ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

biopiratería

Véase: Bioprospección.


bioprospección (Jurídico)

Autor: SUSANABORRÁS PENTINAT

I. La bioprospección como modelo de cooperación para la conservación de la biodiversidad y el desarrollo.—El término prospección de la biodiversidad o bioprospección se utiliza para definir un conjunto de actividades consistentes en la «explotación científica o el cultivo de recursos genéticos y bioquímicos silvestres realizada respetando los tratados internacionales y las leyes del país donde se lleven a cabo» incluyendo «cualquier aplicación tecnológica derivada del uso de los sistemas biológicos, los organismos vivos o sus derivados para crear o modificar productos o procesos para un uso específico». La biosprospección es, en definitiva, la búsqueda sistemática de genes, de componentes naturales y organismos completos de la naturaleza para darles un potencial para el desarrollo de productos.
1.1. Origen y concepto.—El término prospección tiene sus orígenes en actividades de explotación minera y de hidrocarburos y es a partir de la década de los noventa que se aplica en el ámbito de la biodiversidad. A principios de la década de los 70, se argumentó que una de las razones más importantes para conservar los bosques tropicales era la cantidad incalculable de medicamentos potenciales que se podrían encontrar dentro de ellos para enfermedades todavía sin cura. Casi dos décadas después, a principios de 1989, el entomólogo Thomas Eisner, de la Universidad de Cornell en los Estados Unidos, plantea la posible cooperación entre un país tropical y una de las grandes empresas farmacéuticas para tamizar sistemáticamente sus especies nativas en la búsqueda de Medicinas potenciales. La empresa huésped podría contar con acceso inmediato a la riqueza del bosque tropical y el país de origen recibiría una parte de las ganancias por permitir el acceso y aprovisionamiento de la materia prima y añadir algún valor. Este incentivo económico ayudaría por sí sólo a la conservación del bosque. Por otra parte, algo que también contribuiría a su conservación eran las técnicas utilizadas «no invasivas», ya que sólo se necesitaría extraer cantidades mínimas del material biológico, plantas, animales o microorganismos, las cuales no ocasionarían daños al bosque. Eisner llamó a esta actividad de búsqueda de nuevos recursos para la industria «prospección química» derivada del concepto ya existente de prospección minera o petrolera. Más tarde se empezó a cambiar el término por el de «bioprospección», ya que la búsqueda sistemática de nuevas fuentes de productos comercializables derivados de elementos de la biodiversidad, se amplió para considerar no sólo el rastreo de extractos químicos de plantas, animales y microorganismos silvestres y domesticados, sino también el de sus propiedades genéticas. Sobre la base de esta cooperación, la bioprospección tiene como objetivo declarado aunar la comercialización y la conservación de la biodiversidad. Los países genéticamente ricos, con capacidad de investigación científica limitada, toman muestras y elaboran inventarios biológicos de sus recursos. En cambio, los países con una gran capacidad de investigación y desarrollo científico, en general las naciones industrializadas, se encargan de identificar las propiedades de los seres muestreados, gracias a su tecnología superior.
La bioprospección involucra actividades de investigación, interacciones y procesos para garantizar el mantenimiento in situ y ex situ de los organismos, de las poblaciones naturales y de los ecosistemas sobre los que se ejerce mayor presión, bien sea por causas naturales o antrópicas. En el proceso de aprovechamiento de un recurso natural, el bioprospector debe tener en cuenta la forma de aprovechamiento y el conocimiento sobre los organismos a utilizar; debe asegurar la reposición de los organismos y la conservación de las condiciones del ecosistema que los sustenta; y desarrollar y emplear metodologías que permitan la producción a gran escala y la conservación del recurso natural. Por lo anterior, se observa que la bioprospección es un elemento que subyace a los asuntos relacionados con la diversidad biológica, debido a que no sólo forma parte del desarrollo sostenible del potencial económico de la biodiversidad, sino que se encuentra relacionada directamente con el conocimiento y conservación de la biodiversidad. Las actividades de bioprospección contemplan una serie de productos relacionados con las industrias de cosméticos, biotecnología agrícola, agro insumos, semillas y Medicina botánica y farmacéutica, entre otros. Se calcula que en la actualidad, una cuarta parte de los productos farmacéuticos son derivados de plantas y que en los países subdesarrollados, un 80% de la población depende para sus cuidados básicos, de la Medicina botánica.
En los procesos de bioprospección se busca acortar el camino y los costos en la identificación de principios activos básicos existentes en los organismos vivos (denominados «componente tangible de la biodiversidad»); así, esos compuestos y moléculas pueden terminar transformados, por ejemplo, en fármacos. Para acortar esos caminos y costos, los bioprospectores utilizan el conocimiento de las comunidades nativas para guiarse en la búsqueda inicial de nuevos compuestos. Gran parte de la producción agrícola, la farmacología y la producción textil del mundo se originan en la diversidad biológica, lo cual es inseparable del conocimiento tradicional incorporado en la domesticación y mejoramiento de muchas especies botánicas de la selva. Este conocimiento es el componente intangible de la biodiversidad. Por este motivo, las grandes compañías farmacéuticas, agroindustriales, las universidades y los laboratorios de investigación científica son los principales interesados en hacerse con la información y conocimiento a través de la bioprospección, recopilando datos y muestras de interés científico-comercial. Estas compañías utilizan estos conocimientos y/o insumos naturales para desarrollar productos y comercializarlos en el mercado, tomando su responsabilidad legal a través de la adquisición de derechos de propiedad intelectual, en general, a través de las patentes. Así actualmente, la producción de los medicamentos utilizados proviene de la síntesis química de unas 120 sustancias, que se originan de unas 90 especies de plantas. De estos 120 componentes, se calcula que el 75% tienen el mismo uso terapéutico de las comunidades nativas, lo cual proporciona un indicio de la importancia del conocimiento tradicional en los procesos de bioprospección.
La bioprospección en sí, más que una actividad para generar recursos económicos, es una actividad que forma parte de una estrategia de conservación donde la generación de conocimiento sobre usos sostenibles de la biodiversidad se considera fundamental para crear conciencia sobre su valor y sobre la importancia de conservarla. La bioprospección constituye, en definitiva, una actividad de interés y que debería aportar beneficios tanto para los Estados desarrollados, como para los Estados en vías de desarrollo.
