cirugía estética (Jurídico)

Autor: PILAR AGUADO BORRAJO

I. Concepto y características.—La cirugía estética puede ser definida como la práctica quirúrgica que aplica un conjunto de técnicas necesarias para la restauración, mantenimiento y promoción de la estética, la belleza y el bienestar de la persona vinculado a ellas. Podría mencionarse también la Medicina estética, pero sus aplicaciones son en principio de menor efecto y en todo de menor incidencia en el cuerpo del paciente y por ello de menor interés jurídico.
Los objetivos de la cirugía estética son:
1) Tratar todo tipo de inesteticismos corporales.
2) Aplicar técnicas para mejorar la estética y la belleza.
3) Prevenir la aparición de inesteticismos, en especial mediante el control del envejecimiento.
4) Promover el bienestar físico, mental y personal, lo cual coincide, en la esfera de la cirugía estética, con los tres fines que la Organización Mundial de la Salud asigna a la medicina en general: tratar la enfermedad; prevenirla; y promover la salud.
Los principales procesos que se tratan en medicina estética son los siguientes:
— Medicina estética de la piel
— Fleboestética y Patología linfática
— Endocrinología estética-metabolismo-celulitis
— Obstetricia y Ginecología estética
— Tratamientos combinados con cirugía estética
— Prevención general y promoción de la salud
— Utiliza técnicas diagnósticas e intervencionistas de la medicina en general, en particular de las de carácter quirúrgico.
Como se verá más abajo, la cirugía estética surge de la mano de la cirugía plástica y ha sido durante los últimos decenios cuando ha ido adquiriendo mayor notoriedad y es relativamente elevado el número de personas que acuden a ella, fruto también de importantes cambios culturales producidos en la sociedad. Brasil y España se encuentran entre los países en cabeza en la prestación de esta cirugía. Cabe destacar que en los últimos años, España se ha convertido en el primer país en intervenciones estéticas de Europa y el cuarto del mundo. Anualmente entre 350.000 y 400.000 españoles se someten a ellas.
En muchos países todavía no goza de reconocimiento oficial como especialidad (como sucede en España), lo que no impide que su práctica sea lícita, hallándose vinculada en muchos a la cirugía plástica y reparadora, la cual sí ha sido reconocida oficialmente como especialidad, al menos en Europa (con notables excepciones, como la R. F. Alemana).
La cirugía estética se ha relacionado en ocasiones con las llamadas intervenciones o medidas perfectivas o de mejora (enhancement), con la que es cierto que guarda alguna proximidad, pero su diferencia sustancial radica en que éstas buscan mejorar o potenciar (otra cosa es qué debemos entender por estos términos) las facultades o capacidades del individuo, mientras que aquélla tan sólo pretende mejorar la apariencia física de la persona, sin estimular ninguna facultad corporal o psíquica. También se verá más abajo que su ubicación desde antiguo bajo los rótulos de Medicina satisfactiva, de conveniencia o voluntaria es completamente inapropiada, confusa y nada identificadora: cualquier intervención busca satisfacer una necesidad o finalidad del paciente, ha de convenirle y ha de ser voluntaria o consentida (a salvo de exigencias tasadas de salud pública). De ahí que sea preferible situarla como no curativa, siempre que, en este sentido, se trate de lograr fines exclusiva o principalmente estéticos. Estas características iniciales de la cirugía estética la separan del resto de la Medicina al mismo tiempo que marcan sus notables diferencias desde el punto de vista de su tratamiento jurídico.

II. Origen y evolución. su vinculación con la cirugía plástica.—2.1. Nacimiento de la cirugía plástica.—La cirugía plástica es una rama especializada de la cirugía dedicada a la reparación de las deformidades y la corrección de los defectos funcionales de la persona, sean innatos o fruto del desarrollo de la persona (malformaciones graves congénitas) o bien adquiridos como consecuencia de una enfermedad (algunas enfermedades infecto-contagiosas), del tratamiento de la misma (p. ej., cirugía, quimioterapia o radioterapia contra el cáncer) o de otro factor externo, fortuito (un agente natural, como un incendio, desprendimiento de tierras) o provocado por intervención humana (p. ej., un accidente laboral, de tráfico, una agresión de otra persona). Por consiguiente, dentro de ella se incluye la cirugía reparadora, y está vinculada pero es diferente, la cirugía estética. 
Etimológicamente la primera de ellas se deriva de los vocablos griegos «Girunguiki» (cirugía, mano, obra) y «Plastikos (moldear). Ya Desault empleó el término «Plastike». Posteriormente Voer Grafe lo incorporó en su monografía «Rhinoplastik» (Berlin, 1838), pero fue un cirujano alemán, Edmund Zeis quien la popularizó al publicar en 1838 su tratado «Handbuch der Plastichen Chirurgie», bautizando así a esta rama quirúrgica, que experimentó un gran desarrollo a partir de la primera guerra mundial.
El perfeccionamiento de las técnicas reconstructivas unido al descenso de los riesgos quirúrgicos que ofrecía la anestesia y la técnica estéril desarrollada por Líster, hicieron que se facilitara la de aplicar procedimientos plásticos para mejorar el aspecto de estructuras faciales, aunque éstas no hubieran sido heridas o mutilaciones. El americano Jhon Roe es considerado el primer cirujano en realizar un abordaje estético nasal. Posteriormente el alemán Joseph publico un análisis exhausti vo de la nariz, que incluía una clasificación y técnicas de regeneración de las diversas alteraciones estéticas nacionales. Por este importante trabajo es considerado el padre de la cirugía estética nasal.
Desde el comienzo surgieron problemas y conflictos relacionados con la cirugía estética que continúan plenamente vigentes, como la dismorfofobia (percepción desfigurada de la propia imagen que en el caso concreto de la nariz se denominó rhinomania).
