CIRUGÍA DE REASIGNACIÓN SEXUAL

Autor: ELENA ATIENZA MACÍAS

I. Aproximación Conceptual

1.1.Orígenes y precisiones terminológicas

 

La transexualidad no es propiamente una realidad reciente (lo que es relativamente reciente es su tratamiento quirúrgico gracias a los progresos de la Medicina), existiendo desde muy antiguo y en diferentes culturas, si bien es en nuestra época cuando ha adquirido una acusada entidad social y científica. La primera definición data de 1953 y fue acuñada por H. Benjamin como “el deseo irreversible de pertenecer al sexo contrario al genéticamente establecido y asumir el correspondiente rol y de recurrir, si es necesario, a un tratamiento hormonal y quirúrgico encaminado a corregir esta discordancia entre la mente y el cuerpo”. 

La terminología empleada para designar el fenómeno a examen no es uniforme y ello se refleja en el propio texto de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (examinada en páginas posteriores): por una parte, la Exposición de Motivos de esta ley habla de “transexualidad” y de “cambio de la identidad de género”, por otra parte, el artículo 4 de “diagnóstico de disforia de género” y de “tratamientos médicos para acomodar las características físicas a las correspondientes al sexo reclamado” o de “cirugía de reasignación sexual” mientras que la Disposición final segunda de casos de “disforia de género”. Con todo, “transexualidad” es el término por el que aquí se ha optado no sólo porque resulta el más extendido sino porque es precisamente, el defendido por la propia comunidad transexual y por psicólogos. En la misma línea, “transexualismo” es la expresión mantenida, en la actualmente vigente, 10ª edición de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10, en su acrónimo) publicada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), que se ocupa, a nivel internacional, para fines estadísticos relacionados con morbilidad y mortalidad. Se trata de un sistema diseñado para promover la comparación internacional de la recolección, procesamiento, clasificación y presentación de estas estadísticas y, en definitiva, compartir y comparar información sanitaria.

Con todo, la idea que subyace se refiere al transexual como una persona cuya identidad sexual o de género es contraria a su sexo biológico, en definitiva, su identidad sexual se encuentra en conflicto con su anatomía. Se trataría del síndrome psicosexual sufrido por quien presenta una discordancia entre el sexo que psicológicamente siente como propio y el que anatómica y registralmente le corresponde por sus órganos, lo que le hace recurrir a un tratamiento médico-quirúrgico para corregir aquella discordancia, procurando posteriormente que su nueva realidad se vea reflejada en el Registro Civil (López-Galiacho Perona).

 

1.2. Distinción de figuras afines: Transexualidad y cirugía de reasignación sexual

 

Habitualmente se identifican los conceptos transexualidad y cirugía de reasignación sexual (o CRS) constituyendo este tratamiento médico-quirúrgico el cauce del que se vale el transexual para adecuar el sexo anatómico o biológico que le ha dado la naturaleza al que realmente vive y siente o psicosocial. Por tanto, desde el punto de vista médico la cirugía de reasignación sexual consistiría en procesos quirúrgicos que las mujeres y los hombres transexuales llevan a cabo para, en efecto, armonizar su sexo anatómico con su identidad sexual. Puede centrarse en los genitales —denominada cirugía de reconstrucción o reasignación genital— y en la que se pueden distinguir operaciones como la vaginoplastia, la metadoioplastia o la faloplastia. Asimismo, existen operaciones femenizantes o masculinizantes de caracteres sexuales no genitales, como puede ser una mastectomía o una cirugía facial (Bustos Moreno).

La primera cirugía de este tipo que se dio a conocer a la luz pública fue la realizada en Copenhague a George (posteriormente Christine) Jorgensen el 3 de diciembre de 1952. Este hecho avivó un intenso y polémico debate jurídico en torno a la admisibilidad o penalización de esta práctica médica. En España es clave el año 1983: el legislador despenaliza expresamente esta intervención (no constituiría delito), subsumida hasta esa fecha dentro del delito de lesiones (estas operaciones que modificaban el sexo anatómico quedaban encuadradas dentro de la llamada castración). El nuevo Código Penal —modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo — mantiene esta misma tónica despenalizadora incluyendo en su artículo 156, párrafo 1º la llamada cirugía transexual como uno de los supuestos en que el “consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido” del paciente mayor de edad y capaz exime al facultativo de responsabilidad penal en el delito de lesiones.