1.2. Los actores y los intereses subyacentes en la bioprospección.—Los actores involucrados en los procesos de bioprospección poseen diferenciados poderes económicos, políticos y capacidades de negociación. Normalmente estos actores representan, por parte de los países del Norte, empresas farmacéuticas multinacionales e institutos de investigación; y por parte de los países del Sur, ONGs, instituciones de investigación, gobiernos y comunidades locales. Las diferenciadas características de los actores, producen motivaciones e intereses específicos de cada uno de ellos. Los principales intereses de los países del Sur en procesos de bioprospección, están relacionados con: la posibilidad de que el centro de investigación participante y el producto nacional, involucrado en el proceso, obtengan reconocimiento a nivel mundial; el fortalecimiento de la infraestructura de investigación (equipos, laboratorios) y las posibilidades de capacitación del recurso humano; el fortalecimiento de las capacidades de negociación; el acceso a conocimiento, software y técnicas complementarias especializadas, a través de procesos de transferencia de tecnología; en caso de lograr la comercialización de productos, se esperan beneficios económicos a través del pago de regalías; la posibilidad de generar nuevas fuentes y oportunidades de empleo, a través de la comercialización de los productos derivados del proceso. Las motivaciones del Sur se suelen relacionar con el centro de investigación u ONG y no se menciona nada sobre las motivaciones de las comunidades locales. También, esto denota que los intereses de las comunidades locales, generalmente, están representados a través de ONGs. Los intereses de los países del Norte son: el aumento de las ventas de productos con valor agregado, como característica de los productos derivados de la bioprospección; la diversificación de productos de base, lo cual le suministra a la empresa una ventaja competitiva; el acceso a agroecosistemas diferentes y propios de las zonas tropicales; la posibilidad de obtener derechos de propiedad intelectual sobre los productos obtenidos. Consecuentemente, la mayoría de motivaciones del Sur están relacionadas con el acceso y fortalecimiento de distintas clases de conocimientos y capacidades; mientras que las del Norte, son de carácter comercial.
1.3. La formalización de la cooperación: los acuerdos de bioprospección.—Los procesos de bioprospección se suelen formalizar bien a través de acuerdos generales de cooperación Norte-Sur o bien a través de contratos formales, que suelen determinar tanto el acceso a los recursos genéticos, como el reparto de beneficios derivados de la bioprospección. Los acuerdos de bioprospección son los contratos que establecen las normas deben regir la cesión de recursos genéticos con el fin de destinarlos a la investigación o, eventualmente, a la comercialización a cambio de ventajas acordadas a favor de la parte que proporciona estos recursos. Estos acuerdos privados son concluidos, generalmente, entre una empresa farmacéutica, universidad o laboratorio con el gobierno de un país, en que se establece a priori cuál será la participación en las ganancias de cada parte. Mediante los contratos de bioprospección se definen los objetivos de la alianza, los términos de transferencia del material, los derechos y responsabilidades de colaboración y los tipos y montos de los beneficios. Los contratos realizados para el uso y conservación de la biodiversidad, involucran beneficios para los países del Sur, que pueden ser obtenidos a corto plazo (pago en dinero, entrenamiento de personal, asistencia para el desarrollo de la comunidad) y a medio o largo plazo (pago de regalías, coautoría en publicaciones y en derechos de propiedad intelectual).
Existen distintos tipos de acuerdos contractuales que pueden contener cláusulas relativas al acceso a los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales, la distribución de beneficios y los derechos de propiedad intelectual. Éstos son: licencias de propiedad intelectual, acuerdos de transferencia de materiales, permisos ambientales, arrendamiento inmobiliario/tenencia de tierras, licencias de uso no personalizada, opciones de licencia, cartas de intención, memorándums de entendimiento. En todas estas clases de formalización del acuerdo de bioprospección se suele identificar un contenido mínimo, con cuatro grandes partes. Una primera parte donde se redactan las cláusulas introductorias que incluyen un breve preámbulo referente al Convenio sobre Diversidad Biológica, el tratado internacional y cualquier otra norma nacional, regional o internacional pertinente, una descripción de la situación jurídica del proveedor y del usuario de los recursos genéticos, el mandato de las partes y sus objetivos generales al celebrar el acuerdo. Una segunda parte, en donde se estipula los términos de la colaboración, incluyendo las funciones, los derechos y las responsabilidades de las distintas partes que intervienen en el proceso de investigación en colaboración, la confidencialidad y el deber de reducir al mínimo los impactos de las actividades de recolección sobre el medio ambiente. Una tercera parte, donde se estipula el acceso a los recursos genéticos y distribución de los beneficios, mediante el consentimiento fundamentado previo y la adquisición legal de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados, la descripción y usos permitidos de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados contemplados en el acuerdo (de investigación, reproducción, comercialización), las condiciones en las cuales el usuario puede reclamar derechos de propiedad intelectual, los beneficios que deben distribuirse y actores que participarán en los beneficios y las cláusulas que especifiquen si el receptor de los recursos/conocimientos está autorizado a transferirlos a terceros y, en ese caso, en qué condiciones. Y finalmente, una cuarta parte, donde se incluyen un conjunto de disposiciones legales, como las definiciones, la vigencia del acuerdo, la notificación de rescisión del acuerdo, el hecho de que las obligaciones establecidas en determinadas cláusulas (distribución de los beneficios) siguen vigentes aun después de rescindido el acuerdo, la aplicabilidad independiente de cláusulas individuales del acuerdo, las circunstancias que limitan la responsabilidad de las partes (fuerza mayor, incendio, inundación), el arbitraje y métodos alternativos de solución de controversias, la asignación o cesión de derechos y la legislación aplicable.
En consecuencia, los acuerdos de bioprospección involucran aspectos técnicos con importantes consecuencias legales, como la definición de producto y los beneficios a ser distribuidos cuando el mismo se comercialice; aspectos estrictamente legales, como la responsabilidad, los mecanismos de solución de conflictos; y de mercado, como los montos de regalías en el sector específico del cual se trate, pagos «milestone», pagos de muestras, extractos, fracciones, etc. Uno de los primeros ejemplos de contratos de bioprospección fue el acuerdo concluido, a finales de 1992, entre la compañía farmacéutica más grande del mundo, Merck, Sharp & Dohme, y el Instituto Nacional de Biodiversidad de Costa Rica (InBio), por el cual Merck ponía a disposición de INBio 1.3 millones de dólares a cambio de cierta exclusividad por muestras de insectos, plantas y otros organismos colectados por INBio. Este acuerdo ha sido popularizado como la insignia bajo la cual se pudiera establecer un nuevo tipo de relación entre la industria y los países ricos en diversidad biológica, que son generalmente países no industrializados. Independientemente de su eventual éxito, el acuerdo Merck/ INBio marca el primer esfuerzo por vincular explícitamente el beneficio económico proveído por la bioprospección y la conservación del recurso natural que originó ese beneficio.

II. Los beneficios de la bioprospección y el valor comercial de la biodiversidad.—La bioprospección se relaciona con el uso comercial que puede atribuirse a los usos derivados de la biodiversidad. En este sentido, se calcula que la industria farmacéutica invierte anualmente en I+D una cifra aproximada de USD$ 43 billones, de los cuales, un 12% se destina a procesos de exploración de la biodiversidad y el restante se direcciona para el pago de personal, compra y manutención de equipos. Del 12% mencionado, es necesario tener en cuenta que repercute en muy poco a las comunidades locales, ya que no todos los procesos de bioprospección, necesariamente utilizan el conocimiento local. Por tanto, se estima un bajísimo aporte o contribución de los procesos de bioprospección a las comunidades o gobiernos locales de los países del Sur; calculándose que de las inversiones anuales para procesos de bioprospección, solamente un 0,001% son realmente retornadas a las comunidades y gobiernos locales. Además, la mayoría de las industrias biotecnológicas no invierten en procesos de bioprospección, ya que prefieren seguir usando tecnologías sintéticas, las cuales son más baratas y con resultados más rápidos.