La I Guerra Mundial es el punto esencial donde empieza a reconocerse la importancia de lo que hoy consideramos cirugía plástica. El enorme número de pacientes heridos forzó la organización de centros especializados, tanto en Europa como en Estados Unidos. De estos centros surgen los «padres» de muchas de las técnicas que actualmente empleamos y del instrumental requerido para ellas. Con la paz y la relativa prosperidad del periodo de entreguerras apareció una nueva rama de la cirugía plástica: la cirugía «estética» o «cosmética».
2.2. La concreción de la especialidad de cirugía plástica, reparadora y estética.—Desde entonces las siguientes fechas han marcado avances. En 1955 la cirugía plástica es reconocida en la Ley de Especialidades con la denominación de cirugía reparadora, convirtiéndose más tarde en la actual especialidad de cirugía plástica y reparadora. Actualmente se estudia un nuevo cambio para pasar a la cirugía plástica, reparadora y estética, puesto que ésta última se considera también por algunos una parte integrante esencial de la especialidad.
El 21 de mayo de 1956 se crea la Sociedad Española de Cirugía Plástica.
En 1960 el Instituto Nacional de Previsión crea en Madrid el Servicio Nacional de Cirugía Plástica y Reparadora. A partir de entonces y coincidiendo con el desarrollo socio-económico del país, el sistema público de salud (Seguridad Social) inicia la creación de una red Hospitalaria de Departamentos y Servicios de cirugía plástica.
En 1978 se crea la Comisión Nacional de la Especialidad de Cirugía Plástica, que es asesora de los Ministerios relacionados.
En 1986 se inicia la publicación de la «Revista Española de Cirugía Plástica», que posteriormente cambia el nombre al «Cirugía Plástica Ibero-Latinoamericana» para ser órgano oficial de la Federación Ibero-latinoamericana de Cirugía Plástica y Reconstructiva.
Un sentido de la forma y la habilidad para realizar un juicio estético son cualidades esenciales para cualquier cirujano plástico. Es raro que exista una intervención quirúrgica plástica o reconstructiva que no requiera además un criterio «estético», desde la localización de las incisiones a la elección de determinada técnica frente a otras posibles. La cirugía plástica fue esencialmente «reconstructiva» hasta el siglo XX, lo que motivó la distinción posterior entre cirugía Estética y cirugía Reconstructiva. Esta división es un tanto artificial. Así como la mayoría de los procedimientos reconstructivos tienen un componente «estético» (p. ej., la reconstrucción mamaria), lo contrario también es cierto. En el momento actual, es una «especialidad única» que abarca numerosas «subespecialidades», una de ellas es la «estética».
Distintas organizaciones mundiales, europeas y españolas definen la especialidad de cirugía plástica. Entre ellas cabe destacar la IPRAS (Internacional Confederation for Plastic Reconstructive and Aesthetic Surgery) y la FILACP (Federación Ibero Latinoamericana) que engloba a España y Portugal y todos los países de habla hispano-lusa en el continente americano.
En Europa destaca la EURAPS (European Association of Plastic Surgenos). Por otra parte la cirugía plástica es una de las 24 especialidades integrantes de la Unión Europea de Médicos Especialistas (UEMS). Mientras que en España, la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética (SECPRE), tiene por objeto contribuir con todos los medios a su alcance, al progreso científico y conocimiento práctico de la cirugía plástica.

III. La medicina estética como especialidad oficial o como especialización. el intrusismo.—En la consideración de si una rama de la medicina constituye o no especialidad, intervienen tres factores: objetivo unificado, existencia de una base científica y técnica y aceptación social.
La Medicina estética presenta las siguientes características:
a) persigue un objetivo muy concreto, la restauración, mantenimiento y promoción de la estética, la belleza y el bienestar;
b) cuenta con un cuerpo de doctrina sólido, con los contenidos que se indican en los apartados sucesivos, con existencia de tratados, monografías y revistas dedicados solo a temas de Medicina estética;
c) goza de una amplia aceptación social, como se ve por la existencia de numerosos médicos que practican la Medicina estética a tiempo completo o parcial, por la extensión de su práctica profesional en consultas privadas y en centros médicos, así como por la existencia de Sociedades Profesionales de Medicina estética nacionales e internacionales, con congresos, reuniones y actividades científicas específicas.
Pero si científica y socialmente la Medicina estética puede considerarse como una especialidad médica, es cierto que pocos países la reconocen oficialmente como especialidad. Así, en España no figura en la relación de especialidades médicas enumeradas en el Real Decreto 127/1984, que refunda la formación de Médicos Internos y residentes (MIR).
Si aceptamos los límites que impone el citado RD en estas especialidades, aún no legalmente reconocidas, vemos que en el art. 1.º dice que queda excluido:
— usar de modo expreso la denominación de médico especialista.
— ejercer la profesión con este carácter, y
—ocupar un puesto de trabajo en establecimientos o instituciones públicas o privadas con tal denominación.
Por tanto, un licenciado en medicina y cirugía, tiene pleno derecho a ejercer la cirugía estética con tal, en principio de no llamarse cirujano especialista y no ocupar puestos en instituciones públicas o privadas utilizando esta denominación. No sólo el derecho, sino, además exclusivo, que impide el ejercicio legítimo a personas sin dicha titulación.
En la actualidad concurren en la cirugía estética una serie de factores que se combinan para formar un cuerpo de doctrina médica de los conocimientos referentes al saber y quehacer relativos a la estética y belleza. Son entre otros:
— El hecho de que dentro de muchas especialidades médicas se traten afecciones estéticas, en especial en dermatología, endocrinología, otorrinolaringología, cirugía plástica, especialidades relacionadas con inesteticismos mamarios, etc.
— Las técnicas relacionadas con la estética se hacen cada vez más complicadas y requieren un conocimiento, tanto de sus bases técnicas, como de su aplicación clínica, que solo puede debidamente un licenciado en medicina. Basta repasar la enumeración de técnicas aplicadas.
