ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

clonación reproductiva (Jurídico)

Autor: JAVIERGARCÍA GONZÁLEZ

Según el Diccionario de la Real Academia, la clonación consiste «en producir una estirpe celular o serie de individuos pluricelulares, nacidos de ésta, absolutamente homogéneos desde el punto de vista de su estructura genética». Bien entendido que no se produce una alteración genética del individuo clonado ya que sus genes se reproducen pero no se modifican.
En concreto, la clonación de seres humanos implica la creación de organismos de idéntica constitución genética que proceden de un único individuo mediante multiplicación asexual. Es decir, se obtienen copias humanas exactamente iguales en cuanto a su carga genética.
Con todo, no hay que olvidar que el hecho de compartir un genotipo exacto (clon humano) no implica que también lo sea el fenotipo (determinación de características exteriores del ser humano a través de la interacción de su genotipo con el ambiente –en sentido amplio— en que se desarrolla).
Como recuerda el Prof. Romeo Casabona, el Comité de Expertos sobre Bioética y Clonación, en su informe de 1999, establece las siguientes formas de clonación:
a) clonación verdadera, con la que se alude a la transferencia del núcleo de células provenientes de individuos ya nacidos o adultos a un ovocito al que previamente se le ha extraído su propio núcleo (enucleación); dicho núcleo puede obtenerse de células provenientes de cualquier lugar del organismo. Mediante esta técnica, el nuevo ser sería genéticamente idéntico al donante del núcleo, a excepción del ADN mitocondrial, al encontrarse ya éste en el citoplasma del ovocito receptor. También recibe el nombre de clonación por transferencia nuclear.
b) paraclonación o transferencia de núcleos de células embrionarias o fetales de individuos nonatos, mediante una técnica similar a la anterior, pero en este caso el ser clonado no sería idéntico a ningún otro ser ya nacido.
c) gemelación artificial, o partición de embriones: los individuos así nacidos serían completamente idénticos entre sí, de modo semejante a lo que ocurre con los gemelos monocigóticos, pero distintos a sus progenitores y a cualquier otro individuo ya nacido.
De igual modo, se ha intentado distinguir entre la clonación reproductiva, consistente en la obtención de individuos idénticos en lo morfológico (es decir, seres desarrollados completamente), y la clonación terapéutica, en la que se busca la obtención de células totipotentes, pluripotentes o unipotentes, atendiendo al grado de metilación, y con ello, lograr la hipotética reserva de tejidos y órganos con un enorme potencial en el futuro tratamiento de enfermedades degenerativas, a decir de la Real Academia de Medicina. En este segundo caso, el embrión obtenido mediante clonación se utilizaría para extraer las células madre que originan todos los tejidos del ser humano. Con todo, también la clonación terapéutica conlleva la reproducción, —clonación si se prefiere—, de otro ser por lo que, en verdad, tan sólo se diferencian entre sí por el momento en que ésta se ve interrumpida. Por eso, muchos autores prefieren denominarla clonación con fines de investigación.
A su vez, hay autores que advierten que no se debe denominar clonación a la transferencia de núcleos celulares con finalidad terapéutica por entender que son dos cosas diferentes. Así, Iñigo De Miguel Beriain afirma que «el trasplante de núcleos celulares no tiene una finalidad concreta, pudiendo perseguir cualquier fin». Sin embargo, clonar sí pretende lograr un ser de idéntica carga genética. De hecho, prosigue, esta técnica de trasplante puede tener, al menos tres utilidades, a saber: clonar un ser, crear células troncales similares a otras que ya existen (clonar células) y crear nuevas células troncales, diversas de las que todavía restan en el cuerpo de ese ser.
Sea como fuere, nos encontramos ante una nueva muestra de confusión terminológica que afecta en este caso a la clonación pero que caracteriza al conjunto de estas técnicas (en palabras del Parlamento Europeo, «nos encontramos ante una nueva estrategia semántica que intenta debilitar el significado moral de la clonación humana») y que ha servido, incluso, para crear una brecha en la política común de investigación adoptada en el seno de la Unión Europea (Resolución del Parlamento Europeo sobre clonación humana de 7 de mayo de 2001). El origen de esta división interna se encuentra, precisamente, en la aceptación de la clonación terapéutica por parte del Reino Unido y autorizar por ello en su territorio la investigación médica que utiliza embriones creados mediante sustitución del núcleo de la célula, a lo que se opone el propio Parlamento, como recuerda la citada Resolución (para esta institución, «no existe ninguna diferencia entre la clonación con fines terapéuticos y la clonación con fines reproductivos, y que cualquier flexibilización de la prohibición vigente originará presiones para poder seguir desarrollando la producción y la utilización de embriones»).

I. Estado de la cuestión.—Por los motivos que luego se dirán, la posibilidad de clonar seres humanos viene cosechando un notable rechazo en términos generales. Así lo demuestra el número y alcance de las declaraciones y tratados firmados por numerosos estados e instituciones internacionales. Entre las más nombradas, destaca la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (UNESCO, 1997); el Protocolo Adicional de 1998 al Convenio del Consejo de Europa sobre Derechos Humanos y Biomedicina; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000; diversas resoluciones del Parlamento Europeo (marzo de 1989, octubre de 1993, marzo de 1997 y septiembre de 2000); etc., por no citar otras muchas organizaciones no gubernamentales y grupos sociales y religiosos que muestran su frontal oposición a esta posibilidad (por todas, vid. el documento Reflexiones sobre la clonación de la Academia Pontificia para la Vida). Incluso se ha llegado a solicitar por el Parlamento Europeo una prohibición universal y específica por parte de las Naciones Unidas sobre la clonación de seres humanos en cualquier fase de su formación y desarrollo.
