wrongful life, birth

Autor:

Véase: Responsabilidad perinatal.

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responsabilidad perinatal (Jurídico)

Autor: ANDREAMACÍA MORILLO

I. Introducción.—Dentro de la expresión responsabilidad perinatal se pueden entender englobadas todas las acciones de responsabilidad civil relacionadas con el inicio de la vida; esto es, todas las acciones en las que el nacimiento se configura como el momento en el cual se concreta un daño cuyo riesgo fue iniciado por un comportamiento anterior, así como todas aquéllas en las que el hecho mismo de la vida es el que se pretende constituir como daño. Este punto de partida pone de relieve, automáticamente, dos cuestiones: la primera es que existe una pluralidad de acciones de responsabilidad civil incluidas bajo esta terminología; la segunda es que se trata de acciones de responsabilidad que, por su propio contexto y por su posible contradicción con valores fundamentales del ordenamiento jurídico —principalmente, la vida—, se enfrentan a graves dificultades de admisión y de efectiva estimación. Dejando la primera de estas cuestiones para más adelante, merece la pena detenerse en la problemática general que suscitan todas las acciones de responsabilidad perinatal, para poner de relieve desde un primer momento el panorama en el que se ubican.
Siguiendo la estela de Estados Unidos, son ya numerosos los países en los que se han planteado todas o, al menos, algunas de estas acciones (tal es el caso, entre otros, de Alemania, España, Francia, Inglaterra e Italia). En todos ellos, la presencia de este tipo de pretensiones se justifica por la conjunción de una serie de factores: fundamentalmente, por un lado, el desarrollo que ha experimentado la propia institución de la responsabilidad civil, y, por otro, el avance de la ciencia médica. Por ello, no es del todo descartable —más aún, podría decirse que es, incluso, previsible— que estas acciones se presenten en otros ordenamientos nacionales en algún momento no muy lejano, en la medida en que concurran también en ellos tales elementos.
Por lo que respecta al primero de los factores concurrentes, ya desde el siglo pasado la responsabilidad civil ha venido experimentando un cambio en cuanto a las funciones que la sociedad pretende que desarrolle. Concretamente, en la imagen social de esta institución —que no, necesariamente, en los textos legales en los que se regula— se ha pasado de una concepción originaria en que la responsabilidad civil se situaba como excepción —frente a la regla general de que el daño que sufre una persona sólo se puede imputar a otra cuando existe un motivo suficiente que lo justifica—, a la idea de que la responsabilidad ha de servir como vía para reparar cualquier revés o contrariedad que experimente un individuo, sea o no atribuible a un comportamiento culpable de otro. Este proceso ha afectado, indudablemente, al propio concepto de daño, que parece haber pasado a ser el elemento central de la responsabilidad y que —desde su falta de definición concreta— se ha extendido y ampliado, incluyendo en su seno las lesiones a nuevos tipos de intereses jurídicamente protegidos o valorados por el ordenamiento. La admisión del daño moral es el primer paso y, tras él, comienzan a plantearse como daños otros menoscabos o perjuicios que, hasta el momento, habían sido asumidos directamente por quienes los sufrían. La creciente secularización de la población ha provocado un cambio en la mentalidad de los individuos, que pasan de concebir el daño como voluntad divina que ha de soportarse, a reivindicar con fuerza sus derechos y pretender que alguien pague por cualquier daño que puedan sufrir durante su existencia.
En este contexto es donde aparece la idea del inicio de la vida como evento susceptible de ser calificado como daño, lo cual era inimaginable hasta épocas no muy lejanas; sólo en un proceso de constante ampliación de los límites de la responsabilidad y del concepto de daño puede surgir la pregunta de si es posible reclamar responsabilidad por un evento asociado al hecho de la vida. A partir de las acciones de vida insatisfactoria o vida privada de ventajas (dissatisfied o disadvantaged life) surgidas en 1963 en Estados Unidos (caso Zepeda v. Zepeda), en las que el hijo nacido en unas circunstancias familiares o sociales poco idóneas (v. gr., bajo el estigma de la ilegitimidad) interpone una demanda de responsabilidad frente a sus padres por su nacimiento en tal contexto, el hecho de la propia vida comienza a contemplarse no sólo como desencadenante de una serie de daños, sino como posible daño en sí mismo considerado. Pese a que, desde un principio, estas acciones fueron generalmente rechazadas (sobre argumentos tales como la ausencia de daño, su contrariedad al orden público o el riesgo de una avalancha de reclamaciones), sirvieron para abrir el camino a la consideración de la vida o del nacimiento como daño y, con ello, a la diversa tipología de las acciones de responsabilidad perinatal. Ahora bien, probablemente, la evolución de la imagen social de la responsabilidad civil no sería suficiente para llegar a este resultado si no hubiera venido acompañada del segundo factor ya mencionado: el avance de la Medicina. Uno de los ámbitos donde mayor incidencia han tenido los constantes descubrimientos científicos y técnicos producidos durante los dos últimos siglos en el campo médico es el de la responsabilidad perinatal.
De hecho, aunque esta incidencia se manifiesta con mayor claridad en algunas de estas acciones —principalmente, respecto de las acciones de wrongful birth y wrongful life—, en todas ellas el desarrollo de la ciencia médica tiene relevancia. Así, por un lado, los avances científicos y técnicos han posibilitado una mayor y mejor aproximación a la identificación de los cursos causales, especialmente complejos cuando se trata de determinar el origen de un daño producido en fase prenatal. Por otro lado, hay que mencionar el desarrollo de los métodos anticonceptivos, con su incidencia sobre la facultad de los individuos de planificar la futura descendencia. Finalmente, el avance de la ciencia en el ámbito del diagnóstico genético y el diagnóstico prenatal ha hecho surgir nuevas pretensiones de los pacientes en relación a la información de que pueden disponer y sobre la que pueden adoptar decisiones respecto de la descendencia futura. Lo que antes no era posible, ahora lo es; e, igualmente, lo que antes no era considerado un daño —por ser imposible de evitar— , ahora puede serlo (sobre todo, cuando esto se conjuga con las crecientes exigencias de los pacientes que, al no obtener el resultado de diagnóstico o curación que pretenden, responsabilizan de ello al médico). En otras palabras, el extraordinario desarrollo científico y técnico de la Medicina ha permitido que surjan nuevas pretensiones, que, en caso de no verse satisfechas, se transforman en demandas de responsabilidad.
Los factores mencionados hasta el momento explican las razones que subyacen a la idea de la reclamación de responsabilidad por o con origen en el hecho de la vida. Ahora bien, exponer que este tipo de acciones ha surgido o que, de hecho, se han planteado ante los tribunales de diversos países no es más que una constatación fáctica de una realidad actual. Sin entrar ahora en el examen de la respuesta que se ha ofrecido por parte de doctrina y jurisprudencia a cada tipo de demanda de responsabilidad perinatal (lo que se analizará con ocasión del estudio de cada una de estas acciones), es importante subrayar desde un principio que, en general, todas estas acciones de responsabilidad relacionadas con la vida se han enfrentado a una gran oposición por el hecho de su relación con ese mismo valor, que se califica como fundamental en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos.
Efectivamente, tanto la calificación de la propia vida como daño jurídicamente indemnizable, como su condición de presupuesto a partir del cual se concreta el daño de un comportamiento anterior al nacimiento lleva en muchas ocasiones a un rechazo, por principio, de este tipo de reclamaciones de responsabilidad. El problema es que, frecuentemente, este rechazo se debe más bien a una interpretación que se añade al hecho de que en un determinado ordenamiento jurídico se identifique la vida como derecho del individuo y como bien jurídico digno de protección. Dicho de otra forma, muchos de los argumentos esgrimidos contra las acciones de responsabilidad perinatal están teñidos de un matiz ideológico añadido al bien vida. Así, por ejemplo, se suele oponer a la reclamación del daño que dice sufrir un sujeto por el hecho de vivir, que la vida es el bien más precioso del ser humano y que, por definición, no puede ser un daño; o a la reclamación de un daño por un nacimiento no deseado se opone que toda nueva vida es siempre un don y una bendición. Estos argumentos, con trasfondo ideológico, desvían o enturbian el análisis netamente jurídico que merece y requiere la responsabilidad civil.
En términos jurídicos, para estimar o rechazar cada una de estas pretensiones, lo que ha de comprobarse es si existe un comportamiento activo u omisivo, un daño, una relación de causalidad entre ambos y un criterio de imputación subjetiva que permita atribuir el daño a un sujeto distinto de la víctima del mismo (sea la culpa o sea, en su caso, el establecimiento de un sistema de responsabilidad objetiva); es decir, comprobar que concurren los elementos necesarios para que surja la responsabilidad civil. Por tanto, el debate sobre la pertinencia de estas acciones de responsabilidad perinatal se ha de reconducir al estudio de los elementos de la responsabilidad civil en cada uno de los tipos de acciones asociadas al hecho de la vida; tal es el enfoque que se ofrece aquí.
