quienes pueden «disponer » de su seguridad personal, autorizando o no una forma de atención sanitaria que, aunque indicada, le pueda generar riesgos de variadas categorías, habiendo sido previamente informado de lo pertinente para poder decidir al respecto.
La riqueza filosófica, ética, jurídica, etc., de este tema, históricamente ha generado grandes discrepancias de criterio en torno al reconocimiento o no de dichos derechos en el paciente. Los Paternalistas, han desconocido estos derechos y han legitimado la actuación del profesional de acuerdo con su autoridad y arbitrio científico. En cambio, los llamados Antipaternalistas, han reconocido y estimulado dichos derechos y han criticado que el médico, profesional y/o entidad de la salud, según sea el caso, por su sola autoridad científica puedan imponer al paciente la asistencia sanitaria que consideren pertinente, cuando éste se encuentra en condiciones de ejercer su autonomía, es decir, cuando puede recibir y asimilar la información y decidir de acuerdo con sus mejores intereses, los que no siempre coinciden con los intereses de las disciplinas sanitarias o del personal o institución asistencial. Cada uno de estos bloques de pensamiento ha desarrollado diversos matices que van desde las posiciones más severas hasta las más moderadas, llegándose a consolidar en las últimas dos décadas, la preponderancia de la posición antipartenalista o mejor, de respeto por la autonomía de la voluntad. Sin embargo, en la actualidad, no deja de justificarse excepcionalmente, la necesidad de asumir posiciones paternalistas, cuando sea imperiosa la protección de la vida, la salud, la integridad personal, de terceros, la salud pública en general, el orden público, intereses superiores de los Estados, etc., entre otros bienes jurídicos, y desde luego, cuando existen dudas razonables acerca de la autonomía con que el paciente podía tomar una decisión que afectaría sus más preciados derechos, casos que generan profundas discrepancias en las formas de solución, como por ejemplo, frente al tratamiento de la decisiones sanitarias de quien en algunos países se denomina «menor maduro » o en otros «menor adulto», o «menor autónomo », etc.
Como dijimos, este tema puede abordarse desde distintos puntos de vista con sus peculiaridades y dificultades propias. Desde lo ético-bioético, científico, filosófico, jurídico, etc. Todos estos enfoques tienen sin duda, valor y relaciones intrínsecas, pero, por ello, no puede confundirse la esencia respectiva de los mismos. Así, por ejemplo, no es lo mismo mirar la decisión informada del paciente como el resultado de un acto médico, a verla como un acto jurídico. Los médicos y demás profesionales sanitarios, por las obvias carencias formativas en temas jurídicos, son comúnmente ajenos al reconocimiento y manejo de los requisitos necesarios para que la declaración de voluntad o decisión del paciente o de su(s) representante(s), sea considerada válida jurídicamente y por tanto surja la obligación de acatarla, siendo esto fundamental desde lo jurídico, presentándose así uno de los principales problemas que genera el abordaje y aplicación del tema, cual es, que quienes son pieza clave en su aplicación en la diaria y congestiva actividad sanitaria, no están formados para el manejo jurídico del mismo, lo que no los dispensa del cumplimiento de las normas imperativas, o de obligatorio cumplimiento, que en cada país puedan regular mal que bien esta materia, («la ignorancia de la ley no sirve de excusa»). Así por ejemplo, lamentablemente, por falta de capacitación, más de una vez, se ha acogido por parte de un médico tratante, la decisión sin respaldo jurídico de los padres de un menor, que se oponen, por motivos religiosos, a la práctica de una transfusión de sangre y que se encuentra indicada médicamente, por presentar el niño al nacer problemas de hiperbilirrubinemia y sin que pueda aplicársele en el centro asistencial respectivo un tratamiento alternativo. En varios países, altos tribunales han considerado que no debe acatarse tal decisión, ya que tiene objeto ilícito, por ser violatoria de las normas constitucionales y legales que protegen derechos fundamentales de los menores de edad, como la vida, integridad personal, libertad, libertad de cultos, etc. Mal podría obligarse a un menor a someterse a las consecuencias de un culto que no ha escogido, ni profesa. Los abogados por su parte, solemos desconocer a su vez, aspectos científicos y dificultades fundamentales para la cabal comprensión de las limitaciones que tiene el personal e instituciones de salud, para cumplir los deberes propios relacionados con esta materia. Así por ejemplo, se suele exigir un exhaustivo deber de información, hasta el punto de que muchos predican responsabilidad jurídica de variadas clases o matices, por haber omitido el más pequeño detalle, desconociéndose que es física y materialmente imposible en muchísimos casos, poder informar sutilezas de la mayor hondura científica a un ignorante técnico-científico por naturaleza, como lo es normalmente el paciente- usuario-consumidor.
Desde el enfoque jurídico, el cual nos corresponde en este escrito, son pues muchos los problemas que tiene que solventar la regulación y tratamiento de esta temática. Sobre el contenido del deber de información para dotar al paciente de elementos pertinentes para que pueda adoptar una decisión acorde a sus mejores intereses, si bien se considera pacíficamente que el paciente tiene derecho a ser informado «suficientemente» sobre las evaluaciones, exámenes y procedimientos diagnósticos que pueden practicársele para conocer su estado de salud-diagnóstico, los mecanismos científicos de que se dispone para procurar la conservación de su salud, la recuperación de la misma cuando se ha afectado, o el mejor manejo de sus condiciones psíquico-físicas, los riesgos que puede correr tanto por la aplicación de los procedimientos y tratamientos recomendados, como por no someterse a ellos, la incapacidad aproximada de no presentarse complicaciones, los posibles beneficios de la atención recomendada, el costo aproximado de la misma, otros procedimientos o terapias alternativas, el pronóstico cuando se tienen suficientes bases científicas, etc. No obstante, en el diario cumplimiento del deber de información sobre cada uno de éstos y de otros aspectos, según cada caso, se presentan innumerables dificultades que generan múltiples discrepancias de criterio acerca del contenido mismo de dicho deber y su «suficiencia». Por ejemplo, la información sobre riesgos genera las más profundas diferencias entre los actores sanitarios, como también la omisión o deficiente información sobre algunos de estos aspectos genera asimismo discrepancias entre los juristas acerca de la configuración o no de vicios en el consentimiento, especialmente en cuanto a la ignorancia o error determinante.