Sin embargo, frente a esta postura, también surgen voces que tratan de justificar, sino la clonación, sí la investigación y la aplicación de esta técnica con finalidad distinta a la creación de seres humanos, atendiendo la potencial utilidad terapéutica de la misma. En este sentido, la polémica está servida y ocupará muchas páginas en las próximas décadas.
Pero más allá de optar por una u otra posición basándose en argumentos de mayor o menor aceptación según la propia ideología de quien los escuche, interesa analizar esta importante cuestión con perspectiva, desde una visión mucho más amplia y compleja.
En este sentido, reducir el debate al binomio si/ no a la clonación partiendo de una idea fuerza, por muy contundente que ésta sea (p.ej., las futuras aplicaciones terapéuticas; la pérdida de competitividad de un Estado frente a otro; la certeza de encontrar un país sin legislación o con legislación más permisiva donde realizarlas; la defensa del embrión, la conculcación de la dignidad humana, el derecho a una identidad genética única e irrepetible; los riesgos sobre la salud del ser clonado; etc.), supone empobrecerlo y, lo que es peor, conduce a una pendiente muy resbaladiza que puede ser difícil de remontar, como se tratará de justificar más adelante.
De igual modo, resulta peligroso dejar que la fuerza de los acontecimientos imponga una realidad ante la que el Derecho ya nada pueda hacer, más allá de regularla sin más, por estar ya establecida. Situación que no por habitual debe ser admitida en ningún caso a mi entender, y menos en lo que afecta a la ingeniería genética aplicada al ser humano.
Y es que, sin negar la trascendencia y el alcance de todo debate y dando la validez que corresponda a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en defensa y en contra de la clonación, la experiencia social nos enseña la necesidad de crear una norma jurídica que sea capaz de imponer la decisión que haya obtenido un mayor consenso o respaldo, y sancionar al infractor de la misma. Por tanto, desde estas páginas se propone que ese instrumento jurídico sea el centro de todo interés, no por defender una trasnochada supremacía de la Ley sobre cualquier otra instrumento de control social, sino por el mero hecho de reconocer y asumir la propia realidad que nos rodea: el cuestionamiento moral, ético, político, religioso, sobre la clonación dará sus frutos, sin duda, pero tomará forma de ley, pues a día de hoy no existe ningún sistema de control alternativo que pueda –sino asegurar— al menos tutelar los bienes en juego. De ahí que pueda afirmarse que gran parte de las preguntas planteadas sobre esta técnica tendrán, necesariamente, una respuesta jurídica.
Por lo demás, y dado que el proceso legislativo tiene su sede en el Parlamento, compuesto a su vez por los representantes de los ciudadanos, lo deseable y esperable será que la regulación jurídica sobre la clonación refleje la postura social mayoritaria, la cual habrá sido consensuada precisamente a la luz de los debates y disquisiciones a los que se aludía, como es lógico pensar.
Asimismo, esa regulación tendrá que ser coherente con el resto de normas que componen el ordenamiento jurídico en el que se inserta y del que forma parte, salvo que en ese mismo proceso legislativo se decida cambiar los principios generales y axiomas legales que la contradigan. Esta afirmación no es baladí y complica en mucho el debate inicial. A modo de ejemplo, se puede afirmar que la discusión sobre la clonación podría tener un cariz muy distinto si sólo nos ciñésemos a la libertad científica, la utilidad terapéutica de esta técnica o el derecho a sanar del individuo enfermo, por citar alguno de los argumentos más manidos.
Sin embargo, para articular esta posibilidad (es decir, para incorporar la técnica sobre la que se discute en el entramado socio-jurídico-sanitario de un país, en la hipótesis de que ésta fuera admitida en base a aquellos argumentos) también tendría que contemplarse el resto de derechos y/o implicaciones jurídicas que se derivan del propio ordenamiento jurídico que rige ese país. Así, no parece descabellado pensar que dicho ordenamiento reconocería derechos fundamentales básicos como son la vida y la libertad. Por tanto, habrá que conocer y examinar con toda cautela las implicaciones que puedan darse al respecto, como serían, entre otras, por un lado, la propia libertad del ser clonado (cuando menos, mermada ya que es otro ser humano el que decide cuándo nacerá y qué carga genética portará). Y por otro, el régimen jurídico que tutele en ese hipotético país la vida humana en formación. Porque si no se realiza ese ejercicio de previsión normativa en aras a mantener la coherencia interna del sistema jurídico, se logrará, además de una deficiente regulación técnica provista de innumerables ambigüedades interpretativas, confundir aun más el debate inicial, mezclando la categoría de argumentos a favor y en contra de la clonación con la categoría de premisas jurídicas irrenunciables, lo que sin duda perjudica en mucho el éxito del nuevo texto legal.