2.1. El Reparto justo y equitativo de beneficios.— Durante las negociaciones de un acuerdo de bioprospección resulta especialmente importante determinar los beneficios a corto y a largo plazo a distribuir entre las partes implicadas en los procesos de bioprospección. En general, todos los acuerdos de bioprospección que se realizan actualmente entre empresas comerciales y sus socios, incluyen cláusulas de compensación monetaria y no monetaria. El pago de regalías, pagos iniciales, pagos «milestone», tarifas contractuales, entrenamiento y transferencia de tecnología, son algunas de las estrategias utilizadas por algunas organizaciones de investigación farmacéutica de países industrializados para recompensar grupos de países ricos en biodiversidad. Algunas iniciativas de bioprospección han dado lugar a recursos para promover la conservación de la biodiversidad y para recompensar la contribución intelectual de comunidades tradicionales; las razones subyacentes de este comportamiento son no sólo de tipo ético, sino económico. Al asegurar que las comunidades sean recompensadas por sus recursos las compañías extranjeras esperan garantizar la sostenibilidad de la base natural como fuente de nuevos productos farmacéuticos, agrícolas y biotecnológicos.
Entre los beneficios monetarios pueden incluirse, sin carácter taxativo: la/s tasa/s de acceso por muestra recolectada o adquirida de otro modo; los pagos iniciales; los pagos progresivos; los pagos de regalías; los derechos de licencia en caso de comercialización; las tasas especiales pagaderas a fondos fiduciarios en apoyo de la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica; los sueldos y condiciones preferenciales cuando se establezcan de mutuo acuerdo; la financiación de la investigación; las empresas conjuntas; y/o la titularidad conjunta de derechos de propiedad intelectual pertinentes. Entre los beneficios no monetarios pueden incluirse, sin carácter taxativo: la participación en los resultados de los trabajos de investigación y desarrollo; la colaboración, cooperación y contribución en programas de investigación y desarrollo científicos, en particular las actividades de investigación en el área de la Biotecnología, siempre que sea posible en el país proveedor; la participación en el desarrollo de productos; la colaboración, cooperación y contribución en materia de formación y capacitación; la admisión a las instalaciones ex situ de recursos genéticos y a las bases de datos; la transferencia al proveedor de los recursos genéticos, los conocimientos y la tecnología en términos justos y muy favorables, incluso en términos privilegiados y preferenciales, de ser convenidos, en particular de conocimientos y tecnología en los que se haga uso de los recursos genéticos, incluida la Biotecnología, o que sean pertinentes a la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica; el fortalecimiento de las capacidades para la transferencia de tecnología a las Partes usuarias que sean países en desarrollo y a las Partes que sean países con economías en transición, y desarrollo de tecnología en el país de origen que proporciona los recursos genéticos. Asimismo, mejoramiento de las capacidades de las comunidades indígenas y locales en cuanto a conservar y utilizar en forma sostenible sus recursos genéticos; la creación de capacidades institucionales; recursos humanos y materiales para fortalecer las capacidades en materia de administración y aplicación de la reglamentación relativa al acceso; capacitación relacionada con los recursos genéticos con plena intervención de las Partes proveedoras y, de ser posible, en dichas Partes; acceso a la información científica pertinente a la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, incluidos los inventarios biológicos y los estudios taxonómicos; contribuciones a la economía local; investigación dirigida a las necesidades prioritarias, tales como la salud y la seguridad de los alimentos, teniendo en cuenta los usos nacionales de los recursos genéticos en los países proveedores; relaciones institucionales y profesionales que pueden emanar de un acuerdo de acceso y participación en los beneficios y de las actividades de colaboración subsiguientes; los beneficios de seguridad de los alimentos y los medios de vida; el reconocimiento social; y/o la titularidad conjunta de los derechos de propiedad intelectual pertinentes.
La distribución justa y equitativa implicaría, en primer lugar, la devolución del pleno derecho al uso de los recursos genéticos necesarios para el sustento de las comunidades tradicionales, así como del correspondiente derecho a la tierra y el agua, necesarios para una gestión adecuada. En segundo lugar, significaría poner fin a la monopolización y privatización de los materiales genéticos mediante derechos de propiedad intelectual u otros medios, incluyendo la reivindicación de derechos de propiedad sobre los recursos genéticos por los Estados nacionales. Y en tercer lugar, requeriría que todos los resultados de las investigaciones biológicas fuesen compartidos libremente entre todos aquellos que puedan hacer uso de ellos. En pocas palabras, exigiría que los recursos genéticos fuesen gestionados como un legado que debe ser nutrido y no como una mercancía para ser vendida.

III. Las prácticas irregulares: la llamada «biopiratería».—En los países desarrollados existe la creencia generalizada que las especies y sus hábitats naturales donde se desarrollan son una parte indivisible del patrimonio común de la humanidad que requiere una planificación y gestión global para su uso y conservación. Sobre la base de esta concepción, argumentan el libre acceso a los recursos naturales, considerando que las plantas y los animales constituyen una res nullius y que la biodiversidad es res communis, esto es, que siendo de todos no es propiedad de nadie. Los intereses económicos en presencia y la presión del libre comercio sobre la biodiversidad constituyen una amenaza importante para el sustento de las culturas y poblaciones indígenas, que gracias a sus co nocimientos tradicionales, han llevado a cabo un uso sostenible y respetuoso con los recursos naturales. Este afán por obtener nueva información y enriquecerse con los conocimientos generados ha conllevado que la práctica bioprospectora haya derivado a la actividad de «biopiratería». La biopiratería se refiere al acceso y uso irregular o ilegal de componentes de la biodiversidad (recursos biológicos y genéticos especialmente) y de los conocimientos indígenas asociados, especialmente como parte de procesos de investigación y desarrollo y de la aplicación de Biotecnología. Se asocia también a invenciones protegidas por derechos de propiedad intelectual (especialmente patentes), que directa o indirectamente incorporan estos componentes o conocimientos indígenas obtenidos sin el consentimiento o autorización de sus titulares.