— La elevación del nivel de vida, que hace que gran parte de la población solicite cuidados estéticos, requiriendo especialmente profesionales cualificados.
— El alargamiento de la vida, proporciona una base clínica de importancia, al aumentar el número de personas afectadas de inesteticismos, muchas de ellas con otras patologías médicas que requieren precauciones especiales, al aplicar los cuidados estéticos.
La responsabilidad legal de las actuaciones practicadas, que dado el grado de tecnicismo de la medicina estética solo puede ser asumida por un médico.
Dentro de la Medicina estética, los profesionales que la practican, tienen la formación necesaria para enfocar su tratamiento desde un punto de vista médico-estético, contribuyendo, tanto a la curación o mejoría del proceso, como a prestar una atención especial a los aspectos estéticos que la evolución del proceso y su tratamiento conllevan.
El Consejo de Ministros de 8 de febrero de 2008 aprobó el Real Decreto que determina y clasifica las especialidades en ciencias de la Salud y desarrolla determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada. El objetivo de la norma es sistematizar, ordenar y clarificar las especialidades actualmente existentes, unificando la regulación anterior, dispersa en cinco Reales Decretos distintos En el número doce, figura la de Cirugía plástica, estética y reparadora. Además el Real Decreto aborda y regula aspectos fundamentales del sistema de formación especializada en régimen de residencia. La norma incorpora criterios de multiprofesionalidad y multidisciplinariedad, acordes en el espíritu de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias y con las competencias de las Comunidades Autónomas en la materia.
Las anteriores consideraciones tienen una especial relevancia, no sólo por lo que se refiere la estructuración orgánica de esta especialidad, sino sobre todo, porque sufre de intrusismo profesional comparativamente muy elevado, debido en gran parte a las características de la especialidad. En efecto, personas ajenas a la profesión médica empiezan recomendando determinados productos estéticos ectópicos, pasando a su inserción en el cuerpo, terminando por cirugía mayor en algunos casos. El problema de este intrusismo no es sólo ni principalmente la competencia desleal e ilegítima que genera, sino el peligro en que se pone la salud de las personas que se someten a estas personas desaprensivas, bien por ignorancia sobre la titulación del supuesto profesional, bien por credulidad en las bondades y seguridad de los servicios que ofrece, bien por el precio del tratamiento, al ser una medicina exclusivamente privada, a la que debe hacer frente con sus propios recursos, en principio, el paciente. Cierto que el intrusismo está castigado penalmente como delito (art. 403 del CP) y cierto también que las lesiones –o la muerte— infligidas al paciente son también punibles penalmente por imprudencia (art. 142, 152 y 621) o, incluso, dolosamente (dolo eventual) (art. 138, 147 y sigs. y 618).

IV. Abordamiento jurídico de la cirugía estética.—El análisis jurídico de la cirugía estética comporta varios aspectos: la naturaleza contractual de este tipo de intervenciones; el consentimiento en las intervenciones, en particular el nivel de información que debe suministrar el médico al paciente, y el consentimiento cuando se trata de menores de edad; y, finalmente, las peculiaridades que presenta la responsabilidad civil contractual y ex tracontractual, así como, en ocasiones, la responsabilidad penal por imprudencia.
4.1. La particular naturaleza jurídica de la cirugía estética.—A la vista de las características tan particulares que presenta la cirugía estética, parece conveniente partir de la siguiente distinción, general en Medicina: la cirugía curativa y no curativa.
En la curativa la relación (contractual o por ley) que se establece entre médico y paciente consiste en una obligación jurídica de medios, y no de resultados, es decir, el profesional se compromete a poner a disposición del paciente todos sus conocimientos, capacidades y medios materiales, dirigidos a la curación o la mejoría del paciente o a otros logros relacionados (diagnóstico, prevención de la enfermedad, etc.). Mientras que en el caso de la cirugía no curativa se establece un compromiso – obligación jurídica— de conseguir determinados resultados, en concreto el propuesto o asumido por el cirujano, de corregir un defecto anatómico o de lograr una mejora estética determinados. Por lo que se refiere a la medicina (y cirugía curativa), se genera una relación contractual que se ha considerado tradicionalmente como de arrendamiento de servicios. Sin embargo, al estar cubierta la Medicina actual en muchos países por el sistema público de salud, dicha relación jurídica se ha transformado al mediar un tercero (el Estado) y venir impuesta aquélla por la ley. En cuanto a la cirugía no curativa, que es en la que hemos encuadrado a la cirugía estética en sentido estricto, la relación jurídica se califica como un contrato de arrendamiento de obra, es decir, a lograr el resultado estético acordado con el paciente. No se olvide aquí tampoco que al no hallarse esta cirugía incluida en el cuadro de prestaciones de salud del sistema público, esta relación contractual indicada será la que regirá, en el ámbito privado, este tipo de intervenciones. Por consiguiente, ya de entrada, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o insatisfactorio de la intervención estética («la obra» concertada) podrá ya generar la obligación de indemnizar a la otra parte (el paciente).
Por el conjunto de motivos señalados (sobre todo, porque no se trata de una acción curativa en sentido estricto) algunos especialistas del Derecho prefieren utilizar la expresión de clientes frente a la de paciente, porque aquélla describe mejor la posición de este último y el contenido de la relación jurídica con el médico (cirujano).
Mas una y otra categoría de medicina, no siempre ofrecen, ni permiten una distinción tan drástica en la delimitación de su perfil jurídico. A veces los tratamientos estéticos y la cirugía pueden tener también una finalidad curativa, o solaparse la misma con la meramente estética. Como pudo verse más arriba, no siempre es fácil diferenciar los actos de cirugía plástica o reparadora, que pueden encuadrarse como curativos, con los de cirugía estética; la línea continua que va de una hacia la otra no siempre permite realizar un corte claro y unívoco. Por otra parte, dentro del concepto de arrendamiento de obra, no puede equipararse sin más a cualquier otro contrato de obra, parangonando a un contratista con un médico.