Dentro de este enfoque jurídico, y antes de abordar la tipología de acciones de responsabilidad perinatal, hay que señalar que sólo se van a analizar estas acciones desde la perspectiva de la responsabilidad civil, sin entrar en la responsabilidad penal; varios motivos justifican este proceder. Concretamente, hay que señalar que en la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos no existe un tipo penal específico de responsabilidad penal perinatal, probablemente porque son múltiples los comportamientos que pueden verse englobados en estos supuestos, en tanto que son varios los tipos de acciones que se pueden enlazar con el hecho de la vida. Además, dentro de estos posibles comportamientos, hay que tener en cuenta que algunos de ellos difícilmente podrían considerarse delictivos (v. gr., un defecto en la información proporcionada a la gestante sobre el estado del embrión o feto), por lo que no procede un examen de la responsabilidad penal que puedan llevar aparejada. Otros, en cambio, sí están tipificados como delito, pero cuentan ya con una voz propia en esta obra, por lo que procede remitir su estudio a la misma (vid. Lesiones al feto y Manipulación genética, delitos relativos a), sin entrar aquí en profundidad en ellos, aunque algo pueda indicarse respecto de la acción de responsabilidad civil derivada de delito en estos casos, por el daño derivado del comportamiento delictivo.
Centrados en la responsabilidad civil, ésta se ha de estudiar en el sentido amplio de la expresión, como institución que persigue la reparación del daño que experimenta una persona, con independencia de la regulación concreta conforme a la que se deba hacer valer tal pretensión. Dicho de otra forma, en las acciones de responsabilidad perinatal pueden darse supuestos de responsabilidad contractual, supuestos de responsabilidad extracontractual e, incluso, supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado. Para aplicar una u otra normativa, la solución dependerá, generalmente, de si la acción se dirige o no contra un profesional biosanitario, supuesto en el que podrá entrar en juego la responsabilidad patrimonial del Estado (en caso de que los hechos se produzcan en el contexto de la Sanidad Pública), o, en su caso, la responsabilidad contractual (siempre que el daño se produzca con motivo de la ejecución de la prestación de servicios médicos convenida, que sea reclamado por quien celebró el contrato con el profesional biosanitario y que el causante del mismo sea aquél con quien se vinculó contractualmente el paciente). La cuestión no carece de relevancia, si se tiene en cuenta, por ejemplo, los distintos plazos de prescripción de las acciones o la cuestión de la responsabilidad por hecho ajeno, que presenta distinto perfil de acuerdo con cada una de las normativas reguladoras de la responsabilidad civil. En cualquier caso, todas ellas comparten unos mismos elementos o presupuestos de base, por lo que puede considerarse común la problemática que aquí se exponga respecto de cada tipo de acción de responsabilidad perinatal, con independencia de la vía concreta por la que se ejercite la pretensión en caso de un ejercicio judicial de la misma.
II. Tipología de las acciones de responsabilidad civil relacionadas con el inicio de la vida.— Como se ha indicado, dentro de la expresión responsabilidad perinatal se comprende un conjunto más o menos heterogéneo de acciones de responsabilidad que tienen como punto común la existencia de algún tipo de relación con el hecho de la vida, bien porque ésta se sitúe como presupuesto de la responsabilidad o bien porque se identifique con el daño por el que se reclama una reparación. Se trata, básicamente, de las acciones de wrongful conception (también, llamadas wrongful pregnancy o responsabilidad por nacimiento no deseado), las acciones de procreación irresponsable, las acciones de responsabilidad por lesiones preconceptivas o prenatales y las acciones de wrongful birth y wrongful life.
Las diferencias entre ellas aconsejan un estudio y un tratamiento independiente de cada una; pese a compartir la problemática común que ya se ha puesto de relieve, sus propias peculiaridades y la distinta forma en que está presente en todas el hecho del nacimiento o el bien vida han llevado a diversas reacciones por parte de la doctrina y de la jurisprudencia respecto de cada una de ellas. Además, un recorrido por estas acciones de responsabilidad servirá para definir en qué consiste cada una y qué es lo que la diferencia del resto, labor de distinción especialmente importante a fin de evitar confusiones entre ellas que lleven a un tratamiento inadecuado de las mismas, pues los problemas que plantean no son iguales.
Ahora bien, antes de comenzar con la exposición de la tipología de estas acciones, hay que señalar que lo que aquí se va a plantear son los supuestos típicos o, por así decirlo, puros, en el sentido de que el problema que se muestra a través de cada una de estas acciones es único y distinto del que caracteriza al resto. En la práctica, por el contrario, es más que posible que unos mismos hechos puedan contener elementos de más de uno de estos tipos; por ejemplo, el caso de un nacimiento no deseado en el que no se informe a la gestante de que el embrión o feto sufre de una grave enfermedad reúne en sí, como se verá, el presupuesto de las acciones de wrongful conception y el de las acciones de wrongful birth y wrongful life, y un caso en el que se cause una lesión al embrión, de la que, además, no se informe a la gestante, puede dar lugar a una acción de responsabilidad por la lesión prenatal e, igualmente, a las acciones de wrongful birth y wrongful life. Por tanto, en la medida en que esto se produzca, los mismos hechos podrán constituir la base para la demanda de responsabilidad por parte de distintos sujetos en reclamación de distintos daños, y serán estos elementos los que individualicen cada pretensión y permitan su tratamiento dentro de una de las categorías que aquí se van a exponer, sin perjuicio de que, contemplado el supuesto en su conjunto, responda o pueda responder a más de una de ellas.
En todo caso, con carácter previo, hay que hacer una doble precisión respecto de las que aquí se han seleccionado. Concretamente, los cuatro tipos de acciones que van a ser objeto de exposición son, por un lado, los que, hasta el momento, se han planteado ante los tribunales de distintos países y se han analizado por la doctrina. No obstante, esto no significa que sean las únicas acciones de responsabilidad que pueden surgir en el contexto del nacimiento o de la vida. De hecho, no sólo se trata de que, en el proceso ya referido de expansión de la responsabilidad civil y de cambio de la imagen social de esta institución, puedan idearse nuevos daños por los que se pretenda obtener una reparación (no hay que despreciar nunca la inventiva humana), sino de que no es descartable que, en el futuro, los avances científicos o técnicos hagan surgir nuevas fuentes de peligro o nuevas pretensiones en los sujetos, cuya insatisfacción se reclame como un nuevo tipo de daño. En otras palabras, el proceso de expansión de la responsabilidad civil en relación con la vida no se encuentra terminado necesariamente.
Por otro lado, las acciones aquí expuestas son sólo las que tienen como presupuesto o como objeto el hecho de la vida, pues son las que se pueden considerar que responden al concepto de responsabilidad perinatal. Por el contrario, no se van a analizar otras acciones cuyo supuesto de hecho no esté relacionado con este presupuesto, aunque pudiera parecer cercano por la proximidad temporal al hecho del inicio de la vida. Así, no se va a tratar sobre las acciones de reclamación de responsabilidad por hechos posteriores al nacimiento, ni tampoco sobre las llamadas acciones de wrongful adoption (una agencia de adopción selecciona, de forma negligente o fraudulenta, a un niño enfermo y los adoptantes desconocen esta situación hasta un momento posterior a la adopción), pues la posible reclamación de responsabilidad no guarda una relación directa con el nacimiento o la vida del adoptado.
Como última precisión introductoria, resta por hacer una breve referencia al criterio de clasificación que se ha empleado a la hora de abordar las acciones de responsabilidad perinatal. Aunque son varios los elementos que separan a estas acciones, y, por tanto, varios los posibles criterios de clasificación, el criterio fundamental que permite poner de relieve la problemática presente en cada una de ellas es el que distingue entre los supuestos relacionados con una vida sana, pero no deseada (donde se han de incluir, fundamentalmente, las acciones de wrongful conception) y los relacionados con una vida enferma o con defectos (categoría en la que se integraría el resto de las acciones de responsabilidad perinatal: procreación irresponsable, lesiones preconceptivas y prenatales y acciones de wrongful birth y wrongful life).