Las prácticas calificadas de «biopiratería» aparecen concretamente en dos casos. En primer lugar, cuando un vegetal o una planta se manipula parcialmente, o se descubren en ella algunas propiedades especiales. Los países subdesarrollados son fértiles y prolíferos en cuanto a flora, vegetales y plantas, lo que ha constituido uno de los más brutales saqueos de parte de las grandes corporaciones: productos nativos como la quínoa (considerada un súper cereal por sus propiedades nutricionales), el frijol amarillo mexicano, o el poroto de soya, que han sido patentados y comercializados por las grandes de la agroindustria: Monsanto, DuPont, Aventis, Syngenta, BAFS, etc. Estas compañías posteriormente cobran a los agricultores por medicamentos o insumos sacados de las plantas que crecen en su misma localidad, cobrando precios exorbitantes por ellos. O también les venden semillas mejoradas (como la) o «rotuladas con el nombre de la compañía», semillas similares a las que antes compraban o intercambiaban con otros entes locales. En segundo lugar, cuando un organismo animal es modificado completamente, creando una nueva variedad transgénica, como por ejemplo, el oncorratón, diseñado para desarrollar cáncer y de ese modo, probar diferentes terapias en él, creado por la Universidad de Harvard y patentado por DuPont. O el caso de la oveja Tracey, una oveja transgénica que produce leche con una proteína humana anticoagulante; creada por el Roslin Institute de Edimburgo (Escocia) y patentada por la Pharmaceutical Proteins Ltd. (PPL) y la gigantesca farmacéutica Bayer.
Los primeros casos conocidos de biopiratería se remontan a la década de los 50. La multinacional farmacéutica Eli Lilly utilizó la rosa Vinca, originaria de Madagascar, para comercializar un medicamento contra el cáncer infantil. Los casos se han ido sucediendo y ampliando en años posteriores. Hay casos como el Tepezcohuite de Chiapas: una planta utilizada ya por los mayas contra las quemaduras. En este caso, se ha patentado el procedimiento para aprovechar su corteza tostada. Los precios han aumentado y el recurso silvestre se ha agotado, marginando a los campesinos indígenas chiapanecos, que contaban con el conocimiento y la extracción de este recurso.
Las consecuencias de la biopiratería son a corto y a largo plazo, es decir, se infringen los derechos soberanos de las naciones, disminuye la salud económica de las comunidades indígenas y reduce o destruye las especies. No sólo el vacío legal es permisivo con estas actividades, sino que con el fin de preservar el dominio sobre los recursos naturales, las multinacionales de la Biotecnología se sirven también de mecanismos jurídicos vigentes, como los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio y de otros tratados de libre comercio relativos a los derechos de propiedad intelectual, para privatizar y comercializar con los recursos naturales. Los derechos de propiedad intelectual, principalmente, las patentes constituyen una manera legal de proteger un trabajo o una invención humana, para darle a su autor un derecho de explotación de esa invención o idea, sin tener que justificar la legalidad de la obtención de dicha invención. Pero este no es un instrumento suficiente puesto que técnicamente, en ningún país se puede patentar una planta o un animal, porque éstos pertenecen a la naturaleza y el hombre sólo lo ha descubierto, en cambio si es patentable un compuesto químico, genético o bio lógico concreto en vistas de su explotación económica. Mediante la propiedad intelectual se capacita a estas empresas de adueñarse de conocimiento, bajo la obtención de una patente, de derechos de autor, derechos de marca, de indicación geográfica que le proporcionan derechos monopólicos sobre los productos que utilizan la invención de la empresa. Naturalmente, los países en vías de desarrollo sostienen, por su parte, que el acceso debería ser reglamentado de acuerdo con el criterio del país que posee la biodiversidad, basándose en el principio soberano de derecho sobre los recursos naturales localizados en su territorio, con el fin de garantizar su derecho al desarrollo.
Sin embargo, la mayor proporción de los recursos genéticos de la biosfera se encuentran situados en regiones subdesarrolladas y sobre ellas recae la responsabilidad de llevar a cabo esta protección, sin disponer de los medios tecnológicos y económicos suficientes. Así, son los países desarrollados tecnológicamente y empobrecidos biológicamente, los únicos que pueden explotar las reservas de germoplasma de estos países en vías de desarrollo, aportando importantes recursos con altos beneficios para la ciencia, la Medicina, la agricultura y la industria. Los países en vías de desarrollo consideran que si los recursos naturales fueran «patrimonio global», también deberían serlo los beneficios derivados de la explotación y la transformación de este patrimonio. El acceso a estos recursos naturales debería corresponderse a la transferencia de Biotecnología y de otros tipos de tecnología que colaborasen en la conservación de estos recursos. El hecho de que durante mucho tiempo, los pueblos indígenas y campesinos han desarrollado sus propios sistemas, prácticas y conocimientos en materia agrícola, combate de plagas, manejo de recursos naturales, Medicina tradicional, etc., es reconocido por las sociedades actuales. Por supuesto que este conocimiento es de valor y de utilidad para sectores sociales diferentes a quienes los crearon y desarrollaron con su esfuerzo intelectual. De esta forma, durante cierto tiempo la diversidad biológica, la labor de me joramiento tradicional de cultivos y animales y los conocimientos autóctonos sobre la misma, fueron considerados como un bien de tipo público no exclusivo, cuyo acceso era libre y gratuito. Se le consideró como «Patrimonio Común de la Humanidad». No obstante, este reconocimiento propició un aumento de la apropiación ilegítima de la biodiversidad y planteó la necesidad de establecer un régimen jurídico regulador no sólo para hacer frente a estas prácticas irregulares, sino también para proteger y conservar la biodiversidad.

IV. El marco jurídico regulador de la bioprospección.—La creciente demanda de recursos genéticos, a causa de la conciencia cada vez mayor de que existe una abundante y casi inexplorada fuente de estos recursos en la biodiversidad de áreas silvestres, el advenimiento de innumerables programas de investigación y la paralela industria de bioprospección, el considerable valor comercial que presuponen los resultados finales obtenidos de la comercialización y la inexistencia de parámetros para distribuir los beneficios entre proveedores y usuarios (en general, Sur/Norte), la necesidad de conservar y utilizar sosteniblemente este tesoro biológico en virtud del papel transversal que posee en la gestión del desarrollo sostenible, la avidez por controlar la propiedad de la materia viva mejorada por medio de derechos intelectuales y la urgencia de protección de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales han sido algunos de los principales motivos que han llevado a realizar negociaciones intergubernamentales en varios foros internacionales, para establecer marcos legales nacionales e internacionales y así facilitar el acceso a estos recursos y poder hacer frente a las actividades irregulares de la biopiratería. En efecto, la problemática expuesta plantea la necesidad de establecer una nueva regulación con el fin de preservar el patrimonio ambiental de países con especiales dificultades económicas y de desarrollo para que puedan llevar a cabo una gestión sostenible de sus recursos y procurar un desarrollo, que les permita poder afrontar los efectos adversos de la preconizada globalización económica. En todo caso, la regulación del acceso a los recursos genéticos debe: garantizar los derechos soberanos del país de origen de los recursos, la distribución justa y equitativa de beneficios derivados de su utilización; la compensación a las comunidades locales que aporten sus recursos o conocimiento; e incorporar un esquema de negociación que favorezca y promueva el fortalecimiento de las capacidades técnicas y científicas nacionales.