La jurisprudencia también extrae algunas consecuencias de esta distinción: mientras que en la cirugía curativa es exigible al médico en su actuar la diligencia profesional derivada de la lex artis, pero quedando descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, y sin que en ningún caso opere la inversión de la carga de la prueba (en este sentido SSTS de 12 de julio y 24 de septiembre de 1994, 16 de febrero de 1995, 23 de septiembre y 15 de octubre de 1996, 22 de abril de 1997, y la de 29 de junio de 1999), por el contrario, en la medicina no curativa se trata de una obligación de resultado, en el que el médico se obliga a producir uno concreto, el pedido por el paciente, tratándose pues de un contrato, de ejecución de obra (así las SSTS de 7 de febrero de 1990 y 28 de junio de 1999 y la S. de 2 de diciembre de 1997).
La práctica experimental de trasplante partes del cuerpo, como miembros o incluso partes de la cara, no cabe duda de que se sitúan en el marco de la cirugía reparadora y de su naturaleza terapéutica. Sin embrago se han planteado dudas, más bien de carácter ético, respecto a su pertinencia, en particular sobre los problemas que pueden presentársele al paciente de identidad personal. Desde el punto de vista jurídico en la medida en que presenta esa naturaleza plástica, reparadora o reconstructiva, de que se trata de una situación grave y siempre que se puedan controlar otros efectos secundarios, como el del rechazo inmunológico, se haya informado previamente y con detalle al paciente sobre éstos y otros riesgos, sobre los que deberá prestar su consentimiento explícito, no debería plantear mayores problemas, sin perjuicio de prestarle la asistencia profesional psicológica que sea necesaria. No debe olvidarse tampoco que en estos casos rigen asimismo los principios aplicativos a los trasplantes de órganos, como es mantener la confidencialidad y garantizar el anonimato de donante y receptor, por lo que se refiere a éste último, respetando sus deseos (v. RD 2070/1999, que desarrolla la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos).
4.2. El consentimiento en la cirugía estética.— El consentimiento es «el acuerdo de dos voluntades» o, en sentido más amplio, «la coincidencia de voluntades de varias personas», o bien, ya en el específico ámbito penal, «la declaración de la coincidencia de una voluntad con otra ajena», debiendo tener en cuenta una voluntad interna, otra externa o voluntad declarada o exteriorizada y la voluntad común, que en frase de Diego Picazo es «aquella donde las dos voluntades, manifestadas a través de las dos declaraciones, coinciden».
Aparte del consentimiento regulado con atención o exclusión en los arts. 155 y 156 del Código penal, debemos tener en cuenta, la regulación del art. 1.261 del Cc en relación con los contratos y no podemos ignorar en las diferentes fuentes jurídicas la parte correspondiente al Derecho sanitario: la condición de sujeto autónomo del paciente, capaz de elección libre y responsable. Por consiguiente podemos valorar el recurso al Derecho civil y al Derecho sanitario, en apoyo del Derecho Penal, sin olvido de los principios constitucionales (art. 1.1, 10.1 y 15 de la CE), lo que nos lleva a valorar la unidad del ordenamiento jurídico.
El consentimiento del interesado o de su representante legal para cualquier intervención quirúrgica se erige en la base del ejercicio de la autono mía de aquél, en el soporte de la legitimidad del acto médico y en una vía de asunción de los riesgos inherentes al mismo. Esto último es de la máxima importancia en la cirugía estética, pues al no hallarse comprometida la salud del paciente que acredite como necesario el acto quirúrgico, el consentimiento es el único factor que legitima el riesgo, en todo caso tampoco de forma ilimitada, como se indicará más adelante. Por otro lado, la asunción de este riesgo por parte del paciente no debe entenderse como una exoneración de responsabilidad del profesional que actuó de forma negligente, como tampoco sería válido (antes bien, sería nulo de pleno derecho) el hacer firmar al mismo cualquier cláusula de exoneración de responsabilidad, por supuesto, también encubierta. Repitamos que el paciente con su consentimiento asume él mismo el riesgo inherente a la intervención, siempre que se le haya informado de todos ellos, con sus características, frecuencias, etc. Y que en todo caso, el riesgo ha de estar sometido a la ponderación derivada del principio de proporcionalidad, y esto incumbe al profesional.
Hay que remarcar la estrecha relación de interdependencia entre facultativo y paciente, entre la intervención por el primero, y la prestación del consentimiento por el segundo. La capacidad para la prestación de éste requiere, dos condiciones: capacidad de obrar —en abstracto— y capacidad natural en el momento de realizar dicho acto —la prestación del consentimiento— es decir: «capacidad de obrar real». En suma, tan solo la persona mayor de edad —conforme al art. 12 de la Constitución Española y al art. 315 del Código civil— y con capacidad de juicio, podrá consentir, eximiendo de responsabilidad civil o penal al médico que efectúa la intervención.
El consentimiento significa el ejercicio, libre y responsable, de la facultad de opción del individuo, en lo concerniente a su persona. El hombre, así como su decisión, puede ser moral o inmoral, pero nunca amoral. La facultad de decisión, la autonomía del sujeto, es consecuencia de su libertad ejercitada de modo responsable. El párrafo 1.º del art. 156 del CP aludiendo al «consentimiento libre» dice que ha de ser entendido como aquel consentimiento que ha sido emitido sin vicio alguno. En el art. 1.265 del Cc, se enumeran las circunstancias que vician la voluntad, y anulan el consentimiento —en relación a la validez de los contratos—. En los siguientes artículos 1.266 — 1270 del Cc se desarrollan uno a uno los distintos vicios de la voluntad. Y el 1.265 dice que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo» (arts. 1.266, 1.267, 1.268, 1.269 y 1.270 del Cc).