A partir de ahí, dentro del segundo grupo, se debe establecer una nueva distinción, según esta vida enferma fuera o no la única vida que podría desarrollar el nacido en estas condiciones; es decir, según se pueda afirmar o no que, de no ser por el comportamiento lesivo, el niño habría nacido sano. Así, se ha de distinguir entre los supuestos en los que el comportamiento lesivo es la causa de la enfermedad o defecto, y el hecho del nacimiento o de la vida es sólo el presupuesto a partir del cual se manifiesta el daño (responsabilidad por lesiones preconceptivas o prenatales), y los supuestos en los que la enfermedad o el defecto es producto de la naturaleza, por lo que en ningún caso habría sido posible que el niño naciera sano, y es entonces la propia vida enferma la que se sitúa como daño (acciones de wrongful birth y wrongful life); compartiendo elementos de ambos se encuentran las acciones de procreación irresponsable.
2.1. Acciones de responsabilidad civil relacionadas con una vida sana pero no deseada.—Dentro de esta categoría se integran las llamadas acciones de wrongful conception o nacimiento no deseado; ocasionalmente, también se las puede encontrar bajo la denominación de wrongful pregnancy, si bien ha de advertirse que hay autores que distinguen entre ambas denominaciones según qué daños se reclamen (todos los derivados del nacimiento no deseado y de los gastos que ocasiona el niño o bien sólo los gastos del embarazo) o según el supuesto de hecho que conduce al nacimiento no deseado (reservando, por ejemplo, el término wrongful conception para los casos de esterilización fallida). Es más frecuente, sin embargo, el término wrongful conception o su correspondiente traducción (nacimiento no deseado, bambino non voluto, etc.).
Sea cual sea su denominación, lo que se reclama a través de estas acciones es el daño que se deriva del hecho de un nacimiento no deseado. Uno o ambos progenitores reclaman una indemnización por el nacimiento de un hijo que no sólo no habían planeado tener, sino que —lo que es más— habían tratado de evitar. Los gastos que genera el nuevo miembro de la familia, así como, en su caso, el daño moral por el embarazo no deseado sirven como presupuesto sobre el que se apoya la pretensión de los progenitores. Concretamente, la demanda se centra en reclamar la responsabilidad civil de aquéllos que, por su negligencia, no lograron impedir este nacimiento no deseado o contribuyeron a que se produjera la concepción no planificada. Por ello, generalmente, este tipo de reclamaciones se interpone contra los profesionales sanitarios a los que se dirigieron los progenitores en su pretensión de planificar su descendencia, pero esto no significa que sean los únicos posibles legitimados pasivos de estas acciones; de hecho, en algunos de los posibles escenarios de esta problemática, el comportamiento negligente puede proceder de cualquier sujeto, profesional o no.
Por otra parte, hay que señalar que, en este contexto, no suele plantearse una reclamación de responsabilidad por parte del niño nacido en estas condiciones, probablemente porque, en el supuesto típico o paradigmático de wrongful conception, éste nace en buenas condiciones de salud, por lo que es difícil apreciar un valor o interés cuya lesión pueda ser susceptible de indemnización. Ahora bien, la posible reclamación del niño sano por el hecho de su nacimiento sí se planteó en su momento en Estados Unidos. Además de las acciones de dissatisfied o disadvantaged life ya referidas —en las que la reclamación se dirigía contra los progenitores que concibieron al niño nacido en condiciones sociales desfavorables—, también se llegó a interponer alguna demanda de responsabilidad frente a los profesionales médicos que no habían impedido un nacimiento no deseado o no planeado (tal fue, por ejemplo, el caso Williams v. State of New York). Ahora bien, al igual que las acciones de dissatisfied o disadvantaged life, y sobre la base de argumentos muy parecidos, este tipo de pretensiones no han sido admitidas por los tribunales estadounidenses.
Retomando el tema, antes de examinar la problemática que han generado este tipo concreto de acciones de responsabilidad perinatal, conviene exponer de manera sucinta los posibles escenarios en que pueden surgir estas pretensiones de reparación por el nacimiento de un niño sano no deseado. En todos ellos se parte del comportamiento de un sujeto que, con él, pretende evitar concebir descendencia o evitar que ésta llegue a nacer, pero los hechos se encadenan de forma que no se alcanza el resultado esperado, por la intervención de otro sujeto del cual se reclama posteriormente una indemnización por el nacimiento no deseado. Con este presupuesto, básicamente los grupos de casos que pueden dar lugar a una acción de wrongful conception son tres:
a) El primer grupo engloba los casos en los que, pese a que una persona se somete a una intervención de esterilización (ligadura de trompas, histerectomía o vasectomía), posteriormente concibe descendencia. La reclamación de responsabilidad por el nacimiento no deseado se ha planteado en este contexto no sólo cuando se demuestra que la operación se llevó a cabo de forma negligente (v. gr., SSTS de 10 de octubre de 1995 y 5 de junio de 1998), sino también cuando la intervención se realizó de acuerdo con los dictados de la lex artis, pero hubo una omisión de la información al paciente sobre los riesgos de fracaso de la intervención o sobre el tratamiento o cuidados necesarios posteriores a dicha intervención, tendentes a garantizar el resultado perseguido (sirvan de ejemplo las SSTS de 25 de abril de 1994, 31 de enero de 1996 y 11 de febrero de 1997). En este último caso, cuando se produce el nacimiento de un niño, la responsabilidad civil se pretende basar en una intensificación del deber de información, en el contexto de una prestación sanitaria integrada en el ámbito de la llamada Medicina voluntaria, donde se dice por la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia que la obligación que asume el médico interviniente se aproxima a una obligación de resultado.
b) En el segundo grupo se encuentran los casos de interrupciones de embarazo fallidas. Se trata del supuesto en el que, pese al sometimiento de la mujer a una intervención de interrupción voluntaria del embarazo, no se produce el resultado buscado —por negligencia del médico o de los médicos intervinientes—, pues nace un niño. En la práctica española no se ha planteado ningún caso de este tipo, pero sí se han interpuesto reclamaciones de responsabilidad por estos hechos en Alemania (OLG Stuttgart de 28 de enero de 1987), Italia (Corte d´Apello di Bologna, de 19 de diciembre de 1991 y Tribunale di Cagliari de 23 de febrero de 1995), Francia (Cour de Cassation de 25 de junio de 1991) o Estados Unidos (Nanke v. Napier o Wilezynski v. Goodman), con una respuesta generalmente favorable a la responsabilidad del médico.
c) Finalmente, el tercer grupo corresponde a los casos de utilización o empleo de métodos anticonceptivos que no producen el resultado esperado de impedir el embarazo. En este contexto, la responsabilidad por el nacimiento no deseado puede plantearse en dos supuestos distintos, en los que se ven afectados diversos sujetos. En primer lugar, cuando la concepción no planeada se produce por un defecto del método anticonceptivo (STS de 24 de septiembre de 1999), se podría reclamar responsabilidad civil de aquéllos a los que las normas sobre responsabilidad por productos defectuosos imputan la obligación de reparar el daño (v. gr., en el caso español, el art. 135 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios señala al productor o distribuidor, según el caso), ocasionalmente, además, en concurrencia con la posible responsabilidad del médico que, en su caso, aplique el producto defectuoso al paciente, en la medida en que le pueda ser exigible al primero conocer el defecto en cuestión o se le pueda imputar a su esfera de control el daño sufrido.
En segundo lugar, en ausencia de defecto en el producto anticonceptivo, se ha planteado también la reclamación de responsabilidad en relación con estos métodos en cuatro casos: cuando estos métodos precisen para su aplicación de la intervención de un profesional médico (v. gr., la implantación de un DIU) y éste actúe de forma negligente malogrando el efecto anticonceptivo del producto; cuando el médico prescriba un método anticonceptivo inadecuado para el paciente, de acuerdo con las características de este último, y el producto o medicamento prescrito no despliegue eficacia anticonceptiva por este motivo; cuando se prescriba negligentemente como método anticonceptivo un medicamento que careciera de tal virtud o, finalmente, cuando el médico informe al paciente de que no precisa de método anticonceptivo alguno, en la creencia de que no era necesario para impedir el embarazo, por estimarse una situación de esterilidad que no responde a la realidad que conocía o debía conocer el médico.