Los marcos legales e institucionales de la bioprospección se configuran por una normativa muy reciente y que deja aun muchos interrogantes sobre los alcances que pueda tener con relación a la protección de materiales provenientes de la bioprospección. Esta regulación se fundamenta en las nuevas reglas para la bioprospección de la biodiversidad y de la investigación sobre productos naturales, que al margen de la autoregulación profesional, se regulan, fundamentalmente, en tratados internacionales y leyes nacionales. A raíz de la adopción del Convenio sobre Diversidad Biológica se ha desarrollado rápidamente en los últimos años, y no sólo al plano internacional, sino especialmente a los regímenes nacionales, una vasta regulación del acceso a los recursos genéticos y reparto justo y equitativo de beneficios. Así, en 1996, apenas media docena de países habían regulado esta materia en alguna forma. Cinco años después, más de cincuenta países, y alguna organización multilateral (como el Pacto Andino, no así todavía la Unión Europea) habían ya introducido normas al respecto en sus ordenamientos jurídicos, en varios continentes (por ejemplo, tienen ya una nutrida experiencia Bolivia, Australia, India o Suráfrica) y la bibliografía sobre el tema ha crecido con rapidez.
4.1. La regulación jurídica internacional de la bioprospección.—Frente al vacío legal, que no hizo más que fomentar la biopiratería durante años, se adoptó el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), firmado en 1992 por 189 Estados, que es el primer tratado en reafirmar los derechos soberanos de los países a regular el acceso a sus recursos biológicos, con el consentimiento informado como elemento central. El CDB es un instrumento de Naciones Unidas para «la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos» (art. 1). Este art. 1 establece tres objetivos principales: a) La conservación de la diversidad biológica; b) La utilización sostenible de los componentes de la biodiversidad; y c) La distribución, de manera justa y equitativa, de los beneficios derivados de la utilización comercial y de otro tipo, de los recursos genéticos. Por lo tanto, este es el principal marco legal internacional en relación con la conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de sus componentes y la equitativa y justa distribución de los beneficios que puedan surgir de la utilización de los recursos genéticos. Con este Convenio, el conocimiento, las innovaciones y las prácticas de pueblos indígenas y comunidades locales ganan protección estatal, mediante la aceptación de límites ambientales a la explotación ambiental y consagrando el enfoque cautelar. En este sentido, el CDB garantiza el acceso a los recursos genéticos naturales y el derecho a una «distribución justa y equitativa» entre empresas y países, siendo el primer tratado internacional en acometer la conexión entre el uso y la conservación de la diversidad biológica, y los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de los pueblos indígenas y las comunidades tradicionales.
El CDB adopta un concepto integral de la biodiversidad que involucra aspectos no sólo biológicos, sino también culturales, políticos y económicos, destacando el resguardo a los conocimientos y las prácticas de las comunidades indígenas y locales para la conservación de la diversidad y el respeto a sus decisiones. El CDB se basa en el principio de la soberanía nacional sobre los recursos genéticos (Preámbulo y arts. 3 y 15.1). El artículo 3 establece que, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos, es decir, que no estamos ante recursos considerados de libre disposición y el artículo 15.1 afir ma que: «en reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional». De conformidad pues con el CDB, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos emana de los derechos soberanos de los Estados. Otra cuestión es el hecho de que el ejercicio de estos derechos tropiece con dificultades especiales (en particular en lo que se refiere a la posible no-exclusividad de los derechos soberanos y a la dificultad de controlar el acceso a los recursos genéticos). El CDB también impone algunos límites jurídicos a estos derechos soberanos que derivan del reconocimiento de la conservación de la diversidad biológica como interés común de toda la humanidad (Preámbulo) y de la obligación de cada Parte Contratante de procurar «…crear condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéticos y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio» (art. 15.2). El CDB añade que la concesión de acceso «será en condiciones mutuamente convenidas…» (art. 15.4). Esto se vincula a los conceptos del consentimiento fundamentado previo y a la participación en los beneficios (art. 15.5 y 7). Dentro del marco del Convenio, también debe haber una distribución justa y equitativa de los beneficios derivados del uso sostenible de recursos biológicos (art. 15.7). Esta distribución, sería tanto entre países como dentro de los países, donde se debían garantizar los derechos de los indígenas y las comunidades locales, así como su consentimiento informado previo. El artículo 8(j) del CDB manifiesta que estos conocimientos tradicionales deben respetarse, preservarse y mantenerse, promoverse con la aprobación y participación de quienes los poseen y que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos deben compartirse equitativamente. Así las condiciones en que se debe dar el acceso a los recursos genéticos y repartirse los beneficios derivados de su uso (consentimiento informado previo, términos mutuamente acordados y reparto de beneficios), se abordan en el artículo 15 del CDB, con otros relacionados con el acceso y transferencia de tecnologías (art. 16.3) y el manejo y distribución de los beneficios de la Biotecnología (art. 19). En consecuencia, el Convenio asigna a las naciones con territorios de riqueza biológica, los derechos sobre la biodiversidad y los recursos genéticos. En este sentido, el CDB ha recibido muchas críticas, ya que combina la conservación de recursos biológicos con la posibilidad de su uso comercial y a través de este, se realiza una extensión de la propiedad intelectual de los productos biotecnológicos.
4.1.1. El proyecto de régimen internacional de acceso y reparto de beneficios (ABS).—En efecto, en el 2002, y con ánimo de dar una solución a esta cuestión y a los conflictos surgidos en el seno del CDB, los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en Johannesburgo, en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, acordaron realizar negociaciones para la adopción de un «régimen internacional sobre la distribución justa y equitativa de los beneficios» conforme al CDB. Éste fue el resultado de una iniciativa concertada del Grupo de Países Megadiversos Afines, respaldado por el Grupo de los 77, la mayor agrupación de países en desarrollo. Esta petición que fue reiterada en la 57 sesión de la Asamblea General de la ONU (diciembre, 2002) y en la Cumbre Mundial de la ONU de 2005. En la VI Conferencia de las Partes del CDB (La Haya, 8 a 26 de abril de 2002), ya se había adoptado el documento de partida que empezó a articular este régimen internacional mediante las Directrices de Bonn sobre acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes de su utilización (Decisión VI/24), cuyo objeto es servir de guía voluntaria para que los países regulen y procedan en esta materia, así como, en general, los usuarios, proveedores e interesados. Las Directrices de Bonn han de servir para ayudar a los países a abordar los siguientes elementos: las condiciones para el consentimiento fundamentado previo y condiciones mutuamente convenidas; los papeles, responsabilidades y participación de los interesados (provee dores, usuarios, países donde residan los usuarios,…); los aspectos relativos a la conservación y la utilización sostenible in situ y ex situ; los mecanismos para la distribución de beneficios, por ejemplo para la transferencia de tecnología y la investigación y el desarrollo, y los medios para asegurar el respeto, la preservación y el mantenimiento de los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañan estilos tradicionales de vida de importancia para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica.