En aras de la defensa de la autonomía de la voluntad, no puede admitirse un consentimiento viciado, pues supondría no solo un ataque a la dignidad de la persona, sino a su personalidad, y al desarrollo de ésta. La Constitución Española constata este sentido, empezando por su preámbulo, y a continuación en numerosos preceptos del texto articulado, señaladamente los arts 1.1, 9.2, 10.1, etc. En el Código civil se regula, como hemos visto, esta materia en los artículos 1.265-1.270. Dentro del ámbito específico del derecho a la protección de la salud, es preciso hacerse eco del art. 10.1 de la Ley General de Sanidad y en particular de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, como se expondrá más abajo. El Código de Ética y Deontología Médica del año 1999, alude también a éste extremo.
Ahora bien, un consentimiento eficaz requiere una información suficiente. El art. 156 del Código penal en su párrafo 1.º, no alega directamente el deber de información, pero de su texto se deduce ampliamente. «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido…». Es evidente la identificación del carácter consciente del consentimiento, con el carácter informado del mismo. Es el profesional sanitario destinatario del consentimiento, el que debe suministrar todos los datos relativos a la intervención. Este deber es legal, y moral frente al derecho del paciente de conocer, en su propio interés, lo que concierne a su salud.
El derecho a la información, en este caso, como requisito a la emisión de un consentimiento válido jurídicamente, no se refiere al momento de la conclusión del contrato, sino a cada una de las etapas de un desenvolvimiento, convirtiéndose en un derecho-deber autónomo que la misma naturaleza del contrato impone al médico y otorga al paciente. Se entiende que la información, al estar relacionada con una intervención que no va dirigida a la mejora de la salud del paciente (no es curativa, en el sentido amplio señalado), y por tanto, no es necesaria desde esta perspectiva, ha de ser más completa, en particular sobre los riesgos, los resultados esperados los efectos o consecuencias accesorias, etc.
Sobre esta cuestión debe recordarse la Ley 41/ 2002. La Ley subordina la actuación profesional del médico a la libre voluntad del paciente, de forma expresa dice que «toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes y usuarios» que «todo paciente o usuario, tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada entre las opciones clínicas disponibles». Se observa en la ley un poder casi absoluto de la autonomía de la voluntad del paciente y, además, esa parece que es la finalidad de la ley cuando dice que «todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado, no solo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información, y de documentación clínica, y al respecto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente». En las normas específicas de la Ley sobre «el respeto de la autonomía del paciente», se insiste en la misma idea. El art. 8 de la misma dice «toda actuación en al ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado», una vez reciba la información preceptiva y entre otras formalidades, sobre como ejercer tal derecho, el precepto termina: «el paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento». De cualquier modo, lo que es evidente es, «que se está institucionalizando, desde el aspecto de la absoluta libertad del individuo».
La Ley deja claro en varios preceptos que la información que debe darse a los pacientes debe ser clara. En concreto, el segundo apartado del art. 2 ya expresa que el consentimiento tiene que obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada. El art. 4.2 señala que la información «será verdadera y se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades». Además, el apartado segundo del art. quinto detalla que «el paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar a su representante legal».
El Código de Ética y de Deontología médica español (de 25 de septiembre de 1999) y la Ley 41/ 2002 imponen también la información detallada al paciente, o en su caso a los familiares del mismo, sobre el pronóstico, tratamiento y riesgos. Esta exigencia se indicaba ya, por ejemplo, en la STS de 11 de febrero de 1997, pero cobra especial interés e importancia en los supuestos de cirugía estética, en cuanto que implica promesa de curación, al tratarse de un compromiso asumido contractualmente por el médico, de obtener un resultado satisfactorio al termino de la operación, según lo cual esta información debe de abarcar todos los riesgos previsibles, incluso aquellos que solo se verifican excepcionalmente, especialmente si son graves, y el consentimiento ha de exigirse siempre de igual modo con el máximo rigor, al ser una cirugía no curativa. Al mismo tiempo, el médico habrá de valorar dichos riesgos para encontrar una proporcionalidad entre los mismos y el beneficio esperado, de forma que un desequilibrio entre ellos, aunque exista consentimiento del paciente debidamente informado, determinará la responsabilidad del médico interviniente, puesto que además, en estos casos, al menos somáticamente, el paciente no tiene una auténtica necesidad de emprender una intervención, por lo que, en este caso, más que en ningún otro, debe conocer hasta el último detalle de los riesgos y peligros que soporta. Argumento éste que, claro es, también ha sido aceptado por nuestra Jurisprudencia, al decir, que la obligación de informar, se intensifica en este caso, tomando mayor fuerza lo que supone que se debe informar de forma totalmente clara, y sin ambigüedades, sobre que la intervención no pueda comportar la obtención del resultado que se busca, así como, de las actividades, cuidados o análisis que resulten precisos para el mejor aseguramiento del éxito de la operación (STS de 25 de abril de 1992 y SAP de Baleares, Sección 4.ª, de 16 de julio de 2001) y (STS de 2 de julio de 2002, 23 de mayo de 2007 y en el mismo sentido la S. de 17 de abril de 2007).
La cada vez mayor frecuencia de jóvenes que se someten a este tipo de cirugía, probablemente muchas veces de forma irreflexiva y con meros fines de emulación, y es una de las causas que le han otorgado el dudoso meritorio título de Medicina de consumo, ha preocupado considerablemente, especialmente si se ven implicados menores de edad, en particular si tenemos en cuenta que la legislación viene a reconocer al mayor de dieciséis años plena capacidad para tomar la decisión de someterse a una intervención médico-quirúrgica (en este sentido, la Ley 41/2002, art. 9.3, c). Ello ha llevado a establecer límites al acceso a la cirugía estética cuando se trata de pacientes menores de edad. En particular esto ha ocurrido, por el momento, en Andalucía, en la que se establecen, además unos controles, como la creación de un Registro sobre estas intervenciones quirúrgicas realizadas sobre menores en dicha Comunidad Autónoma (Decreto 49/2009, de 3 de marzo). De esta regulación debe destacarse que se imponen una serie de exigencias sobre los centros en los que se practique esta cirugía sobre menores, la información detallada que deberá prestarse a éstos y a sus representantes legales, y el cumplimento de un examen psicológico del menor por parte de un especialista.