Debe tenerse en cuenta que la avasalladora aplicación de la tecnología en la actividad sanitaria, si bien ha generado enormes bondades, también entraña la posible generación de riesgos de todas clases, lo que resalta la importancia del deber de información sobre los mismos y el derecho del paciente a decidir sobre su posible seguridad. Como aparece refrendado por Ortega y Gasset, y referenciado por Aída Kemelmajer de Carlucci en la tercera página de su artículo titulado «Derecho de la Salud. Nuevos perfiles de la responsabilidad médica. Análisis comparativo de la ley francesa de 2002 y la jurisprudencia argentina»: «el proceso de transformación de la naturaleza genera riesgos que no son los peligros de la naturaleza que la técnica conjura, sino los que la misma técnica origina; o sea, riesgos tecnológicos. Se trata, por lo tanto, de riesgos que no tienen un origen natural ajeno a la intervención humana, sino que son debidos, precisamente, a una acción del hombre que va precedida de una decisión, de la que se puede ser más o menos consciente en función del conocimiento que se tenga sobre sus posibles efectos, pero decisión humana al fin», (resaltado fuera del texto).
La regulación del derecho a la información en los diversos países trasega pues entre dos extremos igualmente peligrosos: si se predica un precario deber de información a cargo de los profesionales –personal e instituciones sanitarias, se puede limitar las posibilidades de ejercicio de la autonomía del paciente, ya que se podría alegar que nadie puede decidir sobre lo que no conoce (vicios de la declaración de voluntad por ignorancia, error determinante, etc.). Pero, si por el contrario, se predica un excesivo deber de información, se puede endilgar responsabilidades jurídicas excesivas por omitir el más pequeño detalle. Parece que la tendencia legislativa, jurisprudencial y doctrinal, se ha ido inclinando hacia el último extremo.
De otro lado, se puede encontrar en el desarrollo histórico del tema, que éste se ha movido entre otros dos extremos también peligrosos y relacionados con los anteriores: la dictadura de la autoridad científica del profesional sanitario-institución asistencial y la dictadura del capricho del paciente. Es justamente frente a estos excesos y peligros, donde ha sido necesario plantear limitaciones, normalmente impuestas por normas imperativas. En relación con todo lo expuesto, debe también tenerse en cuenta que pese a la aceptación pacífica de las características que deben adornar la información, no sólo su «suficiencia» es discutible en la práctica, sino también otras características aparentemente aceptadas como la inteligibilidad, claridad, transparencia, lealtad con que se debe informar, incluso, la anticipación necesaria que debe existir, en cada caso, entre la información, el análisis de la misma y la toma de la decisión respectiva. De hecho, se predica por algunos, —por ejemplo, altas cortes de algunos países—, la necesidad de que el paciente o su(s) representante(s), de ser posible, deben tener la oportunidad y el tiempo suficiente para cambiar de decisión o reiterarla («consentimiento persistente»).
Se discute también quién o quiénes son los titulares, según el caso, de la obligación de informar y de obtener la decisión válida del paciente o de su(s) representante(s). Comúnmente el tratamiento del tema de la titularidad de las obligaciones aludidas, en diferentes países ha caído en el error de circunscribir dicha titularidad al médico tratante. No obstante, no se puede desconocer que en la medida en que la actividad sanitaria tiene inmensas variables y matices, inmiscuye a personal y profesionales de distintas disciplinas, como también a diversas clases de instituciones (aseguradoras, prestadoras, etc.), lo que genera el reto de reestructurar jurídicamente la titularidad de estos deberes según cada caso. Así por ejemplo, con el advenimiento de la Medicina colectiva, es muy frecuente que un «evento de salud» de un paciente pueda ser tratado por varios profesionales sanitarios y por varias instituciones simultánea o sucesivamente, casos en los cuales, lo más probable es que cada actor tenga sus propias obligaciones de información y de obtención de decisiones del paciente según las circunstancias. Esto se puede distinguir claramente si comparamos el reducto obligacional de los médicos tratantes y el del personal de enfermería. Unos y otros tienen deberes de información y de obtención de decisiones, pero con contenidos y características diferentes. Sin embargo, esto no suele distinguirse y menos aplicarse coherentemente en la mayoría de los servicios sanitarios. Pero si bien se han dedicado valiosos esfuerzos en la regulación del derecho a la información que tiene el paciente y el correlativo deber respectivo, no se ha ahondado tanto en la protección del derecho a la no información que también tiene el paciente, y que salvo contadas disposiciones legales expresas, como lo hace la reconocida Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica muy pocas se refieren a él, teniendo que ser deducido dicho derecho de otros postulados jurídicos.
El tema de la excepción —privilegio terapéutico—, al cual puede acogerse el profesional sanitario para graduar discrecionalmente el contenido de la información o incluso para justificar la no información al paciente, existen varios matices, para evitar perjudicarlo física o psíquicamente, no ha sido reconocido tan abiertamente en muchos países, como si se ha hecho en Francia y en España, por ejemplo, en el artículo 34 del Código de Deontología Profesional Francés y en el Artículo 25 del Código de Deontología Profesional Español. También se da el caso de que si bien algunos países consagran normas parecidas, en el momento de aplicarlas, el juez constitucional respectivo ha considerado que resultan contrarias a los postulados proteccionistas del derecho a la información y a la autonomía de la voluntad, previstos constitucionalmente. Aún en España, por ejemplo, pareciere que no todos los autores están de acuerdo con su aplicación —v.g. Ataz López, referenciado por Bueres en su obra más adelante citada (página 164)—.
Sobre los requisitos exigidos para que la decisión del paciente sea válida jurídicamente, las dificultades están también a pedir de boca. Conceptos como competencia, capacidad, autonomía, etc., entran en el sonajero de requerimientos según las circunstancias, pero también de la necesaria diferenciación conceptual para precisar su exigencia.
Si bien la tendencia es a considerar que la autonomía es el «requisito de requisitos» para reconocer el derecho a la información, a la decisión y al acatamiento de la misma, no se tiene suficiente conciencia sobre lo que ello implica, además el determinar en cada caso si el paciente es realmente autónomo suele presentar múltiples dificultades, aún en los grandes centros asistenciales o sanitarios, con mayor razón, en los lugares, en que los servicios de salud se suelen prestar no sólo en condiciones de celeridad, y con enormes limitaciones económicas, técnico-científicas y de otra índole, lo que impide que se pueda propiamente disponer de un equipo interdisciplinario para determinar, en primer lugar, la autonomía del paciente o de quienes puedan legítimamente decidir por él. Entonces, ¿a qué se tiene que reducir la determinación de la autonomía? posiblemente a un test genérico, mediante el cual se pueda percibir si el paciente se reconoce a sí mismo, si se encuentra ubicado en el espacio y en el tiempo, si tiene una idea aproximada de su motivo de consulta, si al menos en apariencia tiene capacidad de comprensión y de autodeterminación, etc. Si de la aplicación del test de autonomía se deduce alguna dificultad de consideración en el paciente, según la naturaleza de la misma, se podrá, o bien descartar su autonomía, o bien remitirlo, de acuerdo con las circunstancias, al personal que pueda valorar mejor al paciente en este sentido y emitir su criterio científico al respecto. La poca conciencia sobre la dimensión conceptual y efectos de la autonomía frente a la validez —efectos de la decisión del paciente, se evidencia en que muchísimas veces en los propios escritos—, no se hace referencia a la valoración de dicha autonomía, aún en casos de duda razonable, que no son pocos.