Haciéndose eco de este mandato, la VII Conferencia de las Partes (COP7 de febrero de 2004) aprobó la Decisión VII/19 para negociar un régimen internacional de acceso a los recursos genéticos y reparto de beneficios, que comenzó a desarrollarse en Bangkok en marzo de 2005 y que ha continuado en febrero de 2006 en Granada (España). En efecto, en la VII Conferencia de las Partes del CDB, al final de la cuarta reunión del Grupo de Trabajo Abierto sobre el Acceso y la Participación en los Beneficios se estableció en un documento los principales elementos de un acuerdo internacional sobre el acceso y la participación en los beneficios y se alcanzó un acuerdo sobre una recomendación acerca de la próxima fase de trabajo a enviar a la octava reunión de la Conferencia de las Partes del CDB (COP8) de Curitiba. En la VIII Conferencia de las Partes, celebrada del 22 al 31 de marzo de 2006, en Curitiba (Brasil), se reunieron 187 países y la UE con el objetivo de intentar detener la pérdida de especies animales, vegetales y microorganismos. Esta Conferencia ha suscitado un importante diálogo que ha derivado en la adopción de más de treinta decisiones, incluyendo el acuerdo de determinación del plazo de negociación y adopción del «régimen internacional para el acceso y participación en los beneficios derivados del uso de recursos genéticos» en 2010, año que se va declarar como Año Internacional de la Biodiversidad. La resolución más compleja e importante de la COP-8 fue la que fijó para «antes de 2010» el plazo para que el grupo de trabajo diseñe un régimen internacional de acceso a recursos genéticos y participación en sus beneficios (ABS, por sus siglas inglesas y APB, en español), como propuesta a ser sometida a la COP10. Con esta resolución se avanza, después de 14 años de la adopción del Convenio sobre Diversidad Biológica, en un tema que había quedado congelado. También se adoptaron en esta Conferencia otras 30 decisiones, comprendiendo casi todos los temas en pauta, incluso algunos nuevos y polémicos como las semillas estériles y los árboles transgénicos.
El objetivo de este régimen es establecer un mecanismo para conocer con seguridad la procedencia legal, origen y/o fuente de los recursos genéticos. En cuanto a los objetivos del régimen internacional, los países en desarrollo sostienen que la regulación del acceso a los recursos genéticos es un derecho soberano en virtud del CDB. Rechazan la noción de «acceso facilitado», que los principales países industrializados quieren incluir en el régimen internacional, reflejando los intereses de los sectores de la Biotecnología, la industria farmacéutica y la agroindustria, por la noción de «acceso regulado». Por lo tanto, cualquier acceso debería estar sujeto a la legislación nacional, con el consentimiento informado previo, incluso el derecho a decir «no», como elemento fundamental. Así se consigue proteger, respetar, preservar y mantener los conocimientos tradicionales de los derechos de las comunidades indígenas y locales a sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados a los recursos genéticos y derivados relacionados con la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y para alentar garantizar la participación justa y equitativa en los beneficios monetarios y no monetarios provenientes de la utilización de sus conocimientos, en consonancia con las obligaciones en materia de derechos humanos sujetos a la legislación nacional del país en los que dichas comunidades están localizadas y la legislación internacional aplicable. Otros objetivos de este régimen son: garantizar asimismo la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica; prevenir la malversación y mal uso de los recursos ge néticos, sus derivados y los conocimientos tradicionales asociados; garantizar que una justa y equitativa participación en los beneficios fluya hacia los países de origen de los recursos genéticos; promover y garantizar el cumplimiento con el consentimiento fundamentado previo de los países proveedores y de las comunidades indígenas y locales y los términos mutuamente acordados; garantizar y hacer cumplir los derechos y obligaciones de los usuarios de los recursos genéticos; garantizar el apoyo mutuo con los instrumentos y procesos internacionales existentes que sean pertinentes y que apoyan y no van en contra de los objetivos del Convenio; contribuir o promover la creación de capacidad y garantizar la transferencia de tecnología a los países en desarrollo, en particular los menos desarrollados y los pequeños Estados insulares en desarrollo.
Los elementos básicos del régimen internacional incluyen: acceso a recursos genéticos y productos y derivados; reconocimiento y protección del conocimiento tradicional asociado con recursos genéticos productos y derivados; participación justa y equitativa en los beneficios; revelación de la procedencia legal/origen/consentimiento informado previo y participación en los beneficios; certificado de origen, certificado internacional de origen/fuente/procedencia legal; implementación, supervisión y presentación de informes; cumplimiento y ejecución; acceso a la justicia; mecanismo de solución de conflictos; creación de capacidad y transferencia de tecnología; apoyo institucional; y las relaciones con las no Partes.
El régimen de ABS no debe decidirse hasta 2010, pero la resolución aprobada dice que la propuesta tiene que estar lista «lo antes posible» y Brasil, como presidente del proceso hasta la próxima COP en 2008 en Alemania, tendrá más condiciones de influir para apurar las negociaciones. Es casi imposible el consenso en temas que tienen consecuencias económicas como el ABS. La geopolítica de la biodiversidad opone, a grosso modo, los países industrializados y dueños de la tecnología, especialmente la Biotecnología, con el mundo en desarrollo, donde se concentran los re cursos biológicos del mundo, pero distribuidos de manera muy desigual.
4.1.2. La regulación jurídica internacional de ámbito regional: el Pacto Andino.—Los países miembros del Pacto Andino, más por organización social y activa participación comunitaria que por voluntad estatal, han normado el acceso y uso de la biodiversidad y, en particular, de los recursos genéticos. Anteponiendo los derechos de propiedad de las comunidades indígenas andinas y amazónicas, estos países han adelantado mucho más en la regulación comunitaria del acceso a sus acervos genéticos que en el uso difundido de los mismos, intentando disminuir la inequidad entre los derechos de propiedad intelectual y el conocimiento tradicional y de esta forma complementar lo reglamentado en el CDB. Así, los países del (Perú, Venezuela, Bolivia, Colombia y Ecuador) adoptaron: la Decisión 486 (Régimen Común sobre la Propiedad Industrial) del 14 de septiembre 2000; la Decisión 345 (Régimen Común de Protección a los derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales) del 21 de octubre 1993; y la Decisión 391 (Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos) del 2 de julio 1996. La Decisión 391 facilita el acceso a los recursos genéticos, pretendiendo legitimar las actividades de bioprospección y se establece el vínculo entre el acceso a los recursos genéticos y los derechos de propiedad intelectual, estableciendo que los Países Miembros no reconocerán derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre recursos genéticos, productos derivados o sintetizados y componentes intangibles asociados, obtenidos o desarrollados a partir de una actividad de acceso que no cumpla con las disposiciones de esta Decisión. Adicionalmente, el País Miembro afectado podrá solicitar la nulidad e interponer las acciones que fueren del caso en los países que hubieren conferido derechos u otorgado títulos de protección y que las oficinas nacionales competentes en materia de propiedad intelectual exigirán al solicitante la indicación del número del registro del contrato de acceso y copia del mismo, como requisito previo para la concesión del respectivo derecho, cuando tengan certeza o indicios razonables de que los productos o procesos cuya protección se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus productos derivados de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen. Sin embargo, esta Decisión reconoce los derechos de los pueblos indígenas sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas, otorgándoles el derecho a decidir sobre el acceso o no a los mismos y reconoce los derechos de soberanía del Estado sobre los recursos que son inalienables, imprescriptibles e inembargables y establece una serie de limitaciones al acceso a los recursos genéticos. Además, se establece que los recursos genéticos y sus productos derivados son bienes o patrimonio de la nación o del Estado de cada país miembro de conformidad con lo establecido en sus respectivas legislaciones internas y que estos recursos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, sin perjuicio de los regímenes de propiedad aplicables sobre los recursos biológicos, el predio en que se encuentran, o el componente intangible asociado. Y la Decisión 523 antepone los derechos de propiedad de las comunidades indígenas andinas y amazónicas, a los intereses por la biodiversidad regional de las potencias extranjeras. Con estas normas, los países de la región andina se anticipan no sólo en la regulación de un régimen regional sobre acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de beneficios, sino también en la regulación de los derechos de propiedad intelectual a favor de los verdaderos detentores de estos recursos y de los conocimientos relacionados, es decir, los pueblos indígenas.