Finalmente, y en relación con los asuntos de responsabilidad jurídica de los que vamos a ocuparnos a continuación, suele recordarse en relación con esta modalidad de cirugía que si es una obligación jurídica general llevar al día y de forma detallada y escrupulosa la historia clínica, incorporando a ella toda la documentación que se vaya generando (p. ej., la relativa al otorgamiento escrito del consentimiento informado) con mayor motivo el profesional debe llevar en este ámbito la historia, dado que puede convertirse para él en un instrumento precioso que ampare su actuación correcta.
4.3. La responsabilidad jurídica en la cirugía estética.—Sí todo acto médico-quirúrgico entraña un cierto riesgo, obvio que de mayor o menor envergadura objetiva según la envergadura de la intervención, de la situación del paciente, etc., siempre habrá que valorar el nivel de riesgo que es lícito asumir (riesgo permitido), tanto por parte del profesional como por parte del paciente. Es obvio que el límite del riesgo que el cirujano puede aceptar no descansa exclusivamente en la amplitud del consentimiento del paciente. Esta idea es muy importante dejarla asentada, puesto que la gran limitación objetiva que pesa sobre la cirugía estética radica en que no puede considerarse una acción curativa, por lo que los riesgos asumibles serán mucho más limitados. El principio de proporcionalidad entre las ventajas subjetivas para el paciente-cliente (debe insistirse de nuevo en este término) y riesgos objetivos para el mismo debe ponderarse con la máxima escrupulosidad, atención y detalle; de lo contrario, un resultado infausto o una consecuencia secundaria a la intervención perjudicial podrá dar lugar con alta probabilidad a responsabilidad.
En ambos tipos de medicina hay una problemática común como es el de todos los riesgos que conlleva toda actuación sobre el cuerpo humano.
Concretando más la aproximación a la responsabilidad en la que puede incurrir el cirujano estético, cabría distinguir, por un lado, la responsabilidad civil, y por otro, la responsabilidad penal. La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en relación con estas actividades no cabe plantearla, en cuanto que suele estar excluida del catálogo de prestaciones asistenciales del sistema público de salud. En esta contribución haremos un somero examen de cada una de ellas, remitiéndonos a otras partes de la presente obra.
4.3.1. Responsabilidad civil.—La configuración de la responsabilidad civil obliga a un deslinde inicial entre la llamada responsabilidad contractual (surgida como consecuencia del incumpli miento de un contrato) y la responsabilidad extracontractual o aquiliana (llamada así por su origen, que se remonta a la Lex Aequilia romana), en la cual el daño supone la vulneración de un deber general de conducta, de acuerdo con el principio alterum non laedere (no dañar a otro). Por lo tanto, esta última clase de responsabilidad deriva de un hecho ilícito, pudiendo constituir el anterior una infracción penal o exclusivamente un ilícito civil. Entre ambas modalidades de responsabilidad civil extracontractual ha de establecerse una nítida distinción a efectos de regulación, pues tienen un régimen legal diferente. Tanto una como otra pueden concurrir en la cirugía estética. Responsabilidad contractual. Más arriba quedó señalado que la relación jurídica entre médico y paciente en la mayor parte de las intervenciones de cirugía estética se ha venido fundando sobre todo en un contrato de arrendamiento de obra. En virtud de dicha relación contractual, decíamos, el cirujano se obliga a lograr determinado resultado, sin perjuicio de los porcentajes de que tal consecución fracase, mientras el paciente se compromete a la entrega del dinero previamente estipulado.
En los supuestos de incumplimiento contractual la indemnización se regula en virtud de los arts. 1101 y sigs. Cc, quedando sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllos. La culpa o negligencia del deudor (art. 1104 Cc) se entiende que consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, determinando el caso fortuito la inexistencia de la obligación de responder (art. 1105 Cc). En el ámbito civil el caso fortuito se entiende en sentido amplio, aplicándolo en todos aquellos casos en los que la falta de cumplimiento del contrato no se consiguió evitar actuando en la realización del mismo con diligencia ordinaria, incluso aunque hubiera sido posible su cumplimiento en el caso de haber aceptado precauciones excepcionales.
Responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil extracontractual exige la concurrencia de una acción u omisión, la causación de un daño, la culpa o negligencia del sujeto –en nuestro caso, el profesional— y la relación de causalidad entra acción y daño. Asimismo, el ejercicio de la acción debe llevarse a cabo en un plazo temporal prescriptivo que normalmente se entiende de un año (por aplicación del art. 1968 Cc) desde el momento en el que el sujeto tuvo la posibilidad de ejercitarla. En principio, la nota característica de la responsabilidad civil extracontractual es, junto a la necesaria relación de causalidad, la concurrencia de culpa o negligencia en el sujeto actuante, lo cual le dota de un carácter eminentemente subjetivo que la distingue nítidamente de otros ámbitos de responsabilidad jurídica (así, la administrativa). No obstante, en las últimas fechas se observa en la jurisprudencia una cierta tendencia objetivadora, en el sentido que se indicó sobre ella más arriba, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria con base en la teoría del daño desproporcionado o en la legislación en materia de protección de consumidores. En resumen, el marco de la responsabilidad por culpa, en virtud de las concepciones doctrinales, legales (ex arts. 1902 y 1101 Cc) y jurisprudenciales, podrían estimarse como necesarios los siguientes elementos:
a) Comportamiento dañoso.
b) Producción de un daño.
c) Nexo causal entre conducta y daño.
d) Culpabilidad del autor del daño.