Pero aun en muchos casos en que se puede determinar que el paciente es autónomo, se discute si basta esa autonomía o se requiere también la capacidad legal, o capacidad de ejercicio, para tomar decisiones válidamente. El reconocimiento de dicha capacidad varía en cada país, según el criterio que, sobre la edad mínima, provenga a veces caprichosamente del legislador respectivo. Es así como en algunos países se adquiere la capacidad de autodeterminación y de poder obligarse por sí mismo, a los 16 años, en otros a los 18, en otros a los 21, etc. Muchas veces, se tiene dificultades para precisar quien debe tomar una decisión sanitaria en el caso de un paciente menor de edad, especialmente de un menor maduro o autónomo, también se discute en caso de ese menor haber decidido, si dicha decisión es válida o no, dado que, pese a que haya sido considerado autónomo, no tiene capacidad legal, la cual comúnmente suele aparecer como requisito sine quanom en los Códigos Civiles, para que un acto o declaración de voluntad produzca efectos jurídicos. Igual discusión se plantea respecto a la posibilidad de adoptar decisiones sanitarias válidas por parte de personas que han sido declaradas interdictas por disipación o por causas que no afecten su autonomía. Reiteramos que si bien la tendencia es hacer prevalecer la autonomía sobre la capacidad legal como requisito, no son pocas las discusiones y dificultades prácticas en la aplicación de estos temas, lo cual pone de relieve, los distintos sentidos, roles o significados que puede asumir la voluntad o decisión de un paciente (integrante del consentimiento, asentimiento, disentimiento, mera declaración de voluntad, etc.), distinción que es necesario hacer para, a su vez, precisar qué requisitos se deben exigir en uno u otro caso.
Todo esto deja entrever la mixtura de argumentos jurídicos, que respaldan los derechos de los pacientes, entre ellos, el principio civilista que enseña que cada uno puede disponer de su propio cuerpo, dentro de las limitaciones establecidas en la ley, aunque dicho contexto tiene su verdadero respaldo en principios proteccionistas de los derechos humanos, entre ellos, en derechos fundamentales como la intimidad, la libertad, libre desarrollo de la personalidad, libertad de conciencia, libertad de cultos y otros criterios de también contenido constitucional y supraconstitucional, como el principio de protección y respeto por la dignidad humana, entre tantos otros.
Pero no son pocos los casos en que se presentan verdaderos conflictos de derechos y deberes en la determinación de la eficacia jurídica de la decisión del paciente. Así por ejemplo, todavía se discute por algunos, si el paciente puede rehusar la aplicación de un tratamiento necesario para recuperar su salud o conservar su integridad personal o su vida, sin que por ello, pueda ser considerado como un suicida (pasivo) o un trasgresor de su deber de auto cuidado. Es decir, si puede tomar válidamente decisiones que puedan comprometer indirectamente o directamente su integridad personal, su salud y otros de sus derechos fundamentales, incluyendo su propia vida. Sin duda, cada vez se afianza más la posición mayoritaria que reconoce claramente el derecho del paciente autónomo a oponerse, con virtud jurídica, al tratamiento o atención recomendada para proteger su salud y su vida. No obstante, subsisten voces residuales que afirman lo contrario.
Los más altos tribunales jurisdiccionales de diferentes países se han tenido que ocupar de casos en los cuales se ha puesto de manifiesto esta temática en uno o varios de sus matices, expidiéndose sentencias que han marcado verdaderos hitos jurisprudenciales, cautivando el interés de la opinión pública en general, como por ejemplo, la controvertida sentencia C-239 de 1997 de la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, que previó la posibilidad de que el juez penal considerara justificada la conducta del médico tratante que aplica la eutanasia a su paciente terminal, previo el consentimiento informado de éste al respecto. No han sido pocos los pronunciamientos de los jueces constitucionales en el mundo, al fallar acciones de tutela-amparo, donde han procurado la protección del derecho a la información, a la libertad— libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la identidad sexual etc., en casos donde se ha puesto de manifiesto el tema de la falta del consentimiento informado del paciente y en general su libertad de decisión.
Otro de los asuntos que adquiere verdadera sutileza jurídica es el del alcance de la decisión del paciente. ¿Qué clase de atención, actos, procedimientos, y tratamientos se encuentran cobijados por la decisión de un paciente?, ¿qué pasa con el llamado hallazgo médico o descubrimiento inesperado? La exteriorización de la decisión plantea no pocos problemas profundos, los cuales están estrechamente relacionados con la forma y prueba de dicha decisión. Por ejemplo, no pierde importancia la diferenciación entre consentimiento expreso, tácito, presunto, putativo, etc., como tampoco la aceptación o no de algunas de estas formas para determinadas atenciones sanitarias. Sobre la forma y prueba de la decisión del paciente y/o de su(s) representante(s) y condiciones de adopción, para su validez, también se discute si es o no un acto solemne, (escrito), o si dicho escrito es una solemnidad ad probationem o una simple recomendación para la prueba. Sobre lo que si existe posición pacífica es respecto a quién corresponde la carga de la prueba de la información de la decisión y de las condiciones de adopción. La mayoría de los autores estamos de acuerdo en considerar que son los titulares de dichas obligaciones los que deben probar su cumplimiento. Varias legislaciones han apuntado en este mismo sentido, como lo ha hecho en posición prácticamente pacífica la jurisprudencia de distintos países.
La aplicación de la Teoría de la Información y de la Obtención de la Voluntad Jurídica del Paciente y/o de su(s) Representante(s), exige el diseño de todo un proceso de comunicación, científico, ético y jurídico, el cual a veces es necesario y otras recomendable que culmine con un escrito —constancia de la decisión y de las condiciones de su adopción—. No obstante, no se puede confundir conceptualmente dicha teoría con el escrito o documento en que puede reposar el resultado de todo un proceso cumplido para su aplicación. Lamentablemente esta confusión es casi generalizada en el personal sanitario.