Hay que recordar que regular la clonación –o cualquier otro avance científico— tan sólo implica insertarla en la sociedad de forma y manera que todos los ciudadanos (personal científico-sanitario y pacientes) tengan la tranquilidad de conocer las consecuencias de sus actos sobre esta materia. Dicho en otras palabras, es de destacar el papel conciliador que debe asumir el ordenamiento jurídico para hacer compatible toda experimentación científica con las normas generales de la sociedad. Por eso, el Derecho habrá de intervenir de forma imperativa sólo cuando el libre ejercicio de un derecho fundamental (como el de la investigación y creación científica) sea susceptible de causar, en determinadas ocasiones, un peligro para el resto de los ciudadanos. Se trata de tutelar y conciliar todos los derechos constitucionalmente garantizados pero sin olvidar que, en el caso que nos ocupa, las disciplinas científicas y tecnológicas así como sus aplicaciones al ser humano, no son ajenas a la sociedad en la que se despliegan. Razón por la que no pueden practicarse de manera incontrolada.
Esto es, desmarcándose u obviando el marco jurídico de convivencia en que se desarrollan.
En este contexto, Albin Eser afirma respecto a la clonación que lo problemático no es tanto la coincidencia del genoma de un ser humano con el de otro, sino el hecho de que un ser humano haya sido producido como medio para otro fin que no es él mismo, y que para tal fin se le haya impuesto una identidad genética con otro ser humano. Y esto es así porque en nombre de la libertad (de investigación) se estaría limitando la libertad del ser clonado, lo que resulta a todas luces contrario a la vieja idea de que todos los seres humanos (incluidos los clonados) gozan de los mismos derechos y en las mismas condiciones, sin más limitación que la que marquen las leyes.
Podrá argüirse en contra diciendo que en el caso de la clonación terapéutica no se persigue la reproducción y el ser clonado nunca nacerá. Por tanto, dicho material biológico humano (llámese cigoto, preembrión, embrión o feto, según las diversas legislaciones), por carecer de personalidad jurídica, no será titular de derecho alguno. Y habría que convenir que, en términos estrictamente normativos, esa construcción teórica podría ser aceptada. No obstante, cabría oponerse con dos argumentos igualmente sólidos. El primero ya se adelantó al inicio de estas páginas: toda clonación implica reproducción, siendo ficticia la distinción entre una y otra. Por tanto, si el ser clonado nace, nos encontramos en la situación aludida en el epígrafe anterior: goza de iguales derechos que cualquier otro ciudadano. El segundo refrenda lo que se viene defendiendo hasta ahora: tendremos que estar a los límites que marque la ley en el uso y protección de estos materiales biológicos precisamente en función de la interpretación y alcance que tenga en cada ordenamiento jurídico el derecho fundamental a la vida. Por seguir con el ejemplo, difícilmente podrá admitirse la destrucción del preembrión o embrión en el proceso de clonación si existen leyes penales que lo prohíban, por considerarlo un aborto o cualquier otro delito contra la vida humana en formación.
Si por el contrario no se legisla de esta manera, si la norma creada ad hoc no logra insertarse sin estridencias en el sistema jurídico al que pertenece, se corre el riesgo de la indeterminación jurídica y, por ende, de la inseguridad jurídica.
Para ilustrar y fundamentar esta afirmación se hace a continuación una breve referencia a la legislación española. Como se ha dicho, la aceptación de técnicas de investigación y/o clonación sobre embriones humanos debe asumir las limitaciones propias que se derivan de la protección constitucional de los derechos constitucionales y, en concreto, del derecho a la vida.
Como es sabido, el alcance jurídico que se otorga al aludido derecho no resulta, ni mucho menos, pacífico. Sirva de ejemplo la compleja construcción que del mismo ha realizado el Tribunal Constitucional español y que ahora no puede desarrollarse por razones de espacio (vid. STC 53/1985). Pero en todo caso y a grandes rasgos, este derecho conlleva para el Estado la obligación de proteger –en cierta medida— la vida humana en formación así como la prohibición de interrumpir dicho proceso. Tras la aprobación inicial de las leyes reguladoras de la fecundación in vitro (Ley 35/1988) y la de donación y utilización de embriones y fetos humanos (Ley 42/1988), el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este extremo (vid. Sentencias 212/1996 y 116/1999), todo ello antes de que fueran modificadas posteriormente por la Ley 45/2003, la Ley 14/2006 y por la Ley 14/2007, de Investigación Biomédica. El resultado del recurso de inconstitucionalidad, fuera de toda expectativa, sirvió entre otras cosas para determinar la creación de una nueva categoría ¿jurídica? distinta a la de preembrión y embrión humano vivo: el Tribunal admitió la aplicación de estas técnicas en los preembriones y embriones humanos vivos pero no viables, precisamente, para salvar el sinsentido que la legislación denunciada había creado por no buscar de inicio esa coherencia interna legislativa. Con ello el Tribunal salvó un problema de inconstitucionalidad de estas leyes, por cuanto eran contrarias a la propia interpretación que este órgano judicial otorga al derecho a la vida. Pero como contraprestación cayó en la peligrosa pendiente que antes se nombraba: introdujo un término equívoco e indeterminado cuya aplicación va a diferenciar los embriones o fetos vivos de aquellos que, mediante una ulterior interpretación normativa o bien mediante una apreciación científica o clínica, se consideren no viables, con la consecuencia de que éstos, pese a estar vivos, ya no estarán protegidos. A decir del Magistrado Gabaldon López, que formuló un voto particular contrario a esta Sentencia, la aplicación de una eventual calificación de la ley les excluye de la protección constitucional que ha de darse a la vida (art. 15 CE).