A estos supuestos en que la reclamación se dirige contra un profesional biosanitario —generalmente, un médico especialista en ginecología—, ha de añadirse la hipótesis de que la negligencia respecto del método anticonceptivo se produzca en el proceso de venta del mismo al usuario; esto es, generalmente, por negligencia del farmacéutico. En este sentido, ha de mencionarse una serie de casos que se plantearon ante los tribunales alemanes a finales de los años 60 y principios de los 70, en los que las mujeres a las que un facultativo les había recetado un método anticonceptivo oral (en general, la comúnmente llamada «píldora anticonceptiva ») recibían en la farmacia un medicamento distinto, que carecía de facultades anticonceptivas, resultando posteriormente un embarazo (LG Itzehoe de 21 de noviembre de 1968 y LG München 27 de febrero de 1970; igualmente, en Estados Unidos, el caso Troppi v. Scarf). En todo caso, hay que señalar que se ha puesto de relieve en ocasiones que, para decidir si procede o no la indemnización al adquirente del supuesto producto anticonceptivo, debe ponderarse en qué medida le era exigible que reconociera el error del farmacéutico, pues, de ser la respuesta afirmativa, debería tenerse en cuenta la concurrencia de culpas entre el farmacéutico y el adquirente, de cara a la imputación del daño exclusivamente al comportamiento del primero.
De hecho, en general, en todos estos casos de nacimiento no deseado relacionado con el uso de métodos anticonceptivos, se ha de observar también el comportamiento del usuario de estos métodos. Concretamente, existe un cierto consenso respecto de que la responsabilidad se ha de excluir cuando el embarazo se debe a una incorrecta utilización del método anticonceptivo por el propio paciente, pues se trataría de un supuesto de culpa de la propia víctima.
En todos los supuestos que se acaban de exponer, el daño sobre el que se asienta la reclamación de responsabilidad parece identificarse con el niño que ha nacido y que no era deseado por sus progenitores, pues no sólo su concepción y su nacimiento es para éstos un perjuicio (en tanto que pretendieron evitarlo), sino que también su propia existencia parece calificarse como tal. No obstante, este primer enfoque arrastra consigo una serie de valoraciones que dificultan gravemente la estimación de la responsabilidad civil, en cuanto al concepto de daño indemnizable. Por un lado, se encuentran las dudas puestas anteriormente de relieve respecto de la posibilidad de caracterizar al hecho de la vida como daño; por otro, se señala también entre la doctrina —fundamentalmente, en Alemania— que centrar el daño en el niño nacido atenta contra la dignidad humana, pues rebaja el valor de éste frente a sus progenitores y lo cosifica, al traducir su nacimiento a los términos económicos de la indemnización. Ambas objeciones se constituyen, de hecho, en el principal argumento de rechazo de este tipo de acciones.
Ahora bien, dado que el obstáculo a la estimación de la reclamación de responsabilidad reside en la identificación del daño por el que se pretende obtener una reparación, la doctrina que ha estudiado con mayor profundidad este tipo de acciones ha propuesto otras alternativas a la hora de establecer cuál es el daño jurídicamente indemnizable, tratando de separarlo del hecho de la vida. Este cambio de perspectiva se lleva a cabo, inicialmente, por la jurisprudencia alemana a través de la llamada teoría de la separación (Trennungslehre). Consiste en la distinción, desde un punto de vista teórico, entre el niño que ha nacido y los gastos que el mismo genera y que han de ser asumidos por los progenitores (manutención, educación…, etc.). A partir de ahí, se dice que el daño por el que se solicita una indemnización no es el nacimiento del niño en sí, sino los gastos que lleva aparejados. Esto, se dice, no significa calificar negativamente la vida humana, sino simplemente reconocer el hecho de que un niño conlleva una serie de costes que sus progenitores no tenían intención de asumir, pues actuaron precisamente para evitarlos.
Ciertamente, esta argumentación no es aceptada unánimemente en su país de origen, donde parte de la doctrina considera que, pese a todo, la separación pretendida no esconde el hecho de que la indemnización se deriva del nacimiento del niño y que va contra la ley trasladar al responsable, por vía de la responsabilidad civil, la carga del mantenimiento del niño que pesa sobre los progenitores. Sin embargo, ha recibido un amplio apoyo doctrinal y jurisprudencial (v. gr., BGH, de 23 de marzo de 1995 y BverfG, de 12 de noviembre de 1997). El mérito de esta teoría reside en que abre el camino a la idea de separar el daño por el que se reclama una indemnización del hecho mismo de la vida del niño, facilitando la estimación de la reclamación de responsabilidad civil. De hecho, este giro en el enfoque ha sido bien acogido en general por la jurisprudencia, que, en la mayor parte de los casos, suele estimar la reclamación de los progenitores por wrongful conception. Por tanto, puede afirmarse que el éxito en este cambio de perspectiva a la hora de justificar el daño ha sido una de las causas de su aceptación general.
A partir de ahí, se han propuesto otras alternativas para identificar el daño por el que puede solicitarse una indemnización en el contexto de estas acciones de wrongful conception. Concretamente, por un lado, se apunta hacia la idea de que el daño que experimentan los progenitores se encuentra en la lesión de la libertad de procreación (v. gr., STS 24 de septiembre de 1999), que emana de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad. Esta libertad no sólo puede ser ejercitada en sentido positivo, sino también en sentido negativo —decisión de no procrear—, y cualquier conducta que frustre esta decisión supone una lesión a la misma y, con ello, un daño. Así, en tanto que, en estos casos, la conducta del responsable impide que se pueda poner en práctica una decisión ya tomada de ejercitar esta libertad en sentido negativo, se puede decir que es la causa del daño que implica la privación de esta libertad.
Junto a esto, por otro lado, se apunta en ocasiones a que el daño consiste en el desasosiego y la incertidumbre que les produce a los progenitores la llegada inesperada de un nuevo miembro a la familia; o, también, en la lesión de la integridad corporal o moral de la mujer por el proceso de embarazo no deseado.
Ahora bien, a diferencia de la reclamación por los gastos generados por el niño, la acogida que han tenido los otros daños de contenido no patrimonial ha sido dispar. Dicho de otra forma, si bien existe una posición mayoritaria favorable a la reparación del daño por wrongful conception entre la jurisprudencia de los países en que estas demandas se han planteado con mayor frecuencia (v. gr., Alemania, España o Estados Unidos), la indemnización suele limitarse a los gastos que genera la vida no planeada; esto es, al daño patrimonial. Los tribunales, sin embargo, son mucho más reacios normalmente a admitir una partida indemnizatoria por daño moral (sirvan de ejemplo las SSTS de 25 de abril de 1994 y de 5 de junio de 1998). A los reparos generales frente a la idea de indemnizar por el hecho de la vida o por una consecuencia derivada de ésta se suma la dificultad de valorar este tipo de daños; sobre todo cuando el daño pretende identificarse en la privación o lesión de la libertad de procreación.
Frente a ello, sin embargo, se sugiere por la doctrina la posibilidad de valerse de parámetros o guías que aporten una cierta orientación en esta valoración. Así, por ejemplo, el monto de las cargas aparejadas al nacimiento de la criatura puede dar una idea aproximada del valor de la lesión a la libertad de procreación, puesto que el sujeto que pretendió ejercitar esta libertad en sentido negativo manifestó con ello, precisamente, su voluntad de no asumir tales cargas. Siempre que este criterio no lleve a indemnizar dos veces el mismo daño (se corre el riesgo de que se indemnice dos veces por los gastos de mantenimiento: una vez valorado como daño patrimonial y otra, como daño moral), la idea puede ser, ciertamente, valiosa.
De todas formas, la admisión generalizada entre doctrina y jurisprudencia de las acciones de wrongful conception —pese a las discrepancias que puedan plantearse respecto de las partidas de daños indemnizables— no significa, sin embargo, que no exista discusión respecto de las mismas. Al margen de la oposición que puedan suscitar por su relación con el hecho de la vida —oposición que comparten con las demás acciones de responsabilidad perinatal—, no se puede terminar la exposición de estas acciones sin mencionar un argumento propio que se ha formulado en contra de la admisión de una reparación por el daño asociado al nacimiento no deseado y que tiene que ver con el deber de mitigación del daño que se dice que pesa sobre la víctima del mismo, de acuerdo con el principio de la buena fe. Concretamente, en ocasiones se ha alegado que aquél cuyas expectativas de no concebir o de impedir un nacimiento se ven frustradas, y que sufre por ello un daño, debería mitigar éste impidiendo el posterior nacimiento o evitando asumir los gastos que lleva inextricablemente unidos. En otras palabras, se pretende que el que conciba sin desearlo se someta con posterioridad a un aborto voluntario o entregue al niño en adopción, a fin de mitigar con ello los daños imputables al que frustró la decisión que había adoptado; de lo contrario, no puede reclamar una indemnización por estos daños que estaba obligado a evitar, de acuerdo con la buena fe.