 

II. Aproximación Desde La Perspectiva Médica

 

Desde 1980, la transexualidad ha estado catalogada como un trastorno mental, figurando aun actualmente como tal, dentro de uno de los manuales internacionales de enfermedades de mayor alcance, esto es, la antes aludida 10ª edición de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10) de la OMS. Y con el término “Trastorno de Identidad de Género” se recogía, hasta 2013, en la 4ª edición del Manual diagnóstico y estadístico de enfermedades mentales o DSM-IV-R de la Asociación Norteamericana de Psiquiatría (versión ya derogada tras la publicación por dicha asociación de la 5ª edición del Manual diagnóstico y estadístico de enfermedades mentales o DSM-V, que es la edición en vigor desde el 18 de mayo del 2013).

 

Como consecuencia de dicha catalogación, existe un diagnóstico médico adosado a la disociación entre el sexo biológico y el género socialmente atribuido, conocido en psiquiatría, como “disforia de género” que, a grandes rasgos, hace referencia a la ansiedad asociada al conflicto entre la identidad sexual y el sexo asignado. De ello se hace eco la Ley 3/2007, que exige precisamente un informe diagnóstico de disforia de género como uno de sus presupuestos.

 

En los últimos años es cada vez mayor el número de expertos e investigadores de prestigio que defienden la descataloguización de la transexualidad como enfermedad mental. Entre las razones que son esgrimidas en favor de su despatologización (que no desmedicalización, pues como veremos la asistencia sanitaria integral es una de las reivindicaciones históricas de este colectivo no en base a una enfermedad sino a un llamémosle “malestar clínico significativo”) se alude a que este hecho colaboraría a erradicar la estigmatización que supone para la población transexual el ser calificada de “enferma”,  presupuesto que acrecienta el rechazo social y la transfobia generalizada, y por otra parte, con tal desclasificación se pasaría del actual régimen de autorización, que implica el cumplimiento de unos protocolos de tratamiento (tales como el referido informe diagnóstico y tratamiento médico) a un régimen de autonomía informada. 

 

Reflejo de estas demandas supone la publicación por la OMS de una nueva edición de su manual de enfermedades (el CIE-11, aprobado el 18 de junio de 2018) que entrará en vigor el 1 de enero de 2022 para sustituir a la vigente desde 1990 (el CIE-10). La nueva edición de esta guía de enfermedades reemplaza el término “transexualismo” por el de “incongruencia de género”, definido como condición relacionada con la salud sexual de una persona, en lugar de como un trastorno mental y de comportamiento. No solo cambia el nombre y la situación en el manual (en el capítulo de “condiciones relativas a la salud sexual”), también la definición. Hasta ahora, el CIE-10 calificaba la transexualidad como “un deseo de vivir y ser aceptado como miembro del sexo opuesto, por lo general acompañado de malestar o desacuerdo con el sexo anatómico, y de deseo de someterse a tratamiento quirúrgico u hormonal para hacer que el propio cuerpo concuerde lo más posible con el sexo preferido”. Ahora la definición –para adultos y adolescentes– será: “Una incongruencia marcada y persistente entre el género experimentado del individuo y el sexo asignado, que a menudo conduce a un deseo de 'transición' para vivir y ser aceptado como una persona del género experimentado a través del tratamiento hormonal, la cirugía u otras prestaciones sanitarias para alinear el cuerpo, tanto como se desee y en la medida de lo posible, con el género experimentado. El diagnóstico no puede asignarse antes del inicio de la pubertad. El comportamiento y las preferencias de género por sí solas no son una base para asignar el diagnóstico”. 

 

La modificación que se ha efectuado es un logro para el colectivo transexual, que pide seguir avanzando en la despatologización total de la transexualidad. Esto implicaría que no fuera denominada y definida como “una incongruencia”, sino como una expresión de la diversidad humana.