Una situación como ésta, más allá de facilitar o impedir la aplicación de la Biogenotecnología en el ser humano, pone de manifiesto las perniciosas consecuencias de legislar en base a un concepto restrictivo del ser humano que se va acotando cada vez más, no tanto porque así lo hayan decidido libremente los ciudadanos sino porque resulta ser la única manera de encajar las fichas del rompecabezas legal que estas nuevas aplicaciones han generado. Tan es así, que –conforme a esta visión del Tribunal Constitucional español— cabría plantearse si un preembrión humano con una enfermedad genética mortal latente, que se activara con absoluta certeza a las pocas horas del nacimiento, pudiera llegar a ser considerado como no viable, lo que parece a todas luces un dislate.
Además de lo dicho hasta ahora, sería conveniente recordar que todo sistema jurídico tiene como fin último tutelar al ser humano, siendo paradójico que en esta materia uno de los grandes problemas por resolver sea, precisamente, determinar qué se entiende por ser humano, en términos jurídicos, como acabamos de ver. De lo que se colige que el estatuto jurídico del embrión determinará la respuesta a muchos de los interrogantes que acompañan a la clonación, pues éste puede considerarse un fin en sí mismo o un mero objeto de investigación. Estatuto que, en el caso de España, no está ni mucho menos definido (situación que se repite en otras muchas legislaciones. Vid. la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH 2004/52, donde se refleja la ausencia de consenso europeo sobre el comienzo de la vida y el alcance del derecho a la vida respecto del ser concebido pero no nacido).
Todo ello por no citar otros serios inconvenientes de menor rango para negar la aceptación de la clonación, como serían los derechos de las generaciones futuras, de admitirse esta formulación, en relación con la incidencia que todo ello pueda tener en la propia especie humana y el medio ambiente; los efectos secundarios no previstos o no controlables sobre la integridad física y/o psíquica del individuo clonado que se asocian a estas técnicas; etc.

II. Control penal del riesgo.—Como es sabido, el progreso tecnológico y las barreras hasta ahora infranqueables que va sobrepasando ha forzado en ocasiones la tipificación de conductas que, dada su lejanía del objeto de protección, su hipotética realización sólo podría amenazar dichos bienes de forma remota. Son las denominadas figuras de peligro. De ellas se ha dicho que apenas si están justificadas y, en cualquier caso, que deben suponer una excepción dentro del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, las nuevas iniciativas legales y, sobre todo, la extrema rapidez con la que se suceden dichos avances —incluidos los genéticos— han producido importantes cambios en el proceso de criminalización de comportamientos. Así, se constata cómo de forma progresiva y desde la utilización excepcional de las aludidas figuras de peligro, se ha asumido la penalización de pautas peligrosas —no lesivas— para el bien jurídico tutelado como técnica común en dicho proceso.
Esta nueva forma de legislar parece contrariar la propuesta de minimizar la reacción social ante el delito, encauzándola y estableciendo unos límites racionales de convivencia y seguridad jurídica, y cuyo máximo exponente es la reducción del instrumento penal hasta sus ínfimas cotas.
Puede observarse con facilidad cómo afectan estas nuevas tendencias a los avances técnicos generadores de riesgo, avances tan necesarios para nuestra evolución socioeconómica: éstos sufrirán un adelantamiento de la barrera de protección penal hasta extremos exagerados y lo que resulta aún más grave técnicamente, el bien jurídico penal, criterio guía para la intervención normativa, será valorado como un simple indicio para la tipificación de la conducta, en vez de hacerlo como la condición necesaria aunque no suficiente que en realidad es, devaluando con ello la propia noción de este instituto penal.
A los efectos que aquí interesan, baste con señalar tres cuestiones de gran importancia, siendo imposible su desarrollo detallado en estas páginas: en primer lugar, la realidad de esa práctica en manos del ius puniendi, con la disminución de garantías legales que conlleva; en segundo lugar, la politización del Derecho penal que provoca; y por último, la interpretación más o menos extensa que de la ley se puede hacer según sea el concepto de riesgo permitido/prohibido que se maneje.
En el campo concreto de la Ingeniería genética varias son las cuestiones que fuerzan una nueva manera de entender y limitar las figuras de peligro: así, la distinción entre comportamientos génicos que afecten sólo al individuo o a toda su descendencia, el carácter irreversible o reversible de las transformaciones realizadas en el genotipo, la ausencia de conocimientos contrastados sobre los efectos secundarios de la terapia génica y sobre las funciones concretas que realiza cada una de las secuencias que componen el genotipo, factores todos ellos esenciales a la hora de delimitar el peligro concreto o abstracto en que debe consistir la ofensa que se quiere prevenir, siguiendo los principios generales de concreción y certeza legal.