Como puede imaginarse, este tipo de argumentaciones ha sido muy discutido y se rechaza en general en la mayoría de los países (con excepción de Alemania o Inglaterra, donde una doctrina y jurisprudencia minoritaria lo sostiene, en especial en los casos en que el nacimiento ha seguido al fracaso de una intervención de interrupción del embarazo). No sólo se trata de que este pretendido deber de mitigación del daño basado en el principio de buena fe sólo se predique normalmente en el contexto de la responsabilidad contractual (quedando al margen del mismo, por tanto, los supuestos de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad patrimonial del Estado), sino que, además, es harto dudoso que el deber de mitigación del daño obligue a la víctima a desarrollar este tipo de actuaciones que afectan a su integridad física, a sus creencias y a su desarrollo personal. De hecho, la no exigibilidad de los comportamientos planteados es el principal motivo que lleva a la mayoría de la doctrina a rechazar estos argumentos. A esto ha de añadirse, por otro lado, que el comportamiento que se exige desarrollar a los progenitores para mitigar el daño no es necesariamente libre o condicionado sólo a su voluntad (en muchos ordenamientos jurídicos el aborto no es una facultad que quede a la libre decisión de la gestante, sino que sólo se permite en una serie de supuestos tasados; y lo mismo se puede decir, en general, de la entrega en adopción), así como que es dudoso que las medidas propuestas mitiguen el daño por el que se reclama, cuando éste no se centra en la vida del niño.
2.2. Acciones de responsabilidad civil relacionadas con una vida enferma. 2.2.1. Supuestos de responsabilidad por causación directa o indirecta de la enfermedad o defecto.—A esta categoría pertenecen las acciones de responsabilidad por daños preconceptivos o prenatales. A través de ellas, se reclama la responsabilidad del sujeto cuyo comportamiento activo u omisivo, pese a tener lugar en un momento anterior al nacimiento (daños prenatales) o, incluso, a la concepción (daños preconceptivos), produce directa o indirectamente un daño a la descendencia futura, que nace posteriormente con un defecto o enfermedad; dicho de otra forma, en este contexto puede afirmarse que, de no ser por la actuación del agente productor del daño, el niño habría nacido sano.
Por tanto, en este caso, el daño sobre el que se estructura la reclamación de responsabilidad no es el hecho de la vida, ni siquiera como vida enferma, sino el hecho de la enfermedad o defecto, que fue causado por el responsable. La indemnización se reclama por el niño que nace en esas condiciones —o en nombre del mismo— frente al sujeto causante de la enfermedad o defecto que pesa sobre el que, en otro caso, habría nacido sano. El daño se establece mediante la comparación hipotética de la situación del que nace en esas condiciones enfermas, bien con el parámetro abstracto de un niño sano o bien con la situación que ese mismo niño habría tenido de no ser por el comportamiento del responsable. En definitiva, estas demandas de responsabilidad son paralelas a cualquier otra demanda en reclamación del daño producido por una lesión corporal, con la peculiaridad, eso sí, de que la víctima del daño no había nacido o no había sido siquiera concebida en el momento del comportamiento dañoso.
Esto simplifica, en cierto modo, la pretensión ejercitada en estos casos y la aleja de los obstáculos opuestos en general a la reclamación de responsabilidad por el hecho de la vida. De hecho, en estas acciones, la vida no se constituye como el objeto de la reclamación de daños, sino como el presupuesto a partir del cual el daño se concreta. No obstante, ha de subrayarse que es un presupuesto absolutamente necesario, puesto que, de no llegar a producirse el nacimiento, el panorama que se plantearía sería otro distinto, alejado del concepto de la responsabilidad perinatal. Concretamente, si el embarazo no llegara a término, los únicos legitimados para reclamar una indemnización serían los que no llegan a ser progenitores, cuyas pretensiones se centrarían en la indemnización de sus propios daños; en cambio, el nasciturus que no llega a nacer no llegó a ser titular de derecho o interés alguno por cuya lesión se pueda reclamar en su nombre. La excepción a esta regla parece encontrarse en Estados Unidos, donde, en función del grado de viabilidad que tuviera el embrión en el momento en el que se produjo la interrupción del embarazo y su consiguiente fallecimiento, se han planteado ocasionalmente las llamadas acciones de wrongful death, a través de las que los progenitores del nasciturus fallecido interponen en nombre del mismo una reclamación de responsabilidad por el daño que supone la privación de la vida.
Acotado el supuesto de hecho que da pie a este tipo de reclamaciones de responsabilidad, son tres los posibles momentos en los que puede producirse el substrato fáctico de estas acciones:
a) Con anterioridad a la concepción: se trata del supuesto en que la actuación de un sujeto —profesional biosanitario o no— altera de alguna forma las condiciones físicas o genéticas de los progenitores, impidiéndoles concebir un descendiente sano. El comportamiento dañoso no repercute, pues, directamente sobre el futuro concebido, sino indirectamente a través de un daño a sus progenitores (ver al respecto los casos estadounidenses Albala v. City of New York o Enright v. Eli Lilly & Co). Si la concepción es por medio de técnicas de reproducción asistida, la lesión puede producirse directamente, en la medida en que ésta tenga lugar durante la manipulación o conservación del material genético, previa a la implantación en el útero materno.
b) Durante el embarazo: aunque las hipótesis son múltiples, los casos más frecuentes son los de daños que derivan de traumatismos causados sobre la gestante y el embrión. Sin embargo, pueden existir también otros supuestos en los que se afecte a la salud del niño de forma indirecta (es decir, con un comportamiento que repercuta directamente sobre la gestante e indirectamente sobre el concebido; tal fue, por ejemplo, el caso inglés de Martell v. Merton ad Sutton HA) o directa (por ejemplo, durante una intervención de cirugía prenatal); incluso, ha de tenerse aquí también en cuenta la posibilidad de que el daño provenga de una omisión, generalmente, de un profesional biosanitario. Tal sería el caso de que el médico no tratase in utero una enfermedad que afecte al embrión o feto, cuya curación fuera posible de acuerdo con la lex artis (ver, por ejemplo, el caso australiano X and Y v. Pal).
c) Durante el parto: en el momento de dar a luz, el uso de determinado instrumental (v. gr., fórceps) o la omisión de ciertas comprobaciones (v. gr., determinar si el cordón umbilical viene enrollado alrededor del cuello del nasciturus) puede causar daños irreparables al niño. Si bien desde el punto de vista civil se trata de daños previos al nacimiento, desde la perspectiva penal, se encuentran en la dudosa frontera del delito de lesiones al feto y el delito de lesiones personales.
Ha de advertirse de que la referencia al Derecho penal resulta necesaria, en general, en este tema, desde el momento en que gran parte de los comportamientos que se acaban de exponer pueden subsumirse en el tipo del delito de lesiones al feto (arts. 157 y 158 CP). Por este motivo, en este caso, la reclamación de los daños deberá realizarse en el contexto de la responsabilidad civil derivada de delito, lo que, en el caso español —y esto es una peculiaridad de este ordenamiento jurídico— conlleva la aplicación de una normativa específica (arts. 109 a 122 CP).
Ahora bien, sea cual sea la normativa aplicada para resolver la demanda de responsabilidad civil, los problemas jurídicos que plantean este tipo de reclamaciones son los mismos. Concretamente, estos problemas se centran en la cuestión de la relación de causalidad y en la de la legitimación activa.
Por lo que respecta a la causalidad en estas acciones, el problema no suele residir en el hecho de que, como se ha indicado, en muchas de las hipótesis se deba hablar de una causación indirecta, pues aunque el comportamiento del responsable incida directamente sobre el o los progenitores, desde ahí, a su vez, repercute inmediatamente sobre la descendencia futura, por un proceso fisiopatológico. El problema suele ser la prueba de este curso causal, tanto más compleja cuanto mayor es la distancia entre el comportamiento del responsable y el daño, y cuanto mayor sea el número o la complejidad de los posibles factores a los que se pueda imputar la enfermedad o defecto del niño. Es en este punto donde los avances científicos ayudan cada vez más a acreditar cursos causales que, hasta hace poco, eran un misterio para la ciencia o la técnica. No obstante, todavía quedan múltiples casos en los que la dificultad de la prueba de la relación de causalidad llevará a la desestimación de la pretensión indemnizatoria.