A propósito de los protocolos de información y escritos, es impensable que un solo modelo pueda servir para todos los casos, ya que la variedad en las condiciones de los pacientes a los cuales se les puede aplicar y la dimensión de las actividades sanitarias, así lo impiden. Pero aunque se haya diseñado y elaborado adecuadamente modelos de documentos constancias, mediante un trabajo interdisciplinario de profesionales sanitarios, abogados y personal administrativo, si dichos modelos no se aplican correctamente, se puede perder por lo menos buena parte del esfuerzo realizado en el proceso de comunicación respectivo. Los escritos contentivos de las llamadas «voluntades anticipadas » y de «instrucciones previas», tampoco tienen aceptación pacífica, especialmente por el cuestionamiento sobre su validez, dadas las posturas sobre la presentación de varios vicios del consentimiento, como la ignorancia o el error determinante con que pudo haber actuado el paciente al momento de exteriorizar su decisión. Dentro de todo el marco de actividad sanitaria en el cual es fundamental la aplicación de esta temática, reviste especial sutileza jurídica su aplicación en casos de pacientes menores de edad, de adultos mayores (65 años), y/o para la aplicación de procedimientos especialmente riesgosos para el paciente, o que se discute su licitud o condiciones particulares para la validez de la decisión, como por ejemplo, para la interrupción voluntaria del embarazo, en los países en que ello está permitido dentro de ciertas condiciones, o incluso, cuando se permite excepcionalmente la aplicación de la eutanasia (contados países); para reasignación de género; como también en los casos de sometimiento a investigaciones biomédicas, a consejo genético, a la reproducción humana asistida, y en general a la aplicación de biotecnologías, etc.
Por otra parte, el incumplimiento de los deberes de información y de obtención de la decisión del paciente o de sus representantes con condiciones de validez y el desacato de la decisión jurídicamente relevante, o el acatar la que por el contrario no lo es, en la mayoría de nuestros países, puede generar, para los profesionales y personal sanitario, responsabilidades jurídicas de diversa índole: punitivas-sancionatorias (ético-profesional, disciplinarias, administrativas, penal, entre otras), e indemnizatorias (Responsabilidad Civil, administrativa- indemnizatoria). Por su parte, a las instituciones de salud también se les aplican responsabilidades sancionatorias como las administrativas, v.g. provenientes de los diferentes órganos de vigilancia, inspección y control de los sistemas de salud; e indemnizatorias (civil o patrimonial del Estado según se trate de una persona jurídica de naturaleza privada, pública o mixta). En varias de estas responsabilidades, el tema del consentimiento informado del paciente, puede tener mayor trascendencia, especialmente en lo que tiene que ver con las responsabilidades profesionales, como en la ético-profesional o disciplinaria por violación de las normas de Deontología que imponen desde luego, los deberes vistos; en la responsabilidad penal donde en términos generales también tiene trascendencia el cumplimiento de dichos deberes (v.g. Para delitos contra la vida e integridad personal), y en forma especial, en algunos casos específicos como el de los delitos contra la autonomía personal (v.g. el de constreñimiento ilegal). También en la responsabilidad civil y en la patrimonial del Estado frente a los particulares derivada de la prestación- administración de servicios y productos de la salud (que constituyen la gama de conflictos más frecuentes), no son extraños los casos en los cuales se plantea la culpa o falta en el servicio, por falta al deber de información, de obtención de la decisión del paciente y por no acatamiento de la misma o extralimitación de facultades a cargo del médico o profesional sanitario.
El aplicar las diferentes responsabilidades jurídicas vistas presenta sutilezas de múltiples clases. Por ejemplo, en materia de responsabilidades indemnizatorias existen dificultades sobre la determinación del nexo de causalidad y la forma de valoración de la indemnización de los perjuicios en casos en los cuales se discute la Responsabiliad Civil derivada exclusivamente del incumplimiento al deber de información, o del deber de obtención de la voluntad del paciente o de sus representantes en forma idónea y del acatamiento de la misma cuando es eficaz, pese a que la atención sanitaria respectiva se haya prestado en forma intachable desde otros puntos de vista científicos. Dentro de estas responsabilidades indemnizatorias, de acuerdo al criterio que se tenga sobre el nexo de causalidad, se discute si existe o no relación de causalidad, por ejemplo, entre el incumplimiento del deber de información y los daños y perjuicios cuya indemnización reclama el o los actores. Es usual que nunca se puede establecer qué habría decidido el paciente o su(s) representante(s) de habérsele dado la información omitida. Por ello, se sostienen posturas que van desde el desconocimiento de la relación de causalidad, hasta el reconocimiento de la misma, a través de la aplicación de diversas teorías, como la de los cursos causales no verificables, pasando por concepciones intermedias, que a su vez tienen incidencia en la valoración de la indemnización, bien como un simple perjuicio moral, o como la pérdida de la oportunidad para recibir la información y decidir, o incluso cayendo en dos extremos obviamente opuestos, como no reconocer indemnización, hasta reconocerla en su totalidad (reparación integral). Ésta es una de las discusiones más álgidas, y que tiene muchas repercusiones, de un lado, frente al reconocimiento o no de la indemnización respectiva y de otro, en caso de ser reconocida, sobre la valoración de la misma. Es lo que en parte ha sucedido en diversos países con las llamadas acciones wrongful birth y las wrongful life, entre otras.
Dentro de este amplio mundo de relaciones que tiene este tema con otros, no podemos perder de vista sus nexos con la protección legal de los datos de los pacientes y la guarda del secreto profesional, toda vez que en principio los datos sanitarios están amparados por la reserva legal prevista en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, por lo menos en términos generales. Luego, para poder entregar información sanitaria de un paciente a otras personas individuales o colectivas, se requiere la autorización del propio paciente, entre otros casos de regulación legislativa excepcional.
A continuación nos referiremos a algunos de los problemas planteados, desde luego con las necesarias limitaciones para su profundización, dados los parámetros de extensión impuestos razonablemente para una obra colectiva como la presente. Sería impensable, además de ingenuo, creer que en pocas páginas podríamos agotar semejante complejidad.

II. Conceptos generales.—2.1. Crítica a la utilización de la expresión «consentimiento» para referirse a todas las formas de decisión sanitaria del paciente.—Gran parte de la confusión sobre el tema deviene de que tanto en el Derecho francés como en el Derecho angloamericano fue dada a conocer esta teoría utilizando la expresión consentimiento, «consentimiento aclarado» en el primero, y «consentimiento informado» en el segundo. Dicha expresión «consentimiento» tiene dos significados jurídicos elementales y ampliamente conocidos: de un lado, puede entenderse como aceptación o autorización, y de otro, como acuerdo de voluntades. Cualquiera de las dos acepciones en que sea utilizada la expresión consentimiento, resulta inadecuada e insuficiente cuando se hace referencia a la voluntad del paciente y a las diversas modalidades o matices que puede asumir la misma, ya que si se emplea como sinónimo de aceptación, se esta desconociendo que el paciente autónomo también puede en muchos casos, rechazar válidamente la aplicación de un procedimiento o tratamiento, y que dicha voluntad negativa del paciente también produce efectos jurídicos y bien importantes. Por ello criticamos que muchas normas de diferentes países, incluido el nuestro, sólo se refiera a la voluntad del paciente en señal de aceptación, utilizando para ello el término consentimiento.