Si la propia normativa penal no refleja la trascendental diferencia entre las células somáticas
—genes de corta vida— y las células germinales
—genes potencialmente inmortales— ¿cómo vamos a poder lograr un acotamiento correcto del riesgo generado por estas técnicas? Si los riesgos prevenidos no distinguen la diversa naturaleza de las consecuencias que pueden llegar a darse sobre el genotipo ¿cómo vamos a equiparar efectos tan distantes entre sí aunque sólo sea en el momento anterior a su realización?
Un quehacer legislativo contrario que no atienda a tales especialidades y que base su intervención en las figuras de peligro entraría en directa colisión con el criterio de Derecho penal mínimo y las garantías básicas que ello conlleva. Y lo que es peor, supondría un uso del ius puniendi basado en la rentabilidad de criminalizaciones simbólicas de ciertos comportamientos que estaría abocado a la pérdida de poder normativo de convicción; esto es, a su concepción como instrumento idóneo que permita la coexistencia pacífica de la población.
El abuso de las figuras de peligro supone quebrantar las exigencias de un Derecho penal objetivo, dando entrada a juicios subjetivos de responsabilidad penal en torno al peligro causado, con los efectos antes descritos. La abdicación que puede darse en determinados casos (del legislador en el juzgador y de éste en los técnicos especializados) conduciría de forma inevitable a una normativa penal carente de garantías de certeza: no sólo queda al arbitrio judicial (y técnico) la valoración penal del supuesto de hecho y la interpretación del tipo, sino que se deja en sus manos la configuración del injusto típico que lo fundamenta. Este es precisamente el reto, máxime en ámbitos como el de la Ingeniería genética en los que las definiciones legales poco o nada aportan para la solución del problema.

III. La clonación como delito.—En coherencia con lo expuesto, los tratados y acuerdos internacionales recomiendan la consideración de estas prácticas como delito. Por tanto, conviene identificar los criterios jurídico-penales que fundamentan la incriminación de la clonación así como las características típicas que lo caracterizan. De nuevo en esta ocasión se tomará como referencia la legislación española y, en concreto, el art. 160.3 del Código penal que dispone lo siguiente: «Con la misma pena (prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años) se castigará la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza».
Dando por reproducidas las consideraciones generales contenidas en la voz «Delitos de Manipulación Genética» de esta misma obra, relativas al caos terminológico que caracteriza esta materia, la dificultad jurídica de legislar sobre bienes de interés colectivo o el riesgo de caer en un derecho penal simbólico, pasamos a analizar brevemente los rasgos generales de este delito.
En primer lugar, y partiendo de la distinción entre un mero debate o cuestionamiento social sobre una materia (por muy intenso que sea) de la verdadera participación social en el proceso de incriminación de conductas, habría que reflexionar sobre lo ocurrido en el caso concreto de la clonación, en muchos de los países que, finalmente, han considerado esta técnica como delito.
Como regla general, la línea básica de actuación ante actividades peligrosas seguidas por las instancias de control social consiste en asumir el principio de reducción de riesgos inherentes a los avances técnicos que caracterizan la moderna civilización. Así, si bien es cierto que las nuevas tecnologías son una realidad en nuestra vida cotidiana que evoluciona al margen del ordenamiento jurídico, la opinión pública compensa esa autonomía científica exigiendo a la Administración la identificación y la gestión de los posibles riesgos que acompañan dichos avances. Esa gestión incluye, por un lado, el mandato de reducir ese peligro mediante los instrumentos normativos creados ex ante y, por otro, la legitimación de sancionar ex post cualquier comportamiento contrario a dicha normativa.
En este sentido, el binomio opinión públicaregulación jurídica de la actividad tecnológica alcanza la naturaleza de criterio guía de tipificación de conductas a través del cual se delimitan dichas actuaciones. Pero en el caso concreto de la tecnología genética, atendiendo a las especiales características que la acompañan, el aludido binomio deja de ser el simple instrumento que conviene utilizar en el proceso normativo correspondiente, alcanzando la naturaleza de obligado consenso social, previo a toda intervención legislativa (en el mismo sentido se pronuncia el art. 28 del Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina).
En efecto, e insistiendo en la diferenciación entre mero debate y participación real de la población sobre determinadas cuestiones que pueden llegar a cambiar lo más íntimo del ser humano, como es su propio genoma, ésta última se considera imprescindible. Principalmente, porque con estas técnicas se pone en peligro intereses que trascienden al propio individuo pudiendo afectar a la descendencia e incluso a la propia especie humana. Si a ello se une la ausencia de pautas históricas y sociales de actuación y la nefasta influencia que una información sesgada puede producir en el legislador y en la propia opinión pública habrá que concluir que su delimitación jurídica –máxime en el ámbito penal— exige un esfuerzo colectivo de reflexión, un consenso social muy superior al que estamos acostumbrados.
Es más, si en un Estado social y democrático de Derecho las leyes penales sólo pueden afectar a nuevos bienes jurídicos mediante dicho procedimiento, éste ha de preservar todas las garantías posibles para evitar que los mismos argumentos democráticos y, por tanto, mayoritarios, perjudiquen los legítimos intereses de otras personas cuantitativamente menos numerosas. Lo contrario sería negar el pluralismo social que defiende el propio Estado.