Por lo que respecta, por otro lado, a la legitimación activa, la dificultad se centra en la falta de personalidad del niño en el momento en que se realiza el comportamiento dañoso. En concreto, se pone en cuestión hasta qué punto se puede hablar de lesión de la salud o la integridad física de un sujeto que no es aún persona. No obstante, la mayoría de los ordenamientos tiende a aceptar la legitimación activa del niño, bien a través de la protección general o concreta al nasciturus (en el caso español, ver los arts. 29 Cc y 6.1.2.º y 7.3 LECiv), bien mediante la interpretación del momento en que se produce el daño. Este último tipo de argumentos es el que permite, en su caso, afirmar la posible legitimación activa del que nace en esas circunstancias enfermas, cuando el comportamiento dañoso se produjo con anterioridad a la concepción. La idea de que el momento en que se produce el daño es aquél en que se concreta el resultado (la lesión a la salud o a la integridad física) y no el del comportamiento dañoso, aporta un argumento a favor de la reclamación de responsabilidad por parte del que ni siquiera tenía existencia cuando se llevó a cabo el comportamiento dañoso y no podía, por tanto, beneficiarse de la protección que se dispensa al nasciturus en los diversos ordenamientos. De hecho, sea mediante el empleo de este argumento o bien por la existencia de una normativa específica, lo cierto es que esta legitimación se ha admitido expresamente en países como Inglaterra o Estados Unidos.
2.2.2. Acciones de responsabilidad por «wrongful birth» y «wrongful life».—En este otro caso de responsabilidad perinatal asociado a una vida enferma, se parte del comportamiento de un profesional médico que, con ocasión de una prestación sanitaria de diagnóstico, omite la información o emite un diagnóstico erróneo sobre el estado enfermo o discapacitado físico o psíquico de un embrión o feto, o sobre los riesgos que amenazan a los futuros concebidos; es lo que se llama un «falso negativo» en el diagnóstico. En concreto, el médico omite la información sobre los riesgos que amenazan a la descendencia futura o las enfermedades o defectos de la ya concebida, o informa a los progenitores de que no existen los riesgos, enfermedades o defectos graves que se encuentran realmente presentes en el embrión o feto y que podían haber sido diagnosticados conforme a la lex artis. Partiendo de que aquello de lo que no se informa a los progenitores carecía de cura —pues, si la tuviera, se trataría de un supuesto de causación del daño por omisión—, la conducta del profesional médico impide que, antes del transcurso del plazo legalmente fijado para interrumpir voluntariamente el embarazo, o antes de la concepción, los progenitores conozcan de los males que afectan o amenazan a su descendencia futura, lo que podría haberles permitido, según el caso, adoptar una decisión sobre si concebir o no o sobre si interrumpir o no el embarazo en curso para evitar el nacimiento del niño enfermo. Por tanto, bien por la ausencia de diagnóstico o bien por la comunicación de un diagnóstico erróneo, los progenitores quedan privados de una información fundamental y necesaria para la adopción de decisiones respecto de su procreación futura.
A partir de ahí, cuando se concreta el riesgo del que no se advirtió y se produce el nacimiento de un niño que sufre un grave defecto o enfermedad, surge la pretensión de reclamar una indemnización de responsabilidad civil por estos hechos. Ahora bien, en este caso, hay dos posibles grupos de damnificados: por un lado, los progenitores (o sólo la gestante, si se trata de un supuesto de falso negativo en la fase prenatal) y, por otro lado, el propio niño. La reclamación de los progenitores —denominada responsabilidad por wrongful birth— se centra, fundamentalmente, en las consecuencias que tiene el diagnóstico erróneo sobre sus derechos e intereses; la del niño —ejercitada en su nombre y denominada acción de responsabilidad por wrongful life— se centra en el daño que le supone el hecho de que se le haya permitido nacer.
La relación directa que se establece en estas reclamaciones entre el daño y el hecho de la vida —más acusada en la reclamación del propio niño— ha convertido a ambas acciones en dos de los máximos exponentes de las acciones de responsabilidad perinatal, objeto de grandes discusiones éticas y jurídicas respecto de la calificación de la vida como daño y la posibilidad de obtener una indemnización por el hecho de nacer. De hecho, en algunos países, como Francia y algunos de los Estados de Estados Unidos, se ha sentido la necesidad de establecer una regulación específica de la responsabilidad civil para estos supuestos; concretamente, excluyendo la posibilidad de interponer la acción de responsabilidad (ver al respecto, la Ley 2002-303, de 4 de marzo, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, que excluye la reclamación por wrongful life y las respectivas leyes de Idaho, Indiana o Minesota, que rechazan ambos tipos de acciones). En el resto de los países en que se han planteado estas acciones (v. gr., Inglaterra, España o Italia), la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia se ha inclinado, en general, por aceptar la pretensión de responsabilidad por wrongful birth y por desestimar la de wrongful life. La posibilidad de distanciar el daño reclamado del hecho de la vida del niño en el caso de la acción interpuesta por uno o ambos progenitores ha jugado, sin duda, a favor de un mayor consenso hacia su aceptación, y al rechazo correspondiente de la reclamación del niño, en la que tal separación no resulta posible. La excepción a esta regla se encuentra en ciertos estados de Estados unidos (v. gr., California, Colorado, Nueva Jersey y Washington) y en Francia, antes de la Ley 2002-303, donde se ha admitido ocasionalmente la demanda de wrongful life (Cour de Cassation, 17 de noviembre de 2000). También en España existe algún pronunciamiento judicial en que se concede una indemnización al niño por estos hechos (v. gr., SSTS 18 de diciembre de 2003 y 18 de mayo de 2006), si bien el fallo no es fruto de una reflexión profunda o de un razonamiento jurídico digno de ser analizado.
En ninguna de estas reclamaciones se alega que el responsable causara el mal que sufre el niño, sino que no advirtió de dicho mal a sus progenitores y que, consiguientemente, no permitió que se impidiera el nacimiento. Esto pone de relieve la exigencia de un doble presupuesto necesario para que se complete el supuesto de hecho de estas acciones: por un lado, que el mal o defecto fuera detectable de acuerdo con el estado de la ciencia médica, y, por otro lado, que en el ordenamiento en cuestión que resulte aplicable esté contemplada la facultad de interrupción del embarazo.
Por lo que respecta al primer requisito, remite al parámetro de la negligencia, que, en la mayor parte de los ordenamientos, es el presupuesto de la responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios. Concretamente, para poder imputar la responsabilidad en este contexto a alguno o algunos de los médicos o demás intervinientes en el proceso de diagnóstico, es necesario que se constate que actuaron negligentemente en alguna de las fases de la prestación sanitaria, de manera que ese comportamiento negligente impidiera la formulación de un diagnóstico certero. Para apreciar la negligencia, ha de acudirse al parámetro de la lex artis en el estado actual de la ciencia médica, pues es el que permite determinar en qué medida habría sido posible que los progenitores que no reciben información, o reciben una información incorrecta, habrían podido obtener un diagnóstico correcto antes de la concepción o en el plazo que, en su caso, se establezca para el ejercicio de la facultad de aborto. Los indicios presentes en ambos progenitores, el estado de desarrollo actual de la ciencia médica en materia de diagnóstico genético, preconceptivo o prenatal, así como los límites derivados de las circunstancias económicas, de las personas, del tiempo y del lugar, servirán para definir cuándo el mal o defecto del niño era detectable a tiempo de permitir la correspondiente decisión de los progenitores y cuándo, consiguientemente, era deber del médico informar sobre él. En la medida en que el sistema de responsabilidad civil se guíe por parámetros objetivos en la imputación subjetiva, el hecho de que un determinado defecto o enfermedad no sea detectable, de acuerdo con el estado actual de la ciencia médica, excluye este evento del ámbito de control del posible responsable y, con ello, de una posible reclamación.
Sobre esta base, son dos las principales situaciones en que se puede plantear un «falso negativo » por el que se pueda imputar responsabilidad al profesional biosanitario cuya negligencia produce el error del diagnóstico:
a) Diagnósticos preconceptivos: un sujeto o una pareja acude voluntariamente a un profesional sanitario con anterioridad a la concepción, a fin de averiguar si existen riesgos que amenacen a su futura descendencia (en el contexto, fundamentalmente, del diagnóstico genético). Pese a los indicios presentes en el paciente, no se le advierte de la existencia de enfermedades de tipo genético, hereditario o, en general, transmisible, que pueden afectar el desarrollo del futuro ser.
b) Diagnósticos prenatales: durante el seguimiento de un embarazo, no se informa a la gestante —como titular de la facultad de interrupción voluntaria del embarazo— de la enfermedad o mal que padece el embrión o feto. El origen del «falso negativo», tanto en este caso, como en el anterior, puede encontrarse en cualquiera de las fases del diagnóstico (desde la fase inicial de anamnesis, hasta la de comunicación al paciente del resultado) y puede ser debida al comportamiento de cualquiera de los profesionales biosanitarios intervinientes en el proceso. Por ello, la reclamación de responsabilidad en este contexto, aunque frecuentemente dirigida sólo contra médicos especialistas en ginecología, puede plantearse —y, de hecho, se ha planteado— contra otros profesionales de la Medicina (v. gr., enfermeros, especialistas en ecografía, etc.).<br< Por lo que respecta al segundo presupuesto necesario de estas acciones, es obvio que la alegación de un daño por el hecho de no haber podido decidir si concebir o no, o si interrumpir o no un embarazo, presupone que, en el ordenamiento en que se planteen estas reclamaciones, tales decisiones sean lícitas y se atribuyan a los progenitores. Es más, en el caso del aborto, éste debe estar reconocido, bien de forma libre o bien, al menos, para el supuesto del aborto eugenésico o embriopático. No es suficiente, pues, con el reconocimiento de la facultad de aborto para otros motivos (v. gr., el caso de Italia, donde el aborto sólo se permite para el supuesto de peligro para la salud física o psíquica de la gestante), ya que, en tal caso, el hecho de que existieran defectos o malformaciones en la descendencia futura no permitiría a los progenitores decidir acerca del ejercicio de la facultad de aborto, por lo que el error en el diagnóstico sobre estos extremos no produciría una privación de esta facultad de interrupción del embarazo; el problema que se plantearía sería, pues, otro.