 

Con todo, la transexualidad ya no estaría catalogada como un trastorno mental en los manuales internacionales de enfermedades de mayor alcance: en la Clasificación internacional de enfermedades de la OMS (a partir de 2022 con el CIE-11) cuya nueva edición reemplaza el término “transexualismo” por el de “incongruencia de género”, definido como condición relacionada con la salud sexual de una persona, en lugar de como un trastorno mental y de comportamiento y lo sitúa en el manual dentro del capítulo de “condiciones relativas a la salud sexual” frente a su ubicación como trastorno mental. Igualmente, la transexualidad queda excluida en el vigente Manual diagnóstico y estadístico de enfermedades mentales de la Asociación Norteamericana de Psiquiatría o DSM-V de la lista de trastornos mentales (o “Trastorno de Identidad de Género”, tal y como se denominaba en la anterior edición, DSM-IV-R) y se recoge con el término por el de “disforia de género”.

 

III. Trascendencia Jurídica

El punto de partida lo situamos en la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 1989, sobre la discriminación de los transexuales y particularmente en la Recomendación relativa a la condición de los transexuales que, ese mismo año, aprobaba la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en la que instaba al Comité de Ministros a elaborar un documento invitando a los Estados miembros a regular legislativamente los casos de transexualismo irreversible. 

Al hilo de ello, las soluciones jurídicas de los Estados de la Unión Europea han sido dispares: algunos han ofrecido, en efecto, una respuesta legal a la transexualidad, otros se han movido en el ámbito puramente administrativo o tan sólo en el jurisprudencial. Suecia abrió camino mediante la Ley de 21 de abril de 1972 sobre determinación del sexo en casos establecidos. Le siguió Alemania con la Ley de 10 de septiembre de 1980 sobre el cambio de nombre y sobre la determinación de la pertenencia sexual en casos particulares.  La Ley italiana núm. 164 de 14 de abril de 1982, Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso.  La Ley holandesa de 24 de abril de 1985. Con posterioridad, se fueron publicando sucesivas leyes en países tales como Turquía con la Ley de 12 de mayo de 1988, Dinamarca con la Ley de 1 de octubre de 1989 y Noruega y su Ley de 1 de agosto de 1993.

En España con la aprobación de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas se cubre el vacío legalen que seencontraba la transexualidad —que se iba salvando por vía de la jurisprudencia, en cierta medida contradictoria y oscilante— eliminando incertidumbres y aportando un mayor grado de seguridad jurídica.

3.1. Posición jurisprudencial: Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Supremo español

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha pronunciado en significativas sentencias en torno a esta problemática, radicando el quid de la cuestión en los artículos 8, 12 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), referidos al Derecho al respeto de la vida privada y familiar, Derecho a contraer matrimonio y prohibición de discriminación, respectivamente. 

En un principio la tendencia del TEDH fue poco proclive a las consecuencias jurídicas de la transexualidad. Este panorama cambia a partir de la emblemática sentencia de 25 de marzo de 1992 (Sentencia Lyne Botella contra Francia), en la que se condena al Estado francés por no reconocer el sexo psicosocial del demandante y considerar esta negativa un atentado al artículo 8 CEDH. Aunque hubo de esperar a las trascendentales Sentencias I. y contra Reino Unido y Christine Goodwin contra Reino Unido dictadas con idéntica fecha, el 11 de julio de 2002, para hablar de un verdadero cambio de criterio. En ambas, se produjo la condena al Reino Unido por violar el derecho de los transexuales a la vida privada, a formar una familia y a contraer matrimonio conforme a su identidad sexual (artículos 8 y 12 del CEDH) ahora bien, una vez se había llevado a cabo la intervención quirúrgica.

Haciéndose eco de la jurisprudencia emanada del TEDH, el Tribunal Supremo español mantenía una posición firme respecto de exigir la cirugía de reasignación sexual —conditio sine qua non del cambio— para acceder al cambio de sexo y consecuentemente de nombre (Entre las sentencias del Supremo más significativas destacamos: STS de 2 de julio de 1987, STS 15 de julio de 1988, STS 3 de marzo de 1989 y STS de 19 de abril de 1991). Esta posición, tras la aprobación de la Ley 3/2007, es modificada en una sentencia clave, STS de 17 de septiembre de 2007, que, en concordancia con dicha norma, exime del requisito de la cirugía de reasignación sexual.