En este sentido, es de destacar la ardua labor de las instancias europeas en su empeño para indicar el camino correcto a todos los países miembros. En su opinión, plenamente compartida, sólo con la máxima implicación social, el principio de prudencia ante los posibles riesgos, el principio de reducción de tales riesgos y el necesario debate previo anterior a la intervención legislativa se podrá obtener una normativa coherente, prudente, clara y responsable que regule la legítima aplicación de la tecnología genética en el ser humano, características que no parecen del todo predicables de muchas normativas nacionales.
En segundo lugar, debe cuidarse la ubicación sistemática que de estos delitos –y la clonación no es una excepción— se ha hecho con bastante poco acierto, ya que suele atenderse al objeto sobre el que recaen estas técnicas más que al bien jurídico que se trata de proteger, de manera que muchas de ellas –aunque quizá la clonación no se encuentre en este grupo— debiera situarse junto a delitos tales como el genocidio (valga por caso la utilización de la ingeniería genética para la creación de armas biológicas).
En tercer lugar debe valorarse la necesidad y merecimiento de pena o lo que es lo mismo, la legitimidad del recurso al Derecho penal. Pues bien, en este sentido, la necesidad de esta norma penal encuentra su base en la magnitud de los posibles perjuicios que una incorrecta utilización de las aludidas técnicas puede llegar a producir, así como en la comprobada incapacidad para evitar estos riesgos de la normativa administrativa. Perjuicios que pueden afectar no sólo al individuo, sino a su propia descendencia, pudiendo alterar con ello el contenido genético de la especie humana, sin que podamos predecir las consecuencias que todo ello podría suponer. Por todo ello, el recurso a la sanción penal se encuentra de sobra fundamentado, apenas existiendo voces contrarias a la incriminación de estos comportamientos, como se indicó antes. Sin duda la creación de seres humanos para fines distintos a la procreación, la clonación de los mismos o la selección de la raza justifican por sí solos la presencia del citado precepto en el Código penal.
Pero esta naturaleza subsidiaria de la norma, junto con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de ofensividad, son condiciones necesarias pero no suficientes para completar la ratio legis de dicho precepto. A ello hay que añadir el merecimiento de la pena, entendido como la reacción punitiva adecuada ante hechos que necesitan respuesta penal. Y a este respecto, siendo indiscutible su aceptación, la proporción de la reacción punitiva prevista para estos delitos en general y para la clonación en particular no parece la más acertada, como se intenta justificar a continuación, siguiendo con el breve análisis de la normativa española.
Así, el primer párrafo del art.160.1 CP (utilización de armas biológicas para la exterminación de la especie humana) castiga dicha conducta con prisión de tres a siete años e inhabilitación especial por tiempo de siete a diez, lo que resulta a todas luces insuficiente si se valora el alcance lesivo de la conducta prohibida.
En el segundo párrafo se castiga la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación humana con hasta cinco años de prisión y seis a diez años de inhabilitación especial, lo que debe relacionarse con la penalidad dispuesta para la destrucción del producto de la concepción o su lesión a los efectos ahora tratados. El Código contempla para el aborto doloso prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación de tres a diez años si éste se produce sin consentimiento de la mujer y de uno a tres años e inhabilitación de uno a seis años si se cuenta con su anuencia, mientras que las lesiones dolosas al feto se castigan con penas de uno a cuatro años e inhabilitación de dos a ocho años.
Tampoco parece mostrar adecuada proporcionalidad la pena prevista por cuanto se sanciona la creación de vida humana con fin distinto a la procreación, comportamiento que no debería castigarse con mayor pena que la propia destrucción dolosa consentida del producto de la concepción y la lesión dolosa del mismo. Además, esa desproporción cobra entidad propia si atendemos al mínimo dispuesto en la pena de inhabilitación especial prevista para estos tres casos, sancionándose con no menos de seis años a quien realice el comportamiento del artículo 160 CP frente al año y a los dos años para el aborto consentido y las lesiones dolosas al feto. Previsiones penológicas que afectan de forma negativa a la coherencia interna que debe mostrar el Código en lo que a proporcionalidad de las penas se refiere.
Por último, en el tercer párrafo se articulan idénticas penas (en cantidad y naturaleza) para los supuestos de clonación y selección de la raza, siendo perfectamente aplicables los argumentos hasta ahora expuestos para criticar igualmente la aludida proporcionalidad penológica que toda norma penal debe guardar.
En lo atinente al bien jurídico protegido, consideramos que el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana incluyen el de heredar material genético intacto, por lo que sería éste y no aquéllos el objeto de tutela penal, a lo que habría que añadir el interés del Estado en controlar la reproducción artificial de seres humanos. Intereses protegidos por el Derecho penal que han de entenderse tanto en su vertiente individual como colec tiva, si bien el sujeto pasivo del delito será la comunidad. Por su parte, Carlos María Romeo Casabona afirma estar de acuerdo en que la creación de seres humanos idénticos por clonación puede comportar un atentado a la identidad e irrepetibilidad genética del ser humano (como parte del derecho a la individualidad y a la condición de ser uno mismo distinto a los demás) cuando ello ha sido predeterminados deliberadamente por la acción de otro ser humano. Aunque no siempre ha de tenerse por vulnerado ese interés.