Si se utiliza la expresión consentimiento como sinónimo de acuerdo de voluntades, resulta totalmente inapropiado por obvias razones, ya que al hablar de consentimiento del paciente, sólo se esta haciendo alusión a la voluntad de éste, y no al acuerdo de voluntades de quienes puedan ser «partes » en una relación contractual sanitaria. También es inadecuada la utilización de dicha expresión, porque muchas veces simplemente lo que hay es una adhesión del paciente a las condiciones propuestas por la otra parte en el contrato, como lo han reseñado tantos autores, como Carlos Alberto Ghersi, Celia Weingarten, Graciela Lovece, entre otros, caso en el cual se considera anti-técnico, jurídicamente, utilizar la expresión consentimiento y no adhesión.
Por todo lo expresado pensamos como otros autores, entre ellos Alberto J. Bueres en su obra «Responsabilidad Civil de los Médicos, Tercera Edición, publicada en Buenos Aires por la Editorial Hammurabi en el 2006, página 159, que en estricto rigor jurídico, dicha teoría se debería llamar «voluntad jurídica del paciente» o agregamos nosotros, «decisión jurídica e informada del paciente ». Sin embargo, hemos seguido utilizando algunas veces el término consentimiento porque sabemos que se conoce dicha teoría con ese nombre.
2.2. Nuestra noción general de voluntad (decisión) jurídica del paciente.—Es la exteriorización de la decisión del paciente y en su defecto, de sus representantes o allegados responsables, cuando ello es jurídicamente viable, con miras a celebrar un contrato de administración, prestación de servicios de la salud o de suministro, aplicación, implantación, de productos de la salud, entre otras variables (integrante del consentimiento); y/o para autorizar o no la prestación de uno o varios servicios de salud en cualquiera de sus modalidades y todo lo que tenga que ver con los mismos, siempre que se trate de aspectos sobre los cuales el usuario del servicio tenga la potestad de decidir (asentimiento o disentimiento), habiendo sido previa, oportuna, veraz, simple, aproximada, inteligible y moderadamente ilustrado sobre los elementos necesarios para que pueda tomar una determinación acorde con sus intereses, y relevante jurídicamente.
2.3. Los diferentes significados o roles que puede asumir la voluntad de un paciente.—Debemos aclarar lo que en parte, podríamos llamar un juego de palabras, (consentimiento, adhesión, asentimiento, disentimiento), empleadas para referirse a las clases de decisiones del paciente o los diversos sentidos que puede asumir su voluntad. Si el paciente es parte de un contrato de prestación de servicios de la salud su voluntad puede intervenir en la formación y perfeccionamiento del mismo, integrando el elemento consentimiento, (cuando es posible mayor libertad de discusión entre las partes de las condiciones del mismo), o asentimiento (simple adhesión), según el caso. En los contratos donde adicionalmente hay que cumplir una solemnidad para entenderlos jurídicamente celebrados (v.g. un escrito), dicho acuerdo de voluntades no pierde su importancia, pues sigue siendo considerado como el motor del contrato, así no baste con el sólo acuerdo para entender celebrado el contrato (contratos solemnes).
Vale la pena anotar que en este primer sentido, de conformación del acuerdo de voluntades, es en el que seguimos utilizando el término consentimiento, aunque estamos de acuerdo con otros autores ya referenciados, cuando señalan que en la actualidad, normalmente no se dan las condiciones para hablar de este término dentro de los parámetros de un acto negocial y por ello, muchas veces lo que se presenta es un simple asentimiento o adhesión del paciente a las condiciones propuestas por el prestador del servicio objeto del contrato. Dentro de esa etapa de formación contractual o con posterioridad a ella, (ejecución contractual), el paciente o su(s) representante(s), si ello es de recibo, también puede exteriorizar su voluntad aceptando uno o varios procedimientos o tratamientos. Hemos denominado esta decisión positiva del paciente como asentimiento en sentido estricto el cual constituye, como regla general, una especie de «requisito de procedibilidad» para poder aplicarle el examen, acto médico, paramédico o tratamiento respectivo, etc. Pero también el paciente puede tomar decisiones sobre otra serie de aspectos conexos o complementarios a lo anterior y estrechamente relacionados con su condición de salud. Así por ejemplo, puede autorizar que se suministre a un tercero una información que deba permanecer en reserva, o permitir el acceso de alguien a su historia clínica, etc. Estas otras modalidades de manifestación positiva de su voluntad hemos dado en llamarlas «asentimiento en sentido amplio».
Como lo dijimos anteriormente, el paciente también puede rechazar las recomendaciones dadas por el personal o (los) profesional (les) de la salud –institución que le atiende, allí su voluntad adquiere el sentido de disentimiento, el cual puede producir efectos jurídicos muy importantes, toda vez que puede exonerar de responsabilidad al profesional y/ o a la institución asistencial por los daños producidos como consecuencia de la inaplicación del tratamiento o acto rechazado válidamente por el paciente. Por lo tanto, hablamos de «disentimiento en sentido estricto», cuando el paciente rechaza la aplicación de un tratamiento o procedimiento, reuniendo su voluntad negativa todos los requisitos para poderla considerar relevante jurídicamente, y surgiendo así la obligación de acatarla. Denominamos «disentimiento en sentido amplio», al rechazo o las decisiones negativas del paciente sobre aspectos como prohibir la revelación de cierta información, o realizar una anotación en su historia clínica que solo es incidental, etc.
2.4. Respaldo jurídico que tienen los derechos del paciente a ser informado y a tomar ciertas decisiones sobre la prestación o no, de uno o varios servicios de la salud y otros aspectos conexos.— Los derechos que tiene el paciente a ser informado y a tomar decisiones relacionadas con el cuidado de su salud, tienen su origen en algunos principios y derechos fundamentales protegidos constitucionalmente en muchos países, tales como, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad en toda sus manifestaciones, libertad de conciencia, de cultos, etc.; el derecho a la información veraz e imparcial; el derecho a la intimidad, el principio de respeto por la dignidad humana. Dichos derechos también tienen respaldo Supra Constitucional (Derecho internacional), en virtud de la aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por cada país donde vayan a invocarse, los que regularmente reconocen aquellos derechos y hasta hacen expresa referencia a la prerrogativa que tiene un ser humano de manifestar su voluntad en los sentidos antes invocados.
En el ámbito internacional, destacados autores como julio Cesar Galán Cortés, en su obra «Responsabilidad Médica y Consentimiento Informado», (páginas 51 a 71), Elena I. Highton y Sandra M. Wierzba, en su obra «La Relación Médico-Paciente: El Consentimiento Informado», (página 77, entre otras), hacen alusión tanto a tratados interna cionales como a distintos códigos de ética. De nuestra parte creemos que son muchísimas las normas que pueden referirse en este sentido. Vale la pena hacer alusión a algunas normas internacionales sobre Ética de la investigación científica o reguladoras de la protección de los derechos humanos en materia de investigaciones biomédicas, materia en la que ha tenido gran desarrollo este tema. Por ejemplo, el art. 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas, a través de la resolución 22000 de (diciembre 16 de 1966; el numeral 1° del Código de Nuremberg Tribunal Internacional de Nuremberg 1947); la declaración de principios básicos numeral 9, 10 y 11 de la Declaración de Helsinki, etc.
Deseamos expresar que, siempre y cuando, las normas internacionales que se refieren al tema, establezcan conductas universalmente aceptadas por los médicos y profesionales de la salud en general, según el caso, y puedan incluso hacer parte de lo que se conoce como lex artis ad hoc, pueden ostentar un moderado efecto vinculante, siempre y cuando no sean contrarias a la legislación del país donde vayan a ser aplicadas. Igualmente el tema de consentimiento informado del paciente ha sido abordado por diversas asambleas de la Asociación Medica Mundial, de la cual hacen parte las asociaciones médicas de la mayoría de países del mundo. En las diversas declaraciones de dicha asociación se ha proclamado o reconocido los derechos que tiene un paciente a ser informado y a decidir la aplicación o no de los procedimientos o tratamientos que se le recomiendan y a permitir o no el acceso de terceras personas a sus datos reservados.
También encontramos un amplio tratamiento del tema en algunos convenios internacionales. Por ejemplo, como se sabe, el Consejo de Europa, adoptó en 1997 el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina (convenio relativo a los derechos humanos y a la Biomedicina). El capitulo II esta dedicado al tema del asentimiento. Allí además de establecerse una regla general, se hace referencia al consentimiento en caso de menores de edad, a la protección de personas que sufren trastornos mentales; a las situaciones de urgencias; y al valor de los deseos expresados por un paciente con anterioridad. El capitulo III se dedica a la protección de la vida privada y al reconocimiento del derecho a la información. Destacamos que la norma reconoce expresamente el derecho del paciente a renunciar a recibir la información. Pero además los mencionados derechos del paciente y las correlativas obligaciones de los profesionales de la salud especialmente de los médicos, han sido impuestas legalmente en algunos países, como en España por la tantas veces citada ley 41 de 2002, y por Francia en la ley N° 2002-303, del 4 de marzo de 2002, «Ley relativa a los Derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud » y conocida como ley Kouchner, entre muchas otras cuya enunciación se haría interminable, como también el reconocimiento de aciertos y críticas puntuales.
De acuerdo con lo expuesto, pensamos que el tema en cuestión tiene amplio respaldo jurídico y por ende, plena aplicación en un país, en la medida en que haya suscrito algunos de los tratados internacionales sobre derechos humanos que respaldan jurídicamente los aludidos derechos; haya adherido a las diversas declaraciones de la Asociación Médica Mundial (las que también integran la lex artis), haya consagrado en su Constitución el derecho a la libertad en todas sus manifestaciones, el derecho a la intimidad, el principio de respeto por la dignidad humana; pueda acudir a otras normas de menor rango que regulen el tema, o a la protección de los derechos de los usuarios y consumidores, y/o si dichas obligaciones pueden inferirse de un contrato de prestación de servicios de la salud válidamente celebrado (elementos de la naturaleza).
2.5. Enunciación de requisitos necesarios para que la voluntad del paciente sea jurídicamente relevante.— Simplemente enunciaremos en este aparte el decálogo de requisitos mínimos que deben adornar la voluntad —decisión del paciente para que pueda producir los efectos jurídicos respecti vos—. No sin antes aclarar que cada uno de dichos requisitos merece todo un análisis pausado y profundo para dilucidar y resolver los diferentes problemas que cada uno presenta en su aplicación, lo cual es imposible de hacer en este escrito. De otro lado, debemos igualmente resaltar que también en este tema, tiene trascendencia la distinción que hemos venido haciendo sobre los diversos roles que puede cumplir la voluntad del paciente, en la formación y ejecución del contrato que tiene por objeto la prestación de uno o varios servicios de salud, o incluso, en el rol que puede jugar esa voluntad en otras circunstancias. Se debe entonces tener en cuenta que, de acuerdo con la teoría general del negocio jurídico, la voluntad debe reunir unos requisitos mínimos y necesarios para poder predicar la validez del acto que conforma.
a) Debe provenir del paciente o de quien se encuentre facultado para otorgarla y exteriorizarla válidamente. Cuando el paciente es autónomo, sólo él puede adoptar la decisión, a menos que en virtud del ejercicio de su propia autonomía haya nombrado una o varias personas, bien para que le ayuden a decidir o para que decidan por él, lo cual no podrá hacer para casos en que se considera que la decisión es indelegable, como por ejemplo, para la reasignación de género, según posición asumida por algunos jueces y autores. Cuando es de recibo jurídicamente el consentimiento sustituto o diferido, además de la representación otorgada por el propio paciente, se debe recordar que no todo familiar o allegado a un paciente tiene facultades para decidir por él. De acuerdo con el ordenamiento jurídico respectivo, habrá que seleccionar quiénes prevalentemente pueden recibir la información y decidir por el paciente. Además hay que tener en cuenta que los terceros, representantes o responsables del paciente tienen límites en sus facultades decisorias.
b) Debe ser emitida por una persona autónoma. Para nosotros es aquella que pese a su edad, estado de salud, y otras condiciones o limitaciones, conserva las facultades cognitivas y volitivas necesarias para poder recibir la información, comprenderla, analizarla, hacer una pertinente relación riesgo- beneficio y adoptar decisiones conforme a sus intereses. Puede admitirse discusión, en algunos casos, sobre la exigencia de la capacidad legal del paciente para predicar la relevancia jurídica de su voluntad o decisión, pero no se discute que sea necesaria su autonomía, como condición general para predicar dicha eficacia jurídica, cualquiera que sea el papel que juegue su voluntad en un momento dado (consentimiento, asentimiento, disentimiento).
c) No puede ser otorgada por una persona incapaz legalmente, cuando la causa generadora de la incapacidad afecta su autonomía o cuando la voluntad del paciente va a integrar el acuerdo de voluntades (consentimiento) de las partes contratantes.