4.2. La regulación nacional sobre acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de los beneficios.—El art. 19 de la CBD establece que cada Estado miembro tomará todas las medidas prácticas para promover y avanzar en el acceso prioritario justo y equitativo, en particular por parte de los países en vías de desarrollo, a los resultados y beneficios que surjan de las Biotecnologías y de los recursos genéticos provistos por tales países. De esta manera, la Convención aprueba los acuerdos bilaterales al hacer repetidas refe rencias a «términos de mutuo acuerdo» respecto al acceso a los materiales genéticos (art. 15.5.3). A pesar de estas prescripciones, el marco legal internacional es muy vago y no implica un régimen vinculante. Existen unas reglas, aceptadas voluntariamente por los Estados, que permiten adaptar a cada legislación nacional a las condiciones y requisitos legales exigibles a cambio de ese consentimiento. En cualquier caso, los países pueden exigir requisitos para facilitar el acceso a sus recursos y lograr compensaciones a cambio de su autorización (tasas, pagos financieros, entrega de muestras, transferencias tecnológicas o reparto en las ganancias del uso de los recursos) sin ser necesariamente de carácter económico. Ante esta realidad, algunos países han establecido regulaciones específicas para proteger sus recursos, pero otros no lo han hecho. En materia de acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización se requiere una coordinación de acciones a nivel nacional, regional y subregional en los países en vías de desarrollo para poder contar con las herramientas legales apropiadas, estructuras y arreglos institucionales, en particular, desarrollar regímenes comunes en materia de acceso y distribución de beneficios.
La CBD contiene el objetivo económico de asegurar un reparto justo y equitativo de los beneficios derivados del uso de los recursos genéticos. Por este motivo, desde los años noventa, y siguiendo las Directrices de Bonn, varios países han implementado acuerdos de bioprospección. Retomando el ejemplo del acuerdo bilateral publicado en septiembre de 1991 (antes de la CDB), entre Merck & Co. (una corporación farmacéutica con sede en los EUA) y el Instituto Nacional de Biodiversidad (INBio) de Costa Rica (un instituto privado, no-gubernamental de investigación). INBio acordó proveer a los programas de evaluación de fármacos de Merck con extractos químicos de plantas silvestres, insectos y microorganismos. A cambio de esto, Merck accedió a dotar a INBio con un presupuesto de investigación por dos años correspondiente a la suma de 1.135 millones de dólares, un porcentaje no revelado de las regalías sobre cualesquiera productos comerciales que resultasen de dicha investigación, así como asistencia técnica y entrenamiento orientados a desarrollar la capacidad para la investigación dentro del país. INBio también se comprometió a destinar al Fondo de Parques Nacionales de Costa Rica el 10% de la asignación monetaria de Merck y el 50% de las regalías que pudiese eventualmente recibir. A pesar de que el acuerdo Merck/INBio fue aclamado por algunos como un «modelo» de contrato sobre bioprospección, el mismo ignora los y el papel de las comunidades indígenas. Este tipo de acuerdos no están exentos de crítica porque no sólo los beneficios son insuficientes, sino porqué además se desarrollan en medio de bastante secretismo, lo que fomenta las dudas sobre su transparencia y sobre si realmente llevan beneficios para el país (o más bien para el gobierno) donde se desarrolla la investigación.
Aunque muchos países en desarrollo intentaron, en diferente grado, implementar leyes y políticas nacionales sobre acceso y participación en los beneficios, el patentamiento de recursos biológicos y sus partes se aceleró en varios países industrializados con avanzadas industrias biotecnológica, farmacéutica y agrícola. Esto ha sido especialmente notorio en Estados Unidos, quién no ha ratificado el CDB y que tiene la gama más amplia de patentes de formas de vida y productos derivados. Casos conocidos como el de las patentes asociadas con el uso del árbol del neem y la cúrcuma, impugnadas por grupos de la sociedad civil y por el gobierno de India respectivamente, revelaron las debilidades del sistema de patentes de Estados Unidos y Europa. Pero estas impugnaciones colocan la carga y los costos de la prueba sobre la parte equivocada. Al mismo tiempo, cada día se realizan otros tipos de usos de los recursos biológicos y de los conocimientos tradicionales asociados: puede tratarse de recolección o bioprospección para investigaciones y en algunos casos de comercialización sin reivindicación de derechos de propiedad intelectual. La característica común es que los beneficios no se distribuyen de manera justa ni equitativa con los países de origen de dichos recursos, mucho menos con los pueblos indígenas y las comunidades locales que resultan afectados. En los casos en que se firman contratos de bioprospección, en su mayoría no son equitativos y, ciertamente, no existe un sistema de rastreo ni de vigilancia en las fronteras para hacer aplicar los acuerdos. Para hacer frente a estos problemas, algunos países en desarrollo, liderados por India, Brasil y Sur África, han propuesto cambios para la solicitud de obtención de patentes en su legislación nacional, en la cual se debería incluir información relacionada con (i) origen del conocimiento, (ii) evidencia de la obtención del certificado de propiedad intelectual y (iii) evidencia del beneficio compartido. Como bien se ha analizado anteriormente, también los países andinos están intentando disminuir la inequidad entre los derechos de propiedad intelectual y el conocimiento tradicional y de esta forma complementar lo reglamentado en el CDB. También, se ha propuesto que la denominación de origen y la marca registrada, deberían ser mecanismos que se utilizaran para proteger productos originados de territorios y conocimiento local o indígena, ya que son los mecanismos más accesibles a los derechos de propiedad intelectual.