 

3.2. Respuesta del legislador español: La Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. 

3.2.1. Justificación y objeto

La respuesta legal española a la transexualidad se hace descansar en derechos fundamentales reconocidos en el artículo 10 CE en la medida en que la propia ley señala que se trata de una realidad social que requiere una respuesta del legislador, para que la inicial asignación registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas con el fin de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas. Este punto resulta crucial. Desde largo vienen reclamando los colectivos transexuales un derecho a la identidad sexual y esta ley parece reconocer, si bien de forma implícita, ese derecho a la identidad sexual o derecho a la identidad de género. 

La Ley 3/2007 tiene por objeto regular los requisitos necesarios para acceder al cambio de la inscripción relativa al sexo de una persona en el Registro civil, cuando dicha inscripción no se corresponde con su verdadera identidad de género; contempla, igualmente, el cambio del nombre propio para que no resulte discordante con el sexo reclamado. La rectificación registral del sexo y el cambio del nombre se dirigen a constatar como un hecho cierto el cambio ya producido de la identidad de género, de manera que queden garantizadas la seguridad jurídica y las exigencias del interés general. A tal efecto, dicho cambio de identidad habrá de acreditarse debidamente, y la rectificación registral se llevará a cabo de acuerdo con la regulación de los expedientes gubernativos del Registro civil (por ello, se reforma mediante esta Ley el artículo 54 de la Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957).

3.2.2. Presupuestos para la rectificación registral de la mención del sexo

1.Diagnóstico de disforia de género. La acreditación del cumplimiento de este requisito se puede realizar mediante informe de médico o psicólogo clínico (la ley no exige que el diagnóstico de disforia de género lo emitan dos especialistas, simultánea o sucesivamente, sino que declara la alternatividad “médico o psicólogo clínico”) en el que se hará referencia: 

 

a. A la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia.

b. A la ausencia de trastornos de la personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia indicada.

2. Tratamiento médico durante al menos 2 años. Dicho tratamiento está encaminado a acomodar las características físicas del sujeto en cuestión a las correspondientes al sexo reclamado. La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe, prefiriendo la ley que sea del médico que haya dirigido el tratamiento o, en su defecto, de un médico forense especializado.

La expresión legal “que (la persona) haya sido tratada médicamente” debe ser referida al tratamiento hormonal, si hemos de hacer caso al contexto médico —semejante tratamiento ofrece una continuidad temporal de la que carece una intervención quirúrgica— y normativo del precepto. Dicho tratamiento, según la Ley 3/2007, habrá de ser dispensado al menos durante 2 años para acomodar las características físicas a las que corresponden al sexo reclamado. En este sentido, la comunidad científica y médica internacional parece estar de acuerdo con un plazo como éste. Así, los especialistas en la materia afirman que los primeros efectos hormonales se empiezan a percibir entre la sexta y octava semana, completándose los cambios, aproximadamente, entre 6 y 24 meses. 

 

Resulta fundamental el artículo 4.2 de la Ley 3/2007, que deja patente que “no será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual”.  El hecho de que no se exija cirugía de reasignación sexual, constituye uno de los aspectos más significativos de la Ley española —y un cambio de enfoque respecto del criterio mantenido por el Tribunal Supremo español— que responde a una de las reclamaciones históricas del colectivo transexual. 

Ahora bien, a pesar de no ser necesaria legalmente la cirugía de reasignación sexual, algunos transexuales deciden someterse a este tipo de cirugía y para ello se debe contar con el informe diagnóstico favorable, llevar un tiempo desde el inicio del tratamiento hormonal (previo), la mayoría de edad y la petición expresa y firmada de la persona demandante. En este contexto de tratamiento de hormonación y cirugía cobra especial relieve el derecho de información y la adecuada prestación del consentimiento informado prestado para ambos tratamientos por escrito, de forma expresa e individualizada, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 8 dela Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Además, cabe señalar que los tratamientos médicos no son tampoco requisito necesario cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia. Cabe destacar, por tanto, cómo la Ley, además de eliminar el requisito que exigían los Tribunales de la cirugía de reasignación sexual, permite también excepcionar como requisito el tratamiento de acomodación física.