De todos estos requisitos sólo vamos a hacer referencia a la producción de un daño, por su mayor interés específico para la cirugía estética: en relación con la actividad médica el daño consistirá, en principio, en menoscabos en la salud o integridad corporal o, incluso, pérdida de la vida del paciente, derivados de la intervención quirúrgica estética (la práctica quirúrgica en si, los materiales utilizados que se hayan insertado al paciente, etc.). En todo caso, debe tratarse de menoscabos producidos con independencia del proceso patológico o de la misma naturaleza del tratamiento o intervención. De todo ello podrán deducirse otros motivos de indemnización: los gastos extraordinarios o suplementarios que hayan originado el tratamiento subsiguiente al hecho dañoso. Los daños morales, los dolores psico-físicos, así como los beneficios o ingresos económicos que haya podido dejar de obtener el paciente como consecuencia de su hospitalización, incapacitación o inactividad son igualmente susceptibles de indemnización. En todo caso, el daño debe ser actual y real, habiendo de valorarse lo que suponga dicha pérdida para el paciente.
Por último, debe ponerse de manifiesto que la jurisprudencia estima que la valoración del daño y su consiguiente resarcimiento son cuestiones de libre apreciación y decisión del Tribunal, lo cual no permite establecer unos puntos fiables de referencia. En consecuencia, el establecimiento de procedimientos para fijar baremos cuantificables del daño, puede encontrarse con este tipo de dificultades, así como con otras relacionadas con su funcionamiento rígido y cerrado o, al contrario, flexible a cierta adaptación a cada caso concreto.
4.3.2. Responsabilidad penal por imprudencia.—Los requisitos de la imprudencia penal son parecidos a los enumerados en relación con la responsabilidad civil extracontractual: conducta que no responde al cuidado debido, producción de un resultado típico, es decir, que esté previsto en algún delito del CP; relación de causalidad; e imputación objetiva del resultado (procedimiento de restricción de la responsabilidad penal).
Pensando más en el profano, señalaremos que las diferencias más importantes entre la imprudencia civil y penal radican en las exigencias de tipicidad de ésta última: sólo será punible como delito si se da la gravedad de la conducta imprudente que exige el tipo correspondiente (imprudencia grave o leve; en alguna figura delictiva de lesiones corporales la imprudencia leve no es punible); si el resultado producido está también incluido en el tipo (p. ej., la muerte del paciente, que sí lo está, y el daño corporal o en la salud física o psíquica del paciente, que lo está a salvo de supuestos leves y cuando la conducta imprudente es también leve). La otra diferencia radica en la reacción jurídica: la responsabilidad penal comporta la imposición de una pena (privativa de libertad, multa) y la civil reparar e indemnizar por le daño y otros perjuicios producidos (también si se ha incurrido en una infracción penal). 4.3.3. Referencias jurisprudenciales.—Existe una amplia jurisprudencia en esta materia, así entre otras: las SSAP de Zaragoza, sobre una operación de tabique nasal y el conflicto de intereses con la aseguradora, en la que desligó de responsabilidad a esta última (26 de julio de 1994); se recurre para exigir responsabilidad por las cicatrices que quedan de una operación de liposucción de grasa, y se le da en el fallo la razón sólo en parte, fijando la indemnización pertinente (7 de octubre de 2002); sobre la intervención de manchas de hipopigmentación cuyo fallo es denegatorio del recurso interpuesto por la actora (5 de diciembre de 2003).
En cuanto al TS, se pueden citar las siguientes:
— STS de 16 de mayo de 2002. Sala civil recurso de casación contra la Sentencia en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, sobre derecho al honor, contra «la Clínica Barragán S.A.» y «Centro Internacional de Cirugía Estética S.A.» fallando contra ellas, dando razón a la actora y aumentando la indemnización.
— STS de 22 de julio de 2003, sala de lo civil, recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, por culpa médica, en intervención quirúrgica correctora de mamas, e información deficiente. Fallando a favor, de la casación, y reafirmando la sentencia declarada en 1.ª instancia.
— STS de 22 de junio de 2004 sala de lo civil asunto operación reductora de mamas, con pérdida de areolas y pezón contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, sobre indemnización de daños y perjuicios por culpa médica. Se falla, casar parcialmente la sentencia requerida y fijar la indemnización correspondiente.
— STS de 21 de octubre de 2005 Sala de lo Civil sobre responsabilidad médica, medicina satisfactiva o voluntaria. Intervención quirúrgica de cirugía estética. Interposición de recurso de apelación ante la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Bilbao. En el fallo se confirma la estimación de la apelación interpuesta contra el Juzgado de 1.ª Instancia n.ª 1 de Bilbao y haber lugar al recurso de casación. Los hechos se fundaban en secuelas queloideas en el labio inferior y mentón con «memoria de angustia» por las que se le intervino en el «Centro de Salud y Estética» de Bilbao. Estas secuelas eran consecuencia de una depilación eléctrica realizada hacia años. No hubo la información necesaria. El fallo recoge la indemnización pertinente.
— STS de 4 de octubre de 2006. Sala de lo Civil. Recurso de casación contra Sentencia de apelación de la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de 1.ª instancia núm. 13 de Valencia. El recurso se interpone por el demandante contra los médicos demandados y el Centro Español de Dermatología capilar», por el agravio moral y material sufrido por el demandante, como consecuencia de un implante capilar, con resultado de secuelas importantes dermatológicas y vasculares.
El asunto emana de la falta de información al paciente, máxime tratándose de medicina satisfactiva o voluntaria en la que se acentúa la obligación de informar. La Sentencia de la Audiencia revocó la del Juzgado y condenó a los demandados a indemnizar solidariamente al actor por las secuelas sufridas y al centro, a restituir otra suma, abonada en su día por falta de información y técnica desaconsejada. El fallo deniega el recurso de casación interpuesto. 
— STS de 26-9-2007. Sala de lo Civil contra la Sentencia dictada en grado de Apelación, por la Audiencia Provincial de Almería, dimanante de autos de juicio de menor cuantía, sobre reclamación de cantidad. Siendo partes demandadas «Winterthur Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros». El médico actuante y «Clínica Mediterráneo. Asunto responsabilidad civil, por resultado de intervención de cirugía estética. Se falla, no ser admitido el recurso de casación.
— STS de 22 de noviembre de 2007. Sala de lo Civil, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del juicio de menor cuantía del Juzgado de 1.ª instancia que desestimo la demanda presentada por la actora contra el médico y director de la «Clínica La Luz» por intervención de hipoplasia asimétrica, ptosis mamaría, blefaro y dermatocalasía bilateral, rinodeformación y liposucción submentoniana.
No ha lugar el recurso de casación, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal.
Dada a que la amplia mayoría de demandas judiciales relacionadas con casos de cirugía estética pertenecen a cirujanos plásticos, se observa que lo ideal sería considerar una denominación común, normalizando el sector. Así lo afirman la Asociación de Víctimas de Negligencias sanitarias (AVINESA), la Asociación General de Consumidores (ASGECO) y la Unión Profesional de Médicos y Cirujanos Estéticos (UP).
Hemos considerado los principales requisitos cuya falta tanto jurídica, como jurisprudencialmente, pueden dar lugar a responsabilidad. Ahora bien, hemos de tener en cuenta que si en el ámbito civil, se resuelve en una indemnización, cuando el daño provoca en el ámbito penal lesión o muerte, estaríamos en el caso de delito calificado como homicidio imprudente recogido en el art. 142 o 621.2 de nuestro Código penal de 23 de noviembre de 1995 y si la voluntariedad fuera manifiesta y constitutiva de dolo, se incurriría en homicidio. Así podíamos citar la muerte de Marta Pereiro, la mujer malagueña fallecida tras una intervención plástica en Buenos Aires (Argentina) planteando el debate sobre la seguridad de esta cirugía.

V. Consideraciones finales .—Desgraciadamente, la cirugía estética es un «cajón desastre», en el mejor o en el peor de los sentidos. El gran peso que debe asumirse por esta especialidad es que sus intervenciones no redundan en la salud de sus pacientes, pues son personas sanas por definición, corporalmente y psíquicamente, sin perjuicio del innegable bien social al que sirve su buen uso. Por consiguiente, la asunción de riesgos debe ser muy ponderada previamente, y debe estar presidida por el principio de proporcionalidad de ventajas y riesgos, pues no descansa sólo en el mero consentimiento del paciente. También se ha podido comprobar que, por el mismo motivo, las exigencias relativas al detalle de la información y a la emisión del consentimiento deben ser más rigurosas.
Además de las exigencias jurídicas expuestas, parece haber unanimidad en que el comportamiento ético debe ser más riguroso si cabe en esta especialidad, en particular cuando acuden al cirujano personas jóvenes, más todavía si son menores, o cuando la reiteración de solicitud de servicios revela indicios de desequilibrios psíquicos graves, pues será entonces otro el especialista el competente, al que habrá que derivar al paciente. El profesional adquiere la responsabilidad de saber controlar su posición en una Medicina privada a la que se acusa, no sin razón, de haberse convertido en gran medida en consumista y banal. Está en juego el prestigio profesional y el de la especialidad misma. Por el contrario, nada de esto se achaca, en principio, a la cirugía plástica y reparadora.
Por otro lado, se trata de un «acto médico», que tanto en su ámbito curativo, como, en este caso, no curativo, requiere cumplir la lex artis en beneficio del paciente, y si bien es cierto, que no existe una especialidad precisa, son suficientes los requisitos de titulación y colegiación para exigir en caso de incumplimiento las responsabilidades y condenas precisas.
Es necesario que se lleve a cabo la vigilancia precisa para cubrir la falta de conocimientos, y la falta de ética que por las partes contratantes desgraciadamente se están dando y del mismo modo, perseguir a las clínicas, establecimientos sanitarios y particulares que con una total desaprensión no cumplan los requisitos precisos. La extensión de esta cirugía está siendo considerable, no sólo en la Unión Europea e Iberoamérica, sino también a nivel mundial. Sobre la cirugía plástica y estética se advierte del peligro del denominado «turismo de bisturí», así, los especialistas desconfían de la calidad y seguridad de algunas intervenciones realizadas en los paquetes de viaje que mezclan turismo y cirugía, y que imposibilitan poder hacer el seguimiento de un paciente. Debe compartirse, como idea final, el criterio de la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética (SECPRE), que recomienda a los ciudadanos que deseen o vayan a someterse a cualquier intervención de cirugía plástica, reparadora o estética, que se informen y asesoren convenientemente.

Véase: Consentimiento, Derecho a la información sanitaria, Mejora, Minoría de edad, Responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios, Riesgo, Salud pública y consumo.

Bibliografía: ALVARADO, F., Técnica de Mc. Comb para el tratamiento de la deformidad nasal en fisura labial unilateral en el Hospital Nacional Daniel A. Carrión, Callao, enero 1991-diciembre 1996; FERNÁNDEZ HIERRO, J. M., Sistema de responsabilidad médica, 4.ª edición, Comares, Granada, 2003; JARAMILLO, C. I., Responsabilidad Civil Medica: la relación médico-paciente: Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, Publicaciones de la Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2007; MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., La cirugía estética y su responsabilidad, Ed. Comares, Granada, 1997; NGABA, L., Chirurgie esthétique et reconstructive. La responsabilité medicochirugicale, L’Harmattan, Paris, 2009; SERRET ESTALELLA, P., Aspectos médicos y éticos en cirugía plástica, reparadora y estética, en «Bioética & Debat», vol. 14, núm. 52, 2008.