Abundando en lo anterior, conviene justificar la identificación del bien jurídico que se acaba de realizar, conforme a las razones que se exponen a continuación.
Según un amplio sector doctrinal, el objeto formal a tutelar por los delitos de manipulación genética, incluida la clonación, sería la dignidad humana. Su defensa no sólo justificaría la intervención punitiva, sino que forzaría al Estado a armarse jurídico-penalmente para articular dicha tutela. Se trata de un bien personal dotado de relevancia constitucional en la mayoría de los casos (así, el art. 10.1 de la Constitución española) al que cabe lesionar mediante novedosas formas delictivas entre las que se encuentra la conducta que ahora nos ocupa. Por tanto, fruto de la conciencia colectiva de grave peligro para la supervivencia de la especie que generan estas técnicas, el legislador debe reprimir las intervenciones médicas que representen potenciales e inadmisibles crímenes contra la humanidad, precisamente en defensa de la dignidad humana.
También desde diversos organismos internacionales se invoca la dignidad de la persona como justificación de la intervención penal en esta materia, entre los que se encuentran los ya aludidos supra.
Sin embargo, una vez afirmada la pacífica identificación de la dignidad humana como parámetro de estas figuras delictivas, el problema del bien jurídico sigue presente en tanto en cuanto la dignidad como término abstracto es susceptible de diversas y muchas veces antagónicas interpretaciones. En efecto, a nadie escapa la dificultad de concretar este concepto: se la reconoce como uno de los grandes valores universales; así, la Comisión para la reforma legal en Canadá afirma que ésta es vista como la condición sine qua non para la elaboración y construcción de todos los demás derechos humanos fundamentales. Pero los pronunciamiento sobre su contenido son excesivamente amplios; de hecho, incluso los más relevantes poco aportan a la hora de acotar el objeto formal dignidad humana.
Y es que, sin duda, la dignidad humana es el valor guía del ordenamiento jurídico pero precisamente por ello, no parece adecuado considerarlo el bien jurídico de ningún delito pues, en cierto sentido, cualquier delito que lesione un interés de la persona de alguna manera afecta también a su dignidad, y no por ello podemos afirmar que es éste el bien jurídico de los todos los delitos contra las personas contemplados en el texto punitivo. Argumento que impide su consideración como posible bien jurídico penal, pues ésta carece en sí de identidad propia, proyectándose en el conjunto de derechos fundamentales. Por tanto, las referencias que a ella se hagan deben servir de fundamento para la intervención penal, pero no cabrá tildarla como bien jurídico penal per se. De hacerlo, entraríamos en la dinámica de configurar bienes jurídicos difusos, indeterminados, con la consecuente dificultad de concretar la virtualidad del principio de ofensividad y alcanzando así, como consecuencia de todo ello, un adelantamiento de la barrera punitiva a todas luces indeseable. De ahí que se identifique como bien jurídico la identidad del ser humano, si bien ésta, como se ha ya se ha dicho puede entenderse en un doble sentido: por un lado, la identidad del individuo, su irrepetibilidad. Por otro, la inalterabilidad del patrimonio genético de la humanidad.
La primera opción parte de una visión individualista en la que prima el derecho de cada uno de nosotros a poseer un genotipo propio, no alterado sino con finalidades terapéuticas consentidas. La unicidad del ser humano, el derecho a ser un unicum irrepetible, el derecho a heredar características genéticas no manipuladas, su integridad so mática, su identidad genética, son expresiones de sinónimo significado, y reflejan el fundamento de las prohibiciones penales relativas a la manipulación genética en general y a la clonación en particular.
A su vez, a partir de esa unicidad son varias las lecturas que pueden hacerse: así, se habla de inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético no patológico del ser humano, derecho a heredar un genotipo modificado pero sano, la identidad e irrepetibilidad del ser humano, el aseguramiento de la dotación genética doble, como algunos de sus aspectos. Bien entendido que estos comportamientos perseguirían tales modificaciones genéticas como último fin, pues caso de actuar con otro ánimo (transmisión de enfermedades, lesión del feto, destrucción de un grupo étnico, etc.) serían de aplicación las correspondientes figuras penales especiales.
En segundo lugar se presenta la identidad génica como un interés colectivo: el patrimonio genético de una persona y las modificaciones en él realizadas no puede obviar la conexión con las generaciones futuras ya que las intervenciones en células germinales pueden provocar mutaciones transmisibles a los descendientes biológicos de esos individuos, de tal manera que el injusto típico creado ad hoc debería presentar serias diferencias en función del objeto formal que proteja ya sea a la persona o a la especie. Una integridad germinal que, en términos de disponibilidad del bien jurídico, merece distinta valoración a la aludida integridad somática.
De hecho, la intervención en línea germinal es el argumento esgrimido por los autores que defienden la supervivencia de la especie humana, el orden natural del grupo social, el respeto a la dotación genética doble, e incluso la solidaridad humana como bienes jurídico-penales de titularidad colectiva, por lo que llegan a hablar de crímenes contra la humanidad —en referencia a intervenciones génicas—.