Si tenemos en cuenta la teoría del negocio jurídico en materia de capacidad de ejercicio, tendremos que decir que esa voluntad debe ser otorgada por una persona capaz legalmente, cuando va a formar parte del consentimiento o acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato de prestación de servicios de salud, o sirve de motor del mismo, es decir, cuando el paciente interviene como parte en el contrato, y surgen para él determinadas obligaciones, como las patrimoniales. No siempre las causas generadoras de una incapacidad legal, afectan la autonomía de la persona para tomar decisiones respecto a su vida, su salud y otros de sus derechos fundamentales. Sin embargo, en algunas ocasiones, la causa por la cual se considera a una persona incapaz puede también afectar su autonomía. De ahí que muchas veces se confunda la incapacidad legal con la falta de autonomía, a pesar de ser conceptos sutilmente diferentes. Piénsese por ejemplo en el caso del demente declarado interdicto, su estado demencial afecta su capacidad legal y su autonomía; mientras que en el caso del declarado interdicto por disipación, la causa generadora de su incapacidad legal relativa, no afecta su autonomía para tomar decisiones sanitarias. En algunos otros casos, como en el de los menores adultos, se discute hasta qué punto la minoría de edad puede afectar su autonomía para tomar esa clase de decisiones, y hasta dónde pueden celebrar válidamente algunos actos jurídicos no obstante su incapacidad relativa. A efectos de considerar relevante la voluntad del paciente que tiene por objeto aceptar o rechazar un procedimiento (asentimiento o disentimiento), consideramos que basta simplemente con la autonomía del posible usuario del servicio, aunque éste no sea una persona capaz legalmente. Luego, según nuestro criterio, sólo podría llegar a afectar la eficacia jurídica del asentimiento o disentimiento del paciente (en sentido estricto o amplio), la incapacidad legal generada en una causa que también puede afectar su autonomía, puesto que para nosotros es justamente este requisito, el de la autonomía, el fundamental para predicar dicha relevancia jurídica de la decisión, ya que se trata de un aspecto de elemental humanismo reconocerle derecho a decidir a la persona que va a soportar en su integridad personal las consecuencias, siempre que pueda comprender y ejercer sus facultades volitivas, aunque no tenga la edad que cada legislador establece, para obtener la capacidad legal de ejercicio. Se trata de aplicar el principio general que enseña que cada cual decide sobre su cuerpo.
d) Debe ser una voluntad ilustrada (informada previamente).
e) La decisión debe ser seria. Corresponder a la real voluntad (querer) del paciente.
f) La decisión debe estar exenta de vicios (error, fuerza, dolo).
g) Debe referirse a bienes jurídicos disponibles. Cuando el paciente expresa su asentimiento o disentimiento y asume los riesgos, no está disponiendo de su integridad corporal propiamente, en el sentido enajenante de la expresión disposición. Las partes pueden redistribuir los riesgos de la relación sin que ello se entienda como enajenación de la integridad corporal o disposición de la misma.
h) La voluntad jurídica del paciente debe tener objeto y causa lícitos. No puede ser contraria a normas imperativas, a la moral general, ni al orden público.
i) La voluntad debe exteriorizarse. En principio se acepta la libertad de forma para la exteriorización, pero se discute en algunos casos, si debe exteriorizarse en forma expresa y por escrito. Algunos se inclinan por pensar que la forma escrita se viene imponiendo, o bien, porque en algunos casos lo exige así disposiciones jurídicas, o bien porque por hermenéutica jurídica y criterios de conveniencia probatoria, sea conveniente. Se recomienda, según el caso, revisar las disposiciones legales respectivas aplicables en cada país para determinar cuando se exige el escrito como solemnidad, cuando como formalidad y cuando simplemente se recomienda hacerlo.
j) Debe exteriorizarse en forma oportuna. No todos los momentos son oportunos para que el paciente pueda ser informado y expresar su voluntad. En Colombia, por ejemplo, el Consejo de Estado señaló que no era oportuno el momento de la cesárea para que una madre decidiera sobre la aplicación de una tubectomía bilateral. (Sentencia de julio 9 de 1993. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente: 7.7 95).
2.6. Diversas formas de abordar los límites de la autonomía de la voluntad del paciente.—Existen muchas formas de abordar, apreciar y valorar los diversos límites que puede tener la autonomía de la voluntad del paciente. Por ejemplo, se pueden mirar desde el punto de vista de lo que pudiéramos llamar «los límites de hecho» (inconsciencia, trastornos mentales, minoridad, ignorancia técnica, errores y confusiones graves, temores graves, presiones determinantes (dolor, angustia, sufrimiento), límites económicos, etc., siendo todos estos bastante frecuentes. También desde lo que pudiéramos llamar «límites de Derecho», donde hay que mirar de acuerdo con los requisitos necesarios para que dicha voluntad produzca efectos jurídicos, como la falta de algunos, se convierte en verdaderos límites para el ejercicio de la autonomía del paciente, ya que a la postre, así éste, (de hecho), pueda asumir una decisión, ésta va a ser jurídicamente ineficaz. Por ejemplo, la falta de objeto y causa lícita; la falta de capacidad legal del paciente para integrar el acuerdo de voluntades; cuando la decisión constituye una falta a las buenas costumbres, a la moral general y el orden público; a los derechos de los demás, a la salud pública; al deber de aceptar actos médico-asistenciales impuestos por el ordenamiento jurídico. Existen otros límites generados por ciertas circunstancias del paciente (los que también podríamos incluir en los límites de hecho, pero que queremos destacar separadamente), como los casos de extrema urgencia o gravedad. El llamado privilegio terapéutico; el deseo-derecho de un paciente a no ser informado; su imposibilidad de exteriorizar la decisión expresa o tácitamente; otros límites como la inoportunidad en la toma de la decisión; imposibilidad de disponer de ciertos derechos, la falta de seriedad de la decisión (que el paciente no logre determinar lo que realmente quiere). Cualquier clasificación que se adopte, es muy sutil, porque muchas veces se involucran límites de hecho y de derecho al mismo tiempo. Estos límites también podrían clasificarse en absolutos y en relativos, según que definitivamente impidan ejercer la autonomía de la voluntad válidamente o que simplemente se puedan subsanar cumpliendo algunos requisitos.
El conocer los límites es importante porque ayuda a determinar si debe o no cumplirse con el deber de información con cada paciente, si debe o no obtenerse su voluntad y si una vez obtenida debe o no acatarse (por falta de algunos requisitos), etc. Igualmente se puede saber a tiempo qué hacer con el paciente y como orientarlo o ayudarlo, y cuándo pedir colaboración de quienes pueden ser sus representantes, para que reciban la información, y le ayuden al paciente a decidir (si éste lo acepta así) o decidan por él, en los casos en que es de recibo el «consentimiento sustituto o diferido». Lo anterior también tiene incidencia frente a la forma de prevenir y gestionar conflictos de derecho sanitario (v.g. Acciones de tutela o amparo y responsabilidades jurídicas, entre otros). Conociendo los límites también se pueden elaborar en mejor forma los protocolos de información, las constancias de la historia clínica y en general, los formatos anexos que versan sobre estos temas.

III. Consideraciones finales. Tendencias. 3.1. Función de esta temática dentro de la prevención y gestión de riesgos jurídicos en salud.—El proceso de información y de obtención de la voluntad jurídica del paciente tiende también a cumplir un papel fundamental en lo que se ha denominado prevención y gestión de riesgos jurídicos en salud. Dentro de lo cual, la transferencia de riesgos es fundamental, unas veces se hace a una compañía aseguradora, a un fondo especial y en este caso, al propio paciente. Para que se puedan transferir los riesgos al paciente, es necesario que el procedimiento sea pertinente, indicado científicamente para el caso del paciente respectivo, que no se esté exponiendo al paciente a riesgos injustificados, que los riesgos no hayan sido generados por una culpa en la prestación del servicio; esto es, que sean inherentes al procedimiento o servicio, que sean previamente informados y aceptados conscientemente por el paciente o por sus representantes, en caso de decisión sustituta. Se estima que un buen porcentaje de los riesgos o complicaciones que se producen en los servicios de la salud, son inherentes a la atención y no provienen de conductas culposas. Estos, normalmente, pueden ser trasferidos al paciente y he aquí una muestra de la inmensa utilidad jurídica de la aplicación de esta teoría, para efectos de exonerar de responsabilidades jurídicas, especialmente indemnizatorias por los daños generados con dichas complicaciones, siempre y cuando, esta teoría se aplique correctamente. Ahora bien, habrá que distinguir en cada clase de responsabilidad, hasta dónde tiene cabida y en qué condiciones procede la transferencia de los riesgos al paciente.
3.2. Aplicación del derecho de consumo y la responsabilidad indemnizatoria objetiva.—En la medida en que el deber de información, por ejemplo, se encuentra consagrado en los principales estatutos sobre derecho de consumo, y en tanto en cuanto, las responsabilidades indemnizatorias por incumplimiento de estos deberes se han tornado pacíficamente objetivas (prescinden de factor subjetivo de atribución (culpa-fallo en el servicio), existe la tendencia a predicar la aplicación de responsabilidad civil de naturaleza objetiva, derivada del incumplimiento del deber de información al paciente, en los países donde existen dichos es tatutos y cuando en las acciones indemnizatorias son invocados o debidamente aplicados por el operador jurídico respectivo.
3.3. Persistencia de dificultades en la determinación de la relación de causalidad y en la valoración de la indemnización.—Prevemos que seguirán existiendo fallos contradictorios o por lo menos, con diversidad de criterios, en casos de responsabilidades indemnizatorias cuando se alega que los daños y perjuicios han sido causados por una actividad sanitaria con incumplimiento del deber de información sobre aspectos de la misma, y/o por incumplimiento de la obligación de obtener la debida autorización para su aplicación, o por extralimitación de la autorización respectiva o por haber obrado con base en una decisión jurídicamente irrelevante.

Véase: Asistencia sanitaria, Atención sanitaria, Capacidad, Consejo genético, Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina, Derecho a la identidad, Derecho a la información sanitaria, Derecho a la integridad física y moral, Derecho a la intimidad, Derecho a la vida, Derecho a no saber, Derechos de los pacientes, Derechos fundamentales, Derechos humanos, Dignidad humana, Discapacidad, Documentación clínica, Enfermo terminal, Eutanasia, Historia clínica, Incapacidad, Instrucciones previas, Interdisciplinariedad, Interrupción voluntaria del embarazo, Lex artis, Mayoría de edad, Minoría de edad, Paternalismo, Principio de autonomía, Principio de calidad asistencial, Protección de datos de salud, Protección de datos genéticos, Representación legal, Reproducción asistida, Responsabilidad civil, Responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios, Riesgo, Salud, Salud pública, Secreto profesional, Transfusión de sangre, Tratamiento, Usuario del sistema sanitario, Voluntades anticipadas, Wrongful life, birth.

Bibliografía: CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia, El Consentimiento Informado del Paciente en la Responsabilidad Médica, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1997, págs. 9-16. 39-61. 62-65. 70-98. 117-155. 179-207. 220- 234. 245-262. 387. 416; CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia (editora), «Responsabilidad Civil y Patrimonial de Estado Derivada de la Administración y Prestación de Servicios de la Salud», Colección Derecho Médico-Sanitario, Volumen I. Editorial Temis S.A. Bogotá, 2003, págs. 49- 77; CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia / ROMEO CASABONA, Carlos María (editores), «Derecho, Genoma Humano y Biotecnologías», Colección Derecho Médico- Sanitario, Volumen II. Editorial Temis S.A. Bogotá, 2004. págs. 121-153. 321-336; GALÁN CORTÉS, Julio Cesar, Responsabilidad Médica y Consentimiento Informado, Editorial Civitas, Madrid, 2001, págs. 51-71. 219-237. 395; BUERES, Alberto J., «Responsabilidad Civil de los Médicos », 3.ª Edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires. 2006, págs. 156-236; DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, Responsabilidad Civil por actos Médicos, Editorial Civitas, Madrid, 1999, págs. 117-128. 183-190; VAZQUEZ FERREYRA, Roberto / TALLONE, Federico, Derecho Médico y Mala Práxis. Criterios doctrinarios. Selección de Jurisprudencia Civil y Penal, Editorial Juris, Rosario, Argentina, 2000, págs. 16-44; GHERSI, Carlos Alberto / WEINGARTEN, Celia / LOVECE, Graciela / CASTAÑO DE RESTREPO, Maria Patricia, Contrato Médico y Consentimiento Informado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001, págs. 43-95; TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, 2.ª edición, Editorial Legis S.A., Bogotá, 2007, págs. 277-290; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «Derecho de la Salud. Nuevos Perfiles de la Responsabilidad Médica. Análisis Comparativo de la Ley Francesa de 2002 y La Jurisprudencia Argentina». XVI Reunión Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y de Buenos Aires, 13 y 14 de octubre de 2005, pág. 3.