Identificadas con estos presupuestos, las acciones de wrongful birth y wrongful life se han enfrentado, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, a dos grandes grupos de problemas: unos relacionados con el daño reclamado y otros, con la relación de causalidad.
El daño, de hecho, ha sido, en general, el principal obstáculo que ha puesto de relieve la doctrina y la jurisprudencia de los países en los que estas acciones se han planteado. No obstante, ha de señalarse que tal obstáculo ha sido, prácticamente, eliminado en el caso de las acciones de wrongful birth mediante el empleo de una técnica similar a la utilizada en las acciones de wrongful conception: separar el daño reclamado del hecho de la nueva vida. Concretamente, la reclamación de responsabilidad que interponen uno o ambos progenitores no se centra en el hecho del nacimiento o de la vida enferma que podrían haber evitado, sino en otros intereses o derechos propios que se han visto lesionados por el comportamiento del profesional biosanitario. Así, fundamentalmente, la pretensión de indemnización se suele centrar, según cuál sea el supuesto de hecho, en la privación de la libertad de procreación a ambos progenitores o en la privación a la gestante de la facultad de interrupción voluntaria del embarazo. Aunque la identificación de este daño no queda libre de objeciones, pues lleva aparejada la dificultad de la valoración del mismo — dificultad que, igual que en las acciones de wrongful conception se puede paliar si se toma como referencia u orientación el gasto unido al nacimiento de un niño en condiciones enfermas, en tanto que las opciones de las que se privó a los progenitores pretendían permitirles la decisión sobre si asumirlos o no—, lo cierto es que elude el debate ético sobre el bien vida y su concepto como daño, facilitando la estimación de la pretensión.
Lo mismo ocurre con la identificación del daño en el dolor que experimentan los progenitores por el hecho de contemplar al hijo enfermo o en el gasto que les causa la condición enferma; daño indirecto separado del hecho de la vida del niño y por el que, en ocasiones, también se ha concedido la indemnización por wrongful birth (v. gr., SSTS 6 de junio de 1997 y 21 de diciembre de 2005).
Por el contrario, la pretensión de wrongful life no permite esta separación entre el daño y el hecho de la vida del niño, pues éste no es titular de otros derechos o intereses propios cuya lesión se pueda imputar al autor del «falso negativo» en el diagnóstico. El rechazo de estas acciones es, pues, generalizado, sobre la idea de que el bien vida no puede ser considerado, por definición, como un daño. A partir de aquí, suele prescindirse del estudio de la responsabilidad civil respecto de esta acción.
Ahora bien, no falta tampoco quien señala que la pretensión del niño no supone —como se afirma por algunos— un ataque al bien vida. Además, ha de tenerse en cuenta que en todos los ordenamientos se contemplan excepciones a la protección de este bien jurídico (v. gr., la legítima defensa), por lo que no se puede afirmar que sea objeto de una protección tan absoluta como se pretende; de hecho, no siempre se protege contra la voluntad de su titular. La reclamación de una indemnización por el hecho de vivir no contradice ni erosiona el valor de la vida, sino que muestra la particular valoración de un sujeto respecto de uno de sus derechos. Por eso, aunque la cuestión es dudosa, un sector doctrinal propone avanzar en el estudio de la responsabilidad civil en estos casos, para ver si, salvando el obstáculo del daño, existen otros argumentos en contra.
Concretamente, pese a haber sido menos estudiado, el otro gran problema al que se enfrentan estas acciones de wrongful birth y wrongful life reside en el elemento de la relación de causalidad. Desde un punto de vista fáctico, se puede afirmar sin muchas dudas la existencia de un enlace causal directo entre el comportamiento del profesional biosanitario que produce el «falso negativo» en el diagnóstico y la consiguiente privación de la libertad de procreación o de la facultad de aborto. Con mayor esfuerzo, en cambio, se establece el enlace con los daños derivados de eventos posteriores al nacimiento del niño (v. gr., la propia vida, el sufrimiento por el estado enfermo del hijo o los gastos de la vida enferma), pues, para ello, es necesario entender que del hecho de la privación deriva, necesariamente, el hecho de la concepción o el hecho del nacimiento (según el caso); es decir, se ha de entender que la decisión que se adopta sobre la concepción se determina en sentido positivo por la falta de información relevante —lo que es dudoso—, o que la falta de información sobre los males o defectos del embrión o feto impide a la gestante disponer de la opción de decidir sobre la interrupción del embarazo —lo que es aceptable en un sistema de aborto basado en indicaciones, pero más dudoso en un sistema de aborto libre sometido sólo a un plazo—, llegando éste de forma inexorable —biológicamente hablando— al hecho del nacimiento.
Ahora bien, las mayores dudas se encuentran en la imputación objetiva de estos daños al comportamiento del responsable. Así, por lo que respecta a la reclamación por wrongful life, la pretensión del niño se enfrenta al criterio del fin de protección de la norma (no pueden imputarse objetivamente los daños que caigan fuera del ámbito o finalidad de la norma supuestamente vulnerada con la conducta del responsable), que excluye la posibilidad de imputarle el daño reclamado al profesional biosanitario. De hecho, ni la facultad de abortar, ni la libertad de procreación —lo que lesiona directamente el responsable— se establecen en atención al interés del niño de no nacer, sino en atención a los intereses de los progenitores. Por ello, el daño que le supone a éste vivir no es objetivamente imputable al profesional sanitario cuyo comportamiento impide a los progenitores ejercitar dicha facultad o dicha libertad. Jurídicamente, pues, no hay base para admitir esta reclamación de responsabilidad civil.
Igualmente, por lo que respecta a la responsabilidad por wrongful birth, el criterio del incremento del riesgo (no es imputable objetivamente un daño cuando la conducta del agente no ha sobrepasado los límites del riesgo que es considerado tolerable por el ordenamiento) dificulta que se puedan imputar al responsable aquellos daños que derivan de eventos posteriores al nacimiento. La variedad de factores que inciden en la decisión de interrumpir el embarazo o de no concebir impide realizar a priori una afirmación general de que el «falso negativo» en el diagnóstico incrementara el riesgo del daño. De hecho, no se sabe si tal daño se habría producido igualmente si este sujeto hubiera actuado de manera diligente. Por tanto, salvo que en el caso concreto se acredite que se produjo de forma efectiva este incremento del riesgo, la conclusión es que no se le pueden imputar estos daños al profesional sanitario.
Nada obsta, sin embargo, a la reclamación de responsabilidad de los progenitores o de la gestante por el daño que supone, respectivamente, la privación de la libertad de procreación o de la facultad de aborto; es a éste, pues, al que se debería circunscribir la responsabilidad por wrongful birth.
2.2.3. Acciones de responsabilidad por procreación irresponsable.—A medio camino entre los supuestos de responsabilidad por causación directa o indirecta de la enfermedad y los supuestos de responsabilidad por wrongful birth y wrongful life, se encuentran las acciones de responsabilidad por procreación irresponsable. La diversidad de hipótesis que pueden englobarse dentro de este concepto es lo que determina su posición intermedia entre los otros dos tipos de acciones de responsabilidad perinatal relacionadas con una vida enferma. De hecho, salvo por la circunstancia de que la reclamación de responsabilidad se interpone aquí contra uno o ambos progenitores, a los que se les imputa la causación del daño, los supuestos que sirven de base a estas acciones responden sin mayor diferencia a los propios de las acciones de responsabilidad por daños preconceptivos y prenatales y de wrongful birth y wrongful life, por lo que comparten con ellos su problemática específica.