En otro orden de cosas, la conducta tipificada consiste en clonar un ser humano. Al respecto, tan sólo destacar la incorrección técnica con la que se describe el injusto, lo que ha provocado la necesidad de formular propuestas restrictivas en la aplicación del mismo, tales como la de recurrir a este precepto sólo en aquellos supuestos en los que se materialice la implantación del producto obtenido. Posición que no se comparte por entender consumado el delito con el mero hecho de practicar la clonación, sin necesidad de transferir el óvulo fecundado ni mucho menos de esperar su normal evolución hasta el nacimiento, lo que pertenecería en mi opinión a la fase de agotamiento del delito (postura, por lo demás, no aceptada por gran parte de la doctrina).
En lo que respecta al sujeto activo de la acción parece pacífica la consideración de encontrarnos ante un delito común, el cual puede ser realizado por cualquier persona. Sin embargo, la presencia constante de las penas de inhabilitación evidencian que el legislador es muy consciente del hecho de que estas conductas las realizarán normalmente individuos con una específica formación. De hecho, los conocimientos técnicos precisos para materializar dicho comportamiento limitarán, de facto, el número de posibles autores pero el tenor del injusto típico no permite catalogarlo dentro de los delitos especiales. No obstante, se trata de un delito de organización en el que el comportamiento delictivo se compone de una pluralidad de actividades parciales que confluyen en una misma intención final: clonar seres humanos.
Sujeto pasivo del delito, valorando el objeto formal que se tutela, será la propia comunidad. Al incluir el control estatal sobre los métodos de reproducción artificial humana en el bien jurídico protegido, el Estado también tendrá esta consideración de sujeto pasivo.
Por lo demás, cabe señalar la difícil individualización de responsabilidades generada por la intervención de un elevado número de personas en la realización del injusto típico, así como la dificultad de perseguir en la práctica estas conductas pues serán realizadas, con bastante seguridad, desde el anonimato de especializados laboratorios. Como única referencia a la responsabilidad civil derivada del delito, indicar que ésta se rige por la normativa común aplicable, lo que debería motivar alguna reflexión al respecto, máxime en aquellas legislaciones en las que no exista un régimen de responsabilidad penal –y, por ende, civil— de las personas jurídicas, como es el caso de España (si bien existe un proyecto de nuevo Código penal que pretende modificar esta realidad). Por otra parte, en aquellos ordenamientos donde sí exista este régimen, debería cuidarse que la imposición de responsabilidades civiles ex delicto no pudieran eludirse con un mero apunte contable en el apartado de costes de producción de fácil repercusión en el precio final de venta.
Es más, si como se acaba de apuntar, la realización del injusto exigirá en la mayoría de los casos una participación colectiva y especializada así como una gran infraestructura técnica, sería conveniente prever como sanción la clausura o disolución de la empresa y/o persona jurídica utilizada para la comisión de este delito, bien como decisión cautelar, bien como consecuencia accesoria a la pena impuesta, así como cualquier otra medida, adecuada y proporcional, que evite en lo posible la continuidad de la actividad delictiva y/o la evitación de los efectos de la misma (como recientemente ha hecho el legislador español permitiendo la aplicación de determinadas medidas penales contra las personas jurídicas, en concreto, de las consecuencias accesorias contenidas en el vigente art. 129 CP).

Véase: Aborto, Armas biológicas, Biodiversidad humana, Biología molecular, Biotecnología, Célula troncal, Consentimiento, Convenio de derechos humanos y biomedicina, Derecho a la identidad, Dignidad humana, Embrión, Especie humana, Eugenesia, Fecundación, Generaciones futuras, Híbridos y quimeras, Ingeniería genética, Libertad de investigación, Limitaciones a la procreación, Delitos relativos a la manipulación genética, Material biológico, Medicina regenerativa, Medicina reproductiva, Reproducción asistida, Salud, Unión europea.

Bibliografía: BENITEZ ORTUZAR, I. F., Aspectos jurídico- penales de la reproducción asistida y la manipulación genética humana, Edersa, Madrid, 1997; DE MIGUEL BERIAIN, Iñigo, La clonación, diez años después, Comares, Granada, 2008; DEL MORAL, A., «Clonación y Derecho penal», Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 6, 2004, págs. 53-92; GARCÍA GONZALEZ, Javier, Límites penales a los últimos avances de la ingeniería genética aplicada al ser humano, Edersa, Madrid, 2001; HIGUERA GUIMERA, J.F., El derecho penal y la genética, Trivium, 1995; MANTOVANI, F., «Manipulaciones genéticas, bienes jurídicos amenazados, sistemas de control y técnicas de tutela », Revista Derecho y Genoma Humano, núm. 1, 1994, págs. 93-135; PERIS RIERA, Jaime M./ GARCÍA GONZÁLEZ, Javier, «Delitos relativos a la manipulación genética. Artículos 159, 160, 161 y 162» en: COBO DEL ROSAL, M., Comentarios al Código penal, Tomo V, Edersa, Madrid, 2001; PERIS RIERA, Jaime M., La regulación penal de la manipulación genética en España, Civitas, Madrid, 1995; ROMEO CASABONA, C. M., Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, Comares, Granada, 2004; ROMEO MALANDA, Sergio, Intervenciones genéticas sobre el ser humano y derecho penal, Editorial Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, 2006.


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