En todo caso, en los acuerdos de bioprospección debería especificarse con claridad: las ventajas económicas iniciales, la posibilidad del beneficiario de poder invertir en conservación biológica, la predeterminación de la utilización de las ventajas, la transferencia de tecnologías destinadas a la conservación de los recursos biológicos, entre otras cuestiones. Desafortunadamente no existe mecanismo alguno para monitorear el número de acuerdos contractuales que existen actualmente, ni los países/corporaciones/instituciones que se encuentran involucradas. Mientras que es posible obtener alguna información sobre los acuerdos de bioprospección más publicitados, como el acuerdo Merck/INBio, podrían existir cientos de acuerdos bilaterales que se encuentran ocultos por un relativo secreto y no son objeto de la atención pública. Con frecuencia es difícil para las organiza ciones de las comunidades indígenas saber a ciencia cierta con quién se está negociando, o a quiénes están en realidad proporcionando información y materiales genéticos.
Finalmente, apuntar otro problema añadido, que interesadamente suele pasar desapercibido, es decir, la participación de las comunidades indígenas en las tramitaciones de actividades de bioprospección. En este caso, la legalidad sirve para beneficiar a los países poseedores de recursos biológicos, pero esta vez a costa de los pueblos que habitan en su territorio. En varios países existen conflictos políticos en torno al modo en que la legislación nacional sobre biodiversidad es utilizada para transferir el control sobre la biodiversidad de las comunidades a las instituciones gubernamentales, o para extraer información sobre sistemas de gestión tradicionales y pasarla a bases de datos, sin que se protejan los derechos comunitarios. En la India, por ejemplo, que actualmente alberga el secretariado del grupo de países megadiversos, cientos de comunidades se han negado a conformar las comisiones locales de gestión de la biodiversidad estipuladas en la nueva Ley de Biodiversidad, y exigen que se modifique la legislación porque la perciben como un instrumento para facilitar la privatización de la biodiversidad en lugar de protegerla. En Brasil se están tramitando cambios a la legislación sobre patrimonio genético que amenazan con desmantelar la actual protección del conocimiento tradicional en bases de datos, eliminar el requisito de presentación de pruebas de consentimiento de las comunidades como condición para la obtención de un permiso de bioprospección, y transformar al Ministerio de Ciencia y Tecnología en el único beneficiario de la distribución de beneficios en el marco de los acuerdos de bioprospección.

V. El conflicto entre el CDB y los ADPIC.— Hay un evidente conflicto entre los acuerdos internacionales de uso y conservación de la biodiversidad, en el seno del sistema de las Naciones Unidas, básicamente el CDB, y los Acuerdos sobre Protección de la Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (ADPIC-TRIP). El con flicto se puede resumir de la siguiente manera. Bajo el marco ADPIC-TRIP, una innovación puede ser patentada si demuestra novedad y aplicación comercial, por tanto no se preocupa por determinar los requerimientos de beneficios equitativos y compartidos, lo cual es la base de los acuerdos en el CDB. Así, las Partes en los ADPIC pretenden otorgar incentivos a la innovación mediante la reserva de beneficios económicos derivados de esta innovación, para aquella persona cuyo esfuerzo intelectual haya hecho posible la innovación. El ADPIC, a diferencia del CDB, que reconoce a los Estados derechos soberanos sobre sus recursos biológicos, pretende regular los derechos de propiedad intelectual privados para promover el libre comercio. En este sentido, el CDB tiene como objetivo la conservación, el uso sostenible de la biodiversidad y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados del acceso a los recursos genéticos, mientras que los ADPIC promueven la propiedad intelectual de las innovaciones, la protección y la observancia de estos derechos. Una fórmula tradicional para ello es la de la patente, pero los Estados tienen diferentes regímenes jurídicos sobre estos procesos para los casos de invenciones y para los susceptibles de ser patentados.
Los ADPIC, que protegen un sistema monopólico de propiedad intelectual o de patentes de las variedades vegetales, afectan especialmente los derechos de pueblos indígenas, que han conservado el conocimiento acumulado sobre las propiedades alimenticias, medicinales y espirituales de las plantas y animales que los rodean y que a partir del otorgamiento de una patente se restringe su uso tradicional y anula los derechos básicos de estas poblaciones locales a utilizar sus recursos naturales. En este sentido, si bien el CDB reconoce el valor del conocimiento tradicional, las innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales, los ADPIC sólo reconocen como inventivo y digno de la protección de las patentes aquello que es considerado nuevo, útil y con aplicación industrial. Con el fin de evitar esta realidad, algunos países en desarrollo procuran que se aplique el CDB, que exige a quien pretenda patentar material genético, el origen y el consentimiento previo del país o comunidad local de donde fue obtenido el mismo. Además, el CDB reconoce que el uso de recursos genéticos debe implicar un reparto justo y equitativo de los beneficios obtenidos en condiciones mutuamente acordadas, mientras que los ADPIC no contemplan el reparto de beneficios entre el titular de la patente y el país de origen de los recursos o del conocimiento tradicional utilizados, ni tampoco hay alguna disposición que exija el consentimiento fundamentado previo del país de origen ni de la comunidad indígena o propietaria del conocimiento, innovación o práctica tradicional utilizado.

VI. Consideraciones finales.—Las evidencias y experiencias actuales muestran que la bioprospección tiene un gran potencial como mecanismo de cooperación internacional, mediante el cual los países del Sur pueden crear y fortalecer sus capacidades endógenas para realizar procesos de ciencia y tecnología, requiriéndose que se revise el marco legal existente, con el objeto de adecuarlo a las exigencias y experiencias vividas. Sin embargo, después de más de una década de entrar en vigor el CDB, aún no se han producido estos beneficios económicos que se esperaban para que los países del Sur fortalezcan sus capacidades en ciencia y tecnología. Los procesos de bioprospección son un ejemplo claro de controversias en aspectos relacionados con intereses y motivaciones de los países del Norte o del Sur; en el reconocimiento de los derechos del conocimiento local o de los derechos de propiedad intelectual; en la participación de las ONG o del Estado; en el uso de la biodiversidad para fines científicos o para uso comercial, entre otros. Posiblemente, el reto más importante de la bioprospección es contribuir a la conservación de la gran diversidad cultural de las comunidades locales e indígenas y de la biodiversidad y por tanto, no propiciar un modelo solamente utilitarista, que contribuya a disgregar toda la compleja matriz cultural de las comunidades locales. La adopción de un nuevo régimen de ABS puede potenciar esta dimensión de la bioprospección. El régimen de ABS se basa en un enfoque que ha imperado siempre en las discusiones en el CDB, es decir, facilitar el acceso a los genes para la investigación y su comercialización, y definir un precio por dicho acceso. El único elemento que posiblemente se materialice en el marco del régimen, es la creación de un mecanismo internacional que garantice el cumplimiento de las legislaciones nacionales sobre acceso. Seguramente se tratará de un sistema de certificados que prueben que un determinado

Véase: Biodiversidad humana, Biotecnología, Desarrollo sostenible, OMG, Patentes biotecnológicas, Transgénesis.

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