3.2.3. Procedimiento

De acuerdo con el actual tenor literal de la Ley 3/2007 (artículo 1.1.), toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello, puede solicitar la rectificación de la mención registral del sexo.

Hemos de subrayar una novedad importante respecto del requisito de mayoría de edad. El Tribunal Constitucional, Sentencia 99/2019 de 18 de julio de 2019, ha considerado inconstitucional que el artículo cuestionado (art. 1.1. de la Ley 3/2007) no permita cambiar el sexo registral (y, consiguientemente, el nombre) a los menores de edad, que, no obstante, tengan “suficiente madurez” y se encuentren en una “situación estable de transexualidad”, por entender que dicha prohibición supone una injerencia desproporcionada en su derecho a la intimidad y es contraria al principio que les garantiza un espacio de libertad en la conformación de su identidad, máxime, por tratarse de una norma automática y que no contempla régimen intermedio alguno –por ejemplo, cambio de nombre, pero no de sexo– para las situaciones de transición. De esta forma, (en espera de hipotéticas especificaciones normativas concretando estos requisitos), hemos de entender que tras esta sentencia, los menores de edad (en los que concurran los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007), con “suficiente madurez” y que se encuentren en una “situación estable de transexualidad”, podrán, por sí solos (sin necesidad de asistencia de sus representantes legales), pedir el cambio registral de sexo y el consiguiente cambio de nombre, debiendo, apreciarse la concurrencia de estos requisitos caso por caso 

En la actualidad, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, permite la rectificación registral de la mención del sexo (y, por consiguiente, de nombre) a través de un expediente gubernativo, que se tramitará ante el Registro Civil del domicilio del solicitante. Se ha producido un cambio ciertamente significativo respecto de la situación anterior en la que se había consolidado la vía judicialdel proceso declarativo ordinario para la rectificación registral. En este sentido, tanto la Dirección General de los Registros y del Notariado como el Tribunal Supremo habían considerado la sentencia judicial como el cauce procesal adecuado para rectificar la inscripción registral de sexo del transexual. Frente a ello, La Ley 3/2007 se remite a la vía del expediente gubernativo que permite la rectificación sin necesidad de sentencia judicial firme.

En definitiva, la labor del legislador es encomiable por cuanto aborda la principal reivindicación de los colectivos directamente afectados, a saber, el reconocimiento legal de la rectificación registral de la mención del dato del sexo y del nombre propio del transexual, e igualmente significativo es que prescinda del requerimiento de la cirugía de reasignación sexual y que acuda al cauce del expediente gubernativo, desjudicialización por tanto el proceso.

Bibliografía:

Cambio de sexo (jurídico) de Enrique Rubio Torrano

Derecho a la identidad (jurídico) de Ángela Aparisi Miralles

Bibliografía. ATIENZA MACÍAS, Elena / ARMAZA ARMAZA, Emilio José, “La transexualidad: aspectos jurídico-sanitarios en el ordenamiento español”, Salud colectiva, núm. 3, vol. 10, 2014, pp. 365-377; Benjamin, Harry, The Transsexual Phenomenon, The Julian Press Publishers, New York, 1966; BUSTOS MORENO, Yolanda B., La transexualidad (De acuerdo a la Ley 3/2007, de 15 de marzo), Dykinson, Madrid, 2008; DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, Federico, “Problemas legales en el tratamiento médico de la disforia de género en menores de edad”, ADOLESCERE, vol. VI, 2018, pp. 32-38; LÓPEZ-GALIACHO PERONA, Javier, La problemática jurídica de la transexualidad, McGraw-Hill, Madrid, 1998; ROBLES GARCÍA, Rebeca / AYUSO-MATEOS, José Luis, “CIE-11 y la despatologización de la condición transgénero”, Revista de psiquiatria y salud mental, núm. 2, vol. 12, 2019, pp. 65-67; ROMEO CASABONA, Carlos María, El Médico y el Derecho Penal, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2011.