Ahora bien, este elemento diferenciador que introduce a los progenitores como sujetos pasivos de la responsabilidad civil, por su intervención directa o indirecta en la producción del daño al niño nacido enfermo, es lo suficientemente relevante como para aconsejar su estudio por separado. Concretamente, el hecho de que el agente del daño y la víctima sean hijo y progenitor o progenitora añade al debate general sobre las acciones de responsabilidad perinatal un cúmulo de valoraciones morales, religiosas y sociales respecto de la reclamación de responsabilidad en el seno de la familia y su efecto pernicioso sobre la misma. Especialmente, suele ponerse de relieve el miedo a que estos conflictos repercutan sobre las relaciones familiares y la paz familiar.
Aunque estos temores no constituyan un argumento jurídico que permita rechazar la aplicación de la institución de la responsabilidad civil, sí es cierto que el hecho de que la responsabilidad civil se interponga contra los progenitores del demandante plantea al mismo tiempo una serie de cuestiones netamente jurídicas que dificultan la estimación de la pretensión ejercitada, puesto que atañen a la concurrencia de los elementos de la responsabilidad civil (fundamentalmente, la antijuridicidad), así como a la propia pertinencia de la aplicación a estos casos de la responsabilidad civil, en vez de las normas del Derecho de familia.
Dejando estas cuestiones para más adelante y comenzando por analizar el supuesto de hecho, lo que aquí se plantea es la reclamación de responsabilidad que interpone un sujeto —por sí mismo o, más bien, en su nombre— contra uno de sus progenitores o contra ambos, cuando se ve afectado desde su nacimiento por una enfermedad o defecto cuyo origen se puede remontar, de forma directa o mediata, al comportamiento de uno o ambos progenitores, sea por una acción o por una omisión de éstos anterior al nacimiento. Ahora bien, el daño por el que reclama una indemnización es distinto, según se parta de un caso de causación directa o indirecta al concebido de la enfermedad o lesión por parte de los progenitores, o de un caso en el que la conducta de los progenitores consista en no concebir o no interrumpir un embarazo en curso, cuando fueran conscientes de que su descendencia futura se iba a ver afectada por una enfermedad o defecto grave e incurable.
Esto lleva a que la tipología de estas acciones se divida en dos grandes grupos:
a) Lesiones preconceptivas o prenatales causadas por los progenitores. En este grupo no sólo se han de incluir los posibles daños al concebido por traumatismos causados por uno de los progenitores u otro tipo de comportamientos lesivos de la salud del concebido, sino también el daño que se produce durante la concepción como resultado de un comportamiento activo u omisivo de la gestante. Concretamente, como comportamientos activos, se pueden incluir los relativos a una conducta irresponsable de la gestante que realiza actividades de riesgo o desarrolla hábitos de comportamiento que dañan al concebido (v. gr., beber alcohol, fumar…); y, como comportamientos omisivos, los supuestos en que la enfermedad o defecto podría ser curada antes del nacimiento, pero la madre se niega a prestar el consentimiento necesario para esa intervención que se realiza sobre su propio cuerpo, a la vez que sobre el del nasciturus. Lo peculiar de estos supuestos relacionados con ambos tipos de comportamientos de la gestante es que, frente al interés del niño en nacer sano —frustrado por la actuación de su madre—, se enfrentan los propios derechos e intereses de la gestante (v. gr., libre desarrollo de la personalidad e integridad física), y es una cuestión muy debatida la de dónde establecer el punto de equilibrio. Desde el punto de vista de la responsabilidad, se suele descartar en estos casos una conducta penalmente típica de la gestante, pues se trata de comportamientos que entran dentro del ámbito del riesgo permitido, y las demandas de responsabilidad civil suelen ser rechazadas (aunque también hay quien señala que el tipo penal permitiría incluir estos comportamientos).
Como supuesto peculiar de causación del daño a la futura descendencia, han de mencionarse también los llamados supuestos de empeoramiento genético, en que los progenitores afectados por una enfermedad o defecto (v. gr., sordera) acuden a las técnicas de reproducción asistida, buscando no ya minimizar o erradicar el riesgo de que se transmita a su descendencia, sino precisamente lo contrario: que la descendencia futura adquiera la misma enfermedad o defecto, facilitando con ello su plena integración en la familia. Al margen de la posible responsabilidad civil y penal que surja para el profesional biosanitario que acepte llevar a cabo esta actuación (responsabilidad derivada del delito de manipulación genética: arts. 159 a 162 CP), es indudable que también se puede plantear una reclamación de responsabilidad civil frente a los progenitores causantes indirectos o mediatos de esta enfermedad o defecto, aunque aquí surge la interesante cuestión de si el daño reclamado por el niño es el hecho de la enfermedad o el hecho mismo de la vida, en tanto que puede que la concepción no se hubiera realizado de no ser por la manipulación genética pretendida.
b) Concepción o nacimiento de un niño enfermo. Se trata de los supuestos en los que los futuros progenitores son conscientes de ser portadores de una enfermedad o defecto transmisible a su descendencia futura o se informa durante el embarazo a la gestante de que el concebido se ve afectado por una enfermedad o defecto grave e incurable; pese a todo, los progenitores optan por concebir o, la gestante, por continuar con el embarazo. Cuando, en este contexto, se produce el nacimiento de un niño enfermo, éste, al igual que en las acciones de wrongful life, no tenía opción de nacer sano, por lo que su única alternativa era nacer enfermo o no nacer. En otras palabras, el daño por el que, en su caso, reclame una reparación es el hecho mismo de vivir, si bien con la dificultad añadida de que la acción se dirige contra uno o ambos progenitores, lo que obstaculiza aún más la estimación de esta pretensión.
La peculiaridad del sujeto pasivo de la responsabilidad en estas acciones incide, de hecho, sobre la apreciación de los elementos o presupuestos necesarios para estimar la pretensión. Concretamente, uno de los principales problemas que plantean estas acciones reside en la dificultad de identificar un comportamiento antijurídico en los progenitores demandados. Si bien puede resultar al margen de toda duda que es antijurídica la conducta del progenitor que responda al tipo penal de lesiones al feto, en tanto que se lesiona un bien jurídicamente protegido y en tanto que la cualidad de progenitor del autor del delito no lo excluye per se de su tipo, mayores dudas plantea la valoración como antijurídica de una conducta de la gestante potencialmente dañina para el concebido pero que responde a una opción vital libremente escogida por ella.
No obstante, el debate más intenso se centra en los casos en que la conducta de los progenitores consistió en optar por concebir, pese al riesgo de que se concretasen en la descendencia futura las enfermedades o defectos de que se sabían portadores, o en decidir no interrumpir un embarazo, pese a conocer que el concebido está afectado por un defecto o enfermedad. Esto se debe, fundamentalmente, al hecho de que ambas decisiones se adoptan por los progenitores en ejercicio de su libertad de procreación, que se reconoce en la mayoría de los ordenamientos jurídicos a todos los sujetos como derivada de la dignidad de la persona, y que permite la libre adopción de decisiones respecto de la descendencia futura en función de los intereses propios.
La cuestión, no obstante, es debatida, puesto que no faltan tampoco voces que consideran que la libertad de procreación puede y debe ser limitada en atención a las circunstancias (sobre todo, cuando se contraponga al interés del concebido a una vida sana). Frente a ello, se argumenta que es rechazable toda limitación de esta libertad, en tanto que la injerencia del Estado en esta materia ha de considerarse una intromisión en la esfera personal de los sujetos.
La discusión sobre estas acciones de responsabilidad, sin embargo, trasciende más allá de los propios límites de esta institución y se extiende, incluso, a la propia pertinencia de la aplicación de esta normativa a estos casos. Concretamente, el hecho de que entre el agente del daño y la víctima se establezca una relación paterno o maternofilial es también relevante desde la perspectiva del derecho de familia. Por este motivo, en ocasiones se ha puesto en duda el empleo de las normas de la responsabilidad civil para resolver estas cuestiones, en tanto que, al verse involucrados miembros de una misma familia, la compensación y las relaciones entre ellos o el equilibrio familiar, son objeto de regulación por esta otra rama del ordenamiento que es el derecho de familia. La pregunta que se formula, por tanto, es si debe quedar excluida la responsabilidad civil entre familiares, por la aplicación preferente de las soluciones recogidas en las normas de derecho de familia (concretadas, fundamentalmente, en los deberes paternofiliales y el deber de alimentos).
A favor de esta exclusión se alegan tres tipos de argumentos: la especialidad del Derecho de familia para regular las relaciones paternofiliales frente a la regla general de la responsabilidad civil, que se extiende a las relaciones entre todo tipo de sujetos; la desestabilización del equilibrio interno de las relaciones familiares, por la introducