ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

consejo de europa (Jurídico)

Autor: MANUELLEZERTUA RODRÍGUEZ

I. Definición.—Organización internacional intergubernamental de carácter regional compuesta en la actualidad por cuarenta y siete Estados miembros.
Su origen se remonta al término de la Segunda Guerra Mundial, teniendo como antecedente remoto el discurso de Churchill en el politécnico de Zurich en 1946, y como antecedente más inmediato el Congreso celebrado en La Haya del 5 al 9 de mayo de 1948. El comunicado final de aquel encuentro, elaborado por la Comisión de Asuntos Culturales, presidida al efecto por el español Salvador de Madariaga, resaltó cinco objetivos principales, a saber: a) la libre circulación de las ideas en Europa, sin restricciones ni prejuicios; b) la libre circulación de personas; c) la elaboración de una Carta de Derechos Fundamentales de la persona que garantizase la no repetición de los abusos, arbitrariedades y violaciones acaecidos durante la contienda; d) el establecimiento de un tribunal competente para juzgar a los Estados incumplidores con los derechos fundamentales incluidos en la citada Carta; y e) la voluntad de todos los allí reunidos de contribuir a logro de los objetivos y conclusiones así definidos.
El Congreso de La Haya reunió en su seno a representantes de diecinueve países europeos y aglutinó tanto a agentes gubernamentales como a representantes de las más diversas fuerzas vivas de Europa.
Iniciadas las negociaciones a fin de crear una organización internacional europea que defendiese los citados objetivos, las posiciones estatales se polarizaron en torno a dos modelos de proyecto: un verdadero modelo federalista europeo, apadrinado por Francia y Bélgica, y un proyecto de organización internacional clásica, basada en la filosofía de la cooperación intergubernamental entre Estados, desprovisto por tanto de toda capacidad normativa o de cualquier tipo de orientación federal, apoyada por los países nórdicos y por el Reino Unido, y que de alguna manera daba al traste con la idea franco-belga de crear un macroparlamento europeo con auténtico poder para adoptar «leyes europeas» por encima de los Estados miembros. Resultado directo de estas negociaciones constituyó la firma en Londres, el 5 de mayo de 1949, del Estatuto del Consejo de Europa, primera organización interguberbamental de cooperación en el ámbito político nacida tras la Segunda Guerra mundial y que orquestó la reorganización política de Europa en la segunda mitad del siglo XX. Al Estatuto se le conoce también con el sobrenombre de la «Carta de Londres».
Los principios de base que articulan el quehacer del Consejo de Europa se recogen claramente en el artículo 3 del Estatuto: el respeto de la democracia, el Estado de derecho y la protección de los derechos humanos, señas de identidad de la organización a lo largo de su existencia. Es por ello que el Consejo de Europa ha ejercido un papel esencial en la consolidación de las democracias europeooccidentales, como lo demuestran claramente los casos de España, Grecia o Portugal, pero también en la independencia y estabilización de las nuevas democracias surgidas en Europa central y oriental tras la caída del muro de Berlín y la desaparición de la antigua «URSS». A tal fin el papel intermediador y facilitador del Consejo de Europa, mediante la prestación no sólo de ayuda económica, sino sobre todo de ayuda técnica en forma de asistencia de especialistas en las sectores correspondientes, ha sido esencial en lo que hace a la redacción de las nuevas constituciones de dichos países y la organización democrática de Estados carentes de tal tradición.
De otro lado, una regla no escrita pero aplicada a la admisión progresiva de los nuevos Estados miembros ha sido su compromiso con el respeto de los derechos humanos de la forma más efectiva posible: la ratificación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), auténtico buque insignia de la labor normativa del Consejo y ariete en la protección de los derechos humanos en Europa e incluso allende sus fronteras. El liderazgo del Consejo de Europa en cuanto a la protección de los derechos humanos, pero también la eficacia de su sistema de protección han sido internacionalmente respaldados de forma definitiva a partir de la Conferencia Internacional sobre los Derechos humanos celebrada en Viena en 1993.
Por lo que hace a su labor, el Consejo de Europa tiene reconocida amplias competencias en su carta constitutiva, con la sola excepción del ámbito militar o de la defensa nacional. De esta forma, se contempla la acción de la organización, basada siempre en la lógica de la cooperación intergubernamental, en el terreno político, económico, jurídico, administrativo, científico y cultural. Y así ha hecho honor a su compromiso, asumiendo sus funciones en la línea prevista y adoptando tratados internacionales y otros actos normativos de diversa eficacia jurídica (tratados, recomendaciones, informes) en todas estas materias.
El Consejo como organización internacional puede, en el ámbito de sus competencias, tanto poner en marcha en su seno la maquinaria normativa a efectos de generar un tratado internacional y servir de foro para negociar y aprobar su texto definitivo, como dirigirse a uno o varios Estados miembros recomendando una determinada acción o comportamiento en relación con alguna de las materias incluidas en su esfera de acción. En este sentido, el Consejo de Europa ha sido pionero en la adopción de ciertas normas en torno a materias que más tarde han sido abanderadas por la Unión Europea como proyectos estelares, como es el caso de la libre circulación de personas, el reconocimiento de titulos o el código de la farmacopea europea, entre otros.
De hecho, el Consejo de Europa es la organización motriz de todo el asociacionismo politico estatal desarrollado en el continente europeo tras la Segunda Guerra Mundial y de su seno saldrán los primeros líderes del proceso de integración comunitario: Paul Henry Spaak, Altiero Spinelli, etc. Sin el papel jugado por el Consejo de Europa, el proyecto de integración comunitaria, además de prematuro, hubiese sido mucho más difícil de alcanzar.

II. Estructura orgánica.—Entre los frutos de los compromisos alcanzados entre las diversas tesis en presencia durante los debates negociadores que dieron origen a la organización, figura la estructura orgánica que presenta esta organización, articulada en torno a dos órganos principales: el Comité de Ministros y la Asamblea Consultiva —hoy Parlamentaria—, a los que asiste la Secretaría General, el Congreso de Poderes Regionales y Locales del Consejo de Europa, y una pléyade de órganos subsidiarios técnicos, entre los que destacan con luz propia el Comité de Derecho Internacional, el Comité de Expertos contra el Terrorismo o el Comité contra la Tortura, entre otros.
El Comité de Ministros es, por excelencia, el órgano ejecutivo de la organización. Se trata de un órgano intergubernamental, compuesto por un representante gubernamental por cada Estado miembro, que en su formación más alta responde a los ministros de asuntos exteriores de dichos Estados. Es, por tanto, un órgano plenario que funciona sobre la base paritaria de un Estado, un voto, acogiendo adicionalmente a los representantes permanentes de México, Estados Unidos, Japón, la Santa Sede y Canadá como observadores permanentes. Es el órgano interlocutor de la organización con los Estados miembros, a los que se dirige por medio de recomendaciones que, si bien desde un punto de vista estrictamente técnico no son jurídicamente vinculantes, tienen gran peso politico e influencia sobre dichos Estados.
El Consejo de Ministros tiene capacidad para adoptar su propio reglamento de funcionamiento interno, incluyendo la fijación del quorum necesario para la celebración de sus sesiones, que vendrá constituido por la necesaria presencia de dos tercios de los Estados miembros. Se reúne a puerta cerrada y actúa bajo la presidencia rotatoria semestral de un Estado miembro, establecido por orden el alfabético en inglés de la denominación de sus miembros. El presidente del Comité de Ministros será el encargado de supervisar y ordenar los debates, hacer las propuestas de voto y anunciar las decisiones, con voz y voto, pero sin voto de calidad o desempate. Sus lenguas oficiales de trabajo son el inglés y el francés.
Las reuniones del Comité de Ministros pueden tener lugar a dos niveles diferentes: a nivel de ministros de asuntos exteriores de los Estados miembros, o bien a nivel de los representantes permanentes acreditados por los Estados miembros ante el Consejo de Europa (embajadores). En el primer nivel sólo se celebra una reunión anual, generalmente durante los meses de mayo o noviembre, a excepción de posibles convocatorias extraordinarias, mientras que a nivel de representantes permanentes las reuniones son semanales. El Comité de Ministros cuenta con un secretariado propio, al frente del cual se encuentra un Secretario General con rango de Director General.
A excepción de algunas cuestiones que exigen ser resueltas por unanimidad (aprobación del informe de actividades para la Asamblea Parlamentaria, recomendaciones dirigidas a un Estado miembro, por ejemplo) y de las cuestiones puramente procedimentales, financieras o administrativas, que se resuelven por mayoría simple — en realidad quiere decirse mayoría absoluta pues según el Estatuto del Consejo de Europa, mayoría simple implica la mitad más uno de las delegaciones con derecho a voto – las decisiones del Comité de Ministros se adoptan mediante la llamada «doble mayoría » consistente en los dos tercios de los votantes (se excluyen las abstenciones), siempre que su número alcance al menos la mayoría absoluta de las delegaciones con derecho a voto.
Los actos normativos que el Comité de Ministros puede adoptar son básicamente tres: Convenios «europeos» (tratados internacionales elaborados en el seno del Consejo de Europa), recomendaciones dirigidas a los Estados miembros, y declaraciones y resoluciones sobre cuestiones políticas diversas.
Las principales funciones asumidas por el Comité de Ministros son las que siguen: mantener y reforzar el diálogo político entre sus Estados miembros, favoreciendo así una unión mas estrecha entre éstos tal y como proclama su Estatuto; trabajar con la Asamblea Parlamentaria y con el Congreso de poderes regionales y locales del Consejo de Europa; la admisión de nuevos Estados miembros y, en general, el control del respeto de los compromisos adquiridos por los Estados miembros; la conclusión y adopción de tratados internacionales; la adopción de recomendaciones dirigidas a los Estados miembros; la aprobación del presupuesto anual; la adopción y supervisión de la ejecución del plan de actividades propuesto; la ejecución de los programas de cooperación y asistencia; y, finalmente, la supervisión de la ejecución y cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Asumiendo labores y naturaleza en cierto sentido contrapuestas al Comité de Ministros, se encuentra la Asamblea, llamada inicialmente consultiva y oficiosamente, desde 1974, Asamblea Parlamentaria, denominación ésta adoptada oficialmente a partir de 1994. Es el órgano deliberante de la organización, de ahí que su función principal sea la de reflexionar sobre todas aquellas materias que son competencia del Consejo de Europa conforme a su Estatuto, así como elaborar y adoptar recomendaciones dirigidas al Comité de Ministros.
La Asamblea Parlamentaria está compuesta por diputados enviados por todos y cada uno de los Estados miembros del Consejo de Europa, elegidos conforme a las reglas establecidas por sus respectivos países de entre los parlamentarios nacionales, pero no por sufragio universal directo, característica ésta que la diferencia del Parlamento Europeo. Dichos diputados estatales habrán de tener la nacionalidad del Estado miembro que les envía. En la actualidad la Asamblea Parlamentaria está integrada por 318 miembros titulares y 318 suplentes, de acuerdo con el número de miembros concedido a cada Estado conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto, que tiene en cuenta la población de los Estados miembros. Así pues, en contraposición con el Comité de Ministros que funciona de facto como la voz de los gobiernos europeos, la Asamblea Parlamentaria representa a los pueblos europeos reunidos en esta organización internacional, alrededor de 800 millones de habitantes. Ahora bien, precisamente por las características que los debates previos comunicaron a la estructura de una organización que finalmente se diseñó, principalmente, para la cooperación intergubernamental, la Asamblea Parlamentaria sólo puede dirigirse al Comité de Ministros y no directamente a los Estados miembros ni a las poblaciones de estos, aunque puede conseguir un efecto similar, indirectamente, a través de sus declaraciones políticas, sus debates y declaraciones dirigidas, a través de los medios de comunicación, a la opinión pública en general.
Al igual que en el caso del Comité de Ministros, la Asamblea Parlamentaria tiene competencias para dotarse de su propio reglamento de funcionamiento interno, en el que se fija la adopción de decisiones por parte de este órgano por mayoría de dos tercios, estableciéndose un quorum mínimo de un tercio del total de representantes con derecho a voto, y la posibilidad de adoptar decisiones más allá de cuestiones internas financieras, administrativas o de procedimiento, mediante una mayoría de dos tercios de los miembros votantes. Se reúne en sesión ordinaria una vez al año – cuatro periodos de sesiones plenarias por año – procurando evitar, en la medida de lo posible, que ninguno de los periodos de sesiones plenarios se solape con las sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas ni con las sesiones de trabajo de los parlamentos nacionales, y siendo dichas sesiones públicas. Elegirá de entre sus miembros a un presidente por un período de un año renovable y tiene las siguientes competencias esenciales: elegir al Secretario General de la organización, elegir a los jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), elegir al Secretario General Adjunto y elegir al Comisario europeo de Derechos Humanos. La Asamblea Parlamentaria cuenta, además, con representantes parlamentarios de los parlamentos de Israel, México y Canadá, que gozan del estatuto de observadores.
La Secretaría General es el órgano administrativo de la organización. Al frente de ésta se encuentra el funcionario de máximo nivel de la organización, el Secretario General del Consejo de Europa, un Secretario General Adjunto y un servicio administrativo compuesto por funcionarios independientes de los Gobiernos nacionales, elegidos por sus calificaciones profesionales y su carácter absolutamente imparcial, que persiguen el interés de la organización por encima de cualquier lealtad o interés nacional. Dicha plantilla será suficiente para desarrollar adecuadamente las funciones conferidas a este órgano por el Estatuto del Consejo de Europa.
La Secretaría General tiene encomendadas especiales funciones en el ámbito de la coordinación de los trabajos de los dos órganos principales anteriormente citados, pero también en relación a dos de las actividades de mayor trascendencia para la organización: la adopción y puesta en marcha de tratados internacionales y el sistema de protección de derechos humanos establecido por el CEDH. En el primero de los casos el Secretario General de la organización es el depositario de los tratados internacionales adoptados en el seno de la organización, en la actualidad más de doscientos, y, como tal, asume las funciones previstas para esta figura: estricto depósito, comunicación a las partes, recepción de modificaciones unilaterales respecto de éstos tales como reservas o declaraciones interpretativas, etc. Por lo que hace a la segunda, el Secretario General puede recibir también, conforme al Convenio europeo de protección de los Derechos Humanos, las demandas formuladas con base en la misma.
Como conexión entre los órganos principales, el Secretario General es quien establece el orden del día de las sesiones del Comité de Ministros y está normalmente presente en los debates de éste salvo que dicho órgano exprese su deseo de que el Secretario General no esté presente en la discusión de algún caso en concreto.
Por lo que hace a la financiación del Consejo de Europa, ésta se sustenta sobre las contribuciones financieras de sus Estados miembros, calculadas conforme a su extensión territorial, su población y su producto interior bruto, de manera que cada Estado correrá con los gastos de su representación ante el Comité de Ministros y de sus miembros en la Asamblea Parlamentaria, además de contribuir de forma conjunta con los demás Estados miembros y conforme a la partición que el Secretario General propuesta por el Secretario general, y decidida por el Comité de Ministros, al sostenimiento de los gastos de la Secretaría General y otros gastos comunes. De la misma manera, el presupuesto de la organización es elaborado anualmente por el Secretario General y aprobado por el Comité de Ministros.
Los Estados miembros del Consejo de Europa son en la actualidad cuarenta y siete, a saber: Albania, Andora, Armenia, Austria, Azerbaiján, Bélgica, Bosnia y Herzegovia, Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa y Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia y Georgia, Alemania, Grecia, Hungría, Isalndia, Irlanda, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Países Bajos, Noruega, Polonia, Portugal, Rumanía, Federación Rusa, San Marino, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Antigua República Yugoslava de Macedonia, Turquía, Ucrania y Reino Unido. Bielorrusia disfruta en la actualidad del estatuto de invitado.

III. Protección de los derechos humanos.—Piedra angular de toda la obra normativa del Consejo de Europa es la citada Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. Negociada de forma inmediata tras la ratificación del Estatuto y la creación del Consejo de Europa, fue adoptada en un tiempo record, apenas dieciocho meses después de la creación de la organización, atendiendo a la principal recomendación del mensaje a los europeos adoptado en el ya mencionado Congreso de La Haya.
La premura, fruto de las gravísimas violaciones acaecidas durante la Segunda Guerra Mundial, no fue óbice sin embargo para poner de acuerdo a los Estados miembros de la organización naciente en torno a un grupo de derechos inalienables de la persona, que si bien quedó reducido a un conjunto de derechos principalmente de carácter civil y político, fue rápidamente complementado por una serie de protocolos adicionales a la misma. Así han quedado protegidos el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, de la esclavitud y de los trabajos forzados, el derecho a la libertad y a la seguridad, los derechos de defensa (derecho a un juicio justo ante un tribunal imparcial, derecho a no declarar contra si mismo, principio de legalidad), el derecho a la vida privada y familiar, la libertad de pensamiento, religión, expresión y de reunión pacifica, el derecho al matrimonio y a formar una familia, el derecho a un recurso efectivo y la prohibición de discriminación por razón de sexo, raza, creencias, etc, (arts. 2 a 14 de la Convención), el derecho a la educación, a votar en elecciones libres y secretas y el derecho a la propiedad privada (Protocolo Adicional), la prohibición de prisión por incumplimiento contractual, de expulsión de nacionales o de expulsión colectiva de extranjeros, la libertad de circulación (Protocolo Adicional núm. 4) y la abolición general de la pena de muerte (Protocolos Adicionales núms. 6 y 13). Pero sobre todo, ese núcleo duro de derechos se vió enriquecido y ampliado gracias al mecanismo judicial de protección de derechos y libertades, establecido en la misma, auténtica novedad en el sistema jurídico internacional desde el momento que permitía, no ya la demanda entre Estados ante un tribunal internacional, posibilidad de la que ya habían dado reiterada cuenta instancias anteriores como la Corte Permanente de Arbitraje, la Corte Permanente Internacional de Justicia o la naciente Corte Internacional de Justicia, sino la demanda de un particular contra un Estado incumplidor. En efecto, el Convenio y sus Protocolos Adicionales han establecido un conjunto intocable de derechos y libertades fundamentales, pero mas importante aún, un sistema procesal para garantizar, por parte de los Estados, una protección adecuada y efectiva de los mismos, creando un sistema judicial propio presidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El Tribunal tiene su sede en Estrasburgo y es un órgano jurisdiccional de carácter permanente, disfruta de competencia contenciosa y jurisdicción obligatoria sobre todos los Estados miembros partes en el Convenio Europeo que son, a su vez, todos los Estados miembros del Consejo de Europa, y está compuesto por un juez propuesto por cada uno de los Estados partes y elegido por la Asamblea Parlamentaria.
La jurisprudencia del Tribunal ha sido también esencial no solo en la garantía de una protección efectiva de los derechos formalmente recogidos en los instrumentos citados, Convención y sus Protocolos Adicionales, sino en la interpretación actualizada, progresista e incluso ampliadora de los mismos que en la práctica ha tenido como efecto la ampliación de los derechos protegidos.
En la actualidad, desde la entrada en vigor en 1998 del Protocolo Adicional núm. 11 los particulares gozan de un verdadero derecho de demanda individual directa ante el Tribunal, lo que ha supuesto un verdadero triunfo del sistema procesal y de la filosofía maximalista de protección sobre la que éste descansa, y una auténtica conquista con respecto al sistema jurídico internacional. Ello ha permitido, adicionalmente, el perfeccionamiento del sistema procesal en sí mismo, en la medida en que todas las demandas se presentan directamente ante el Tribunal, que puede reunirse en salas de diversa formación (Comités de tres jueces, Salas de siete jueces y Gran Sala de diecisiete jueces), amén del actual sistema de recurso contra las sentencias dictadas por las salas ante la Gran Sala. Ahora bien, el considerable aumento del número de Estados partes que la incorporación de los antiguos Estados de la Europa central y oriental y de la antigua Unión Soviética ha supuesto a partir de 1991, ha provocado un aumento espectacular del número de demandas ante el TEDH a partir del año 2000, dado que se trata de Estados carentes de una tradición democrática y con problemas estructurales en lo que hace al Estado de derecho y a la protección de los derechos humanos, como lo demuestra el hecho de que entre 2001 y 2002 el número de demandas pendientes se duplicara, pasando de 13.800 a 28.200. A fecha de febrero de 2009 las demandas pendientes totales se cifran en 97.300, de las cuales sólo 27.900 se acumulan contra Rusia, 11.350 contra Turquía, 8.950 contra Rumanía y 8.550 contra Ucrania, por citar las más importantes.
Para dar solución a esta situación asfixiante del Tribunal se adoptó en 2004 el Protocolo número 14, Protocolo de enmienda que introduce modificaciones procesales sustanciales a fin de mejorar el filtro de las demandas que llegan hasta el TEDH mediante la incorporación de una nueva causa de inadmisión y de la llamada «formación de juez único», acelerando así el procedimiento de desestimación de las consideradas inadmisibles y aumentando la eficacia del sistema, además de agilizar el procedimiento interno en el caso de las demandas estimadas. Dicho Protocolo, pendiente de la ratificación por un Estado parte, no ha entrado aún en vigor.

IV. Bioética.—El Consejo de Europa, a lo largo de sus sesenta años de vida, ha debido abordar numerosas cuestiones de índole política y social y en muchos casos trasladarlas al plano jurídico, procurando una regulación consensuada de las mismas, siendo esta actividad origen directo de su abultada obra jurídica. Como consecuencia de esta tarea el Consejo ha afrontado, entre otras, cuestiones que afectan a la salud y aspectos relacionados con la Bioética. A este respecto cabe singularizar el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina: Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, ratificado por España el 1 de septiembre de 1999 y que entró en vigor el 1 de enero de 2000, siendo conocido también como Convenio europeo de Bioética.
El Convenio fue adoptado tras los trabajos realizados por la Asamblea Parlamentaria, que en sus Recomendaciones 934 (1982) sobre Ingeniería genética y 1046 (1986), sobre el uso de embriones y fetos humanos con fines de diagnóstico y fines terapéuticos, científicos, industriales y comerciales, abordó algunos de los temas a consensuar a medida que los avances se iban produciendo. Finalmente, en su Recomendación 1160 (1991), la Asamblea Parlamentaria, a la vista de los avances realizados en el plano nacional, consideró el momento maduro para requerir del Comité de Ministros una invitación a los Estados miembros para sacar adelante una iniciativa propiamente europea, teniendo en cuenta la propuesta hecha por el propio Secretario General en la XVII Conferencia de Ministros de Justicia y la previa constitución del Comité ad hoc de Expertos en Bioética por parte del Comité de Ministros.
Su adopción constituyó igualmente una respuesta a los trabajos legislativos que con carácter previo se venían desarrollando por comités de ética nacionales y otras instancias especializadas ante la preocupación que el mal uso de los nuevos y revolucionarios descubrimientos en los campos de la Medicina y la Biología provocaban.
Se trata del primer tratado internacional que procura la protección de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana, a través de una serie de principios y prohibiciones contra el mal uso de los avances médicos y biológicos, y no sólo de la persona humana individualmente considerada sino como parte de la especie humana en su conjunto.
Arranca, como punto de partida, de la protección prioritaria del ser humano por encima de los intereses sociales o científicos (arts. 1 y 2), del acceso equitativo a los beneficios de una sanidad de calidad apropiada (art. 3), del respeto de las obligaciones profesionales y normas deontológicas nacionales (art. 4), y de unas obligaciones en relación con la prestación del consentimiento tanto en caso de personas capaces como incapaces (arts. 5 a 9), para establecer a continuación una serie de principios y prohibiciones relacionadas con el derecho a la vida privada y a la información como dos derechos esenciales del paciente (art. 10), la investigación científica (arts. 15 a 18), la extracción de órganos y/o tejidos de donantes vivos para transplantes (arts. 19 y 20) y la prohibición del lucro y la utilización de partes del cuerpo humano (arts. 21 y 22). Prohíbe, asimismo, toda forma de discriminación basada en la configuración genética de la persona (art. 11), permitiendo la realización de tests genéticos predictivos sólo por razones médicas (art. 12). Y permite la ingeniería genética sólo por razones preventivas, de diagnóstico o terapéuticas, siempre que no tenga por objeto o resultado la transformación de la configuración genética de una persona ni sus descendientes (art. 13), prohibiendo el uso de técnicas genéticas a fin de seleccionar el sexo de la descendencia salvo en casos de grave enfermedad hereditaria en cuya sanación sea determinante el sexo (art. 14). El Convenio también establece la obligación de las partes de someter a debate público las cuestiones fundamentales planteadas por los avances de la Medicina y la Biología, teniendo en cuenta sus implicaciones médicas, sociales, económicas y éticas (art. 28). De igual forma prohíbe la creación de embriones humanos a efectos de investigación y obliga a los Estados partes a establecer una protección adecuada de estos allí donde la fecundación in vitro esté permitida (art. 18).
El Tratado en cuestión, pionero en este aspecto y especialmente garantista, ha sido objeto de cuatro protocolos adicionales que han permitido extender esta protección. El primero de ellos, el Protocolo Adicional sobre la Prohibición de la Clonación de Seres Humanos, de 12 de enero de 1998 y en vigor desde el 1 de marzo de 2001, constituye de forma análoga el primer tratado internacional elaborado en este campo concreto, y tiene su origen en el éxito en la clonación de mamíferos por división embrionaria o transferencia nuclear, intentando cerrar el paso a una aplicación de tales técnicas a la clonación de personas, razón por la cual prohíbe (art. 1) toda intervención que tenga como fin crear un ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano ya se encuentre vivo o muerto. Esta prohibición absoluta, esto es, sin posibilidad de excepción, se justifica por la necesidad de proteger la identidad del ser humano, de preservar el carácter aleatorio de su propio código genético que le confiere su carácter único y su libertad en definitiva, impidiendo así su instrumentalización.
La segunda ampliación de este marco de protección ha venido de la mano del Protocolo Adicional sobre el Transplante de Órganos y Tejidos de Origen Humano, de 24 de enero de 2002, y en vigor desde el 1 de mayo de 2006, conforme al cual se garantiza el acceso en condiciones de igualdad de todos los pacientes a los servicios de transplante (art. 1), reglas transparentes en cuanto a la adjudicación de órganos o tejidos para su transplante (art. 3), la definición de normas de seguridad (art. 6) y la información adecuada a los donantes (art. 12), receptores (art. 5), profesionales de la salud y el público en general (art. 8). El Protocolo incluye igualmente normas específicas en relación a la extracción de dichos órganos o tejidos de personas vivas (arts. 9 a 15) o fallecidas (arts. 16 a 19), su utilización y la prohibición del lucro o tráfico (arts. 21 y 22), así como el deber de confidencialidad (art. 23) y las sanciones e indemnizaciones a aplicar en caso de contravención de las normas del citado Protocolo (arts. 24 a 26).
Por lo que respecta al tercer Protocolo Adicional sobre la Investigación Biomédica, de 25 de enero de 2005 y en vigor desde el 1 de septiembre de 2007, éste se centra no sólo en la investigación farmacológica y sus pruebas sobre humanos, sino también en las necesidades que nuevos métodos de tratamiento, diagnosis o prevención pueden plantear. El Protocolo excluye de entrada la investigación sobre embriones o fetos in vitro (art. 2), y se basa en el principio fundamental de la primacía de la protección de la persona por encima de intereses sociales o científicos (art. 3), al igual que el Convenio, aceptando la intervención, en sentido amplio, en pacientes a efectos de investigación biomédica como último recurso (art. 5), exigiendo el consentimiento libre, previo, informado, expreso y específico de la persona sobre la que se interviene (arts. 13 a 17), insistiendo en la participación exhaustiva de un comité ético independiente y competente (arts. 9 a 12) y en la confidencialidad de las actuaciones (art. 25). El Protocolo incluye asimismo un apéndice en el que se detalla la información a dar y recibir del comité de ética competente en la intervención en concreto, y otros detalles técnicos en relación al articulado del mismo tales como la descripción del proyecto, participantes, información y consentimiento y otros detalles adicionales que deben ser supervisados por dicho comité.
El 27 de noviembre de 2008 se ha adoptado el cuarto Protocolo Adicional a este Convenio, que centra su atención en las pruebas genéticas con fines médicos, sus aspectos éticos y legales, en especial de los tests genéticos, ofreciendo protección de los derechos humanos frente a sus posibles aplicaciones médicas. Partiendo del principio general de la primacía de la persona (art. 3), establece una clara prohibición de discriminación y de estigmatización (art. 4), así como la calidad (art. 5), la utilidad clínica (art. 6) y la supervisión obligatoria individualizada (art. 7) de los tests genéticos. De igual forma, y en correspondencia con los protocolos anteriores en las demás materias, la información y consejo especializado en asuntos genéticos previos al consentimiento libre, informado y expreso (art. 9) es requisito imprescindible, estableciendo igualmente la posibilidad de, con carácter excepcional, realizar dichos tests a personas no capaces para consentir concurriendo determinadas garantías (art. 13), o a personas fallecidas (art. 15). También en este controvertido ámbito de aplicación el Protocolo prevé que las partes promuevan la difusión de información general objetiva sobre los test genéticos (art. 20), sensibles a la dimensión social y ética que la problemática en torno a dichos tests tiene.
El Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina dispone de un aparato intergubernamental de seguimiento y desarrollo. Con carácter previo a su adopción ya el Comité de Ministros estableció en 1985 un Comité ad hoc de expertos en Bioética, que se convertiría en 1992 en el Comité Director de Bioética y que desde entonces es el órgano responsable de la labor intergubernamental del Consejo de Europa en el ámbito de la Bioética y la Biomedicina. El Comité lidera los trabajos de Comité de Ministros en este ámbito y su labor ha permitido a éste adoptar una serie de recomendaciones dirigidas a los Estados miembros y, en última instancia, desembocar en la adopción de la citada convención y sus hasta ahora cuatro Protocolos Adicionales, no sólo liderando la actividad convencional internacional en esta materia, sino además siendo pioneros en las diferentes regulaciones alcanzadas.
Su mandato comprende el estudio de los problemas éticos, legales y en materia de protección de derechos humanos por el avance de las ciencias biomédicas, en particular con el fin de armonizar lo más posible las políticas nacionales de los Estados miembros y, en la medida en que el grado de armonización lo permita, adoptar instrumentos legales sobre cuestiones éticas o legales específicas en relación con el ámbito antes citado, como por ejemplo la protección del embrión y del feto humanos y la genética humana, incluidos en los protocolos adicionales al Convenio, así como facilitar la aplicación y desarrollo del propio Convenio. Y todo ello tomando como base los trabajos desarrollados por la Asamblea Parlamentaria y las Conferencias Ministeriales sobre Derechos Humanos y de Ministros de Justicia. Asimismo es función del Comité colaborar en el estudio de estos temas con otras instituciones internacionales relevantes como, por ejemplo, la Unión Europea.
En la medida en que se trata de un Comité intergubernamental, está compuesto por representantes del más alto nivel posible designados por los gobiernos de los Estados miembros en su calidad de expertos en Bioética, que deben además contar con acreditación de su cualificación: biólogos, médicos en ejercicio o científicos, especialistas en Ética, abogados o cualquier otra persona cualificada en cuestiones biomédicas desde la vertiente de los derechos humanos. Cada delegación, que puede estar compuesta por más de un representante, dispone de un voto. También pueden participar enviados propuestos por el Comité Director de Derechos Humanos, el Comité europeo de la Salud, la Asamblea Parlamentaria o la Comisión Europea (sin derecho a voto). Están invitados a participar en igual condición (con voz pero sin voto) representantes de los siguientes miembros observadores: Australia, Canadá, Santa Sede, Israel, Japón, México, Estados Unidos de América; y de las siguientes organizaciones internacionales: UNESCO, OCDE, OMS, la Comisión Internacional sobre el Estado Civil y la Fundación Europea para la Ciencia. El Comité a su vez cuenta con subcomités especializados en transplante de órganos, investigación biomédica, investigación sobre material biológico de origen humano, protección del embrión y del feto humanos, sobre genética humana, sobre xeno-transplante, psiquiatría y derechos humanos o sobre biotecnología. El Comité se reúne de forma ordinaria dos veces al año en Estrasburgo, y su lenguas de trabajo son el inglés y el francés y, a pesar de que las decisiones suelen adoptarse por consenso, en caso de ser necesaria una votación se requieren dos tercios de los votos emitidos para obtener la mayoría. Además de su intervención con respecto al Convenio o sus protocolos adicionales, los trabajos del Comité Director han servido al Comité de Ministros para adoptar recomendaciones en temas tales como armonización de las reglas para realizar autopsias, normas mínimas sobre trasplantes de células, partes u órganos animales o vegetales en humanos (xeno-transplantes), o la protección de la dignidad y los derechos humanos de las personas con enfermedades mentales.
En la medida en que la obra del Consejo de Europa en materia de Bioética se encuentra estrechamente ligada a la protección de la persona, su identidad, su salud y sus derechos fundamentales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha debido pronunciarse en varios asuntos en relación con aspectos incluidos en el Convenio de Oviedo y/o sus Protocolos Adicionales en vigor desde dos puntos de vista: por una lado en relación a un derecho general a la salud y, por otro lado, en relación al derecho a la salud mental. A este respecto cabe resaltar tres casos especialmente significativos.
En el primero de ellos, el asunto Vo c. Francia, de 8 de julio de 2004, el Tribunal tuvo que pronunciarse en el caso de un error médico cometido contra la demandante, que implicó la perdida del feto de seis meses, sano y en desarrollo normal que ésta portaba, al ser confundida por el facultativo en cuestión con otra paciente. El motivo de recurso es la negativa que la demandante recibe de los tribunales internos de procesar penalmente al facultativo por el error médico cometido, no considerando dicho error como un homicidio, por tratarse de un feto. El Tribunal tuvo expresamente en cuenta en su razonamiento tanto el Convenio de Oviedo como sus Protocolos Adicionales, aunque no se pronunció sobre el momento en el que debe considerarse que el feto es persona; no obstante sí dejó clara la brutalidad de la agresión involuntaria sufrida por la demandante, y resolvió respecto a la violación del artículo 2 de la CEDH en torno a si el Estado francés había otorgado suficiente protección a la madre, rechazando finalmente la violación del derecho a la vida.
Por lo que hace al segundo, el asunto Jäggi c. Suiza, de 13 de octubre de 2006, el Tribunal se pronuncia sobre la posible violación del artículo 8 del CEDH, relativo a la protección de la vida privada y familiar, ante la negativa recibida por el demandante, por parte de las autoridades suizas, a realizar un test de ADN al cadáver de quien piensa es su padre biológico. Se confrontan así el derecho a conocer la filiación de una persona como aspecto contemplado también en el derecho a la vida privada, y la denegación de dicha información si de quien hay que extraer la muestra genética es un cadáver, al que habría que exhumar para dicha prueba. El Tribunal, por cinco votos contra dos, entendió que sí había violación del derecho a la vida privada y familiar y que, por tanto, debía permitirse conocer al demandante con certeza su filiación, incluso si ello requería la exhumación del cadáver para realizar un test de ADN.
En el tercero, el asunto Evans c. Reino Unido, de 7 de marzo de 2006, recurrido ante la Gran Sala y resuelto por ésta el 10 de abril de 2007, se plantea el problema de una pareja que recurre a una clínica de reproducción asistida y, previamente concedido el consentimiento informado de ambos, obtiene seis embriones de cara a una posterior implantación, ante la necesaria e inminente amputación de los ovarios de la mujer que atraviesa por un proceso canceroso. Una vez transcurrido el período postoperatorio la mujer intenta hacer uso de los embriones; sin embargo, a lo largo de ese tiempo la pareja se ha disuelto y su ex compañero retira su consentimiento, razón por la cual los embriones, única posibilidad de la demandante de tener hijos biológicos, desaparece, al estar regulada por ley interna la obligatoria destrucción de los embriones en caso de retirada del consentimiento de una de las partes. Pese a la alegación de la demandante de violación del derecho a la vida del embrión (art. 3 de la CEDH) y de su derecho a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), la Sala del Tribunal resolvió en su contra, considerando, de una parte, que no podía establecer cuando comenzaba la vida del embrión legalmente, puesto que esto era un aspecto que, dada la disparidad de legislaciones en los Estados partes, quedaba a la discrecionalidad de cada Estado fijarlo, y en segundo lugar, no había violación de la vida privada o familiar por parte de la legislación interna que obligaba, en caso de retirada del consentimiento, a la destrucción de los embriones, razón por la cual la sentencia fue recurrida ante la Gran Sala.
La Gran Sala, aceptando el primer extremo y su razonamiento, profundizó en el segundo argumento, para decidir si el derecho a la vida privada y familiar protegido por el artículo 8 del CEDH incluía el derecho no sólo a ser padres mediante técnicas de reproducción asistida, sino de ser padre desde el punto de vista genético, esto es, a tener un hijo que sea descendiente genético directo, pues de hecho la protección del derecho de uno supondría la violación del derecho del otro, ambos irreconciliables. La Gran Sala, confirmando la sentencia de la Sala en el sentido de conceder a los Estados, a la hora de elaborar sus respectivas leyes nacionales sobre reproducción asistida, un amplio margen de discrecionalidad, entiende que el consentimiento de ambas partes es, razonablemente, un elemento esencial de este tipo de reproducción, y que el de un miembro de la pareja, sea el futuro padre o la futura madre, tiene exactamente el mismo peso que el del otro. La retirada, pues, de este consentimiento imposibilitaría la utilización de los embriones y, conforme a la ley nacional, obligaría a su destrucción, por más que sea especialmente dura la situación de la demandante, que se vería así privada de la posibilidad de toda descendencia directa desde el punto de vista genético.
Tanto la Sala como la Gran Sala tuvieron en cuenta las implicaciones éticas extremadamente delicadas del caso en cuestión, así como los procesos legislativos y los debates nacionales habidos en este caso en el Reino Unido a fin de elaborar finalmente la ley en los términos en los que se hizo.
El Tribunal, pues, no sólo no ha rehuido su responsabilidad de abordar los posibles aspectos éticos, siempre delicados, que se plantean en relación con la Medicina o la Biología, sino que ha incorporado esta nueva dimensión a su labor de protección de los derechos esenciales de la persona, afianzando y enriqueciendo la obra normativa del Consejo de Europa en el campo de la Bioética.

Véase: Bioética, Derechos humanos, Embrión, Filiación y reproducción asistida.

Bibliografía: CARRILLO SALCEDO, J. A., EL Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 2003; DÍEZ DE VELASCO VALLEJO, M., Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 2008; JIMENA QUESADA, L., Sistema europeo de derechos fundamentales, Colex, Madrid, 2006; PASTOR RIDRUEJO, J. A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 2006; SÁNCHEZ LEGIDO, A., La reforma del mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Colex, Madrid, 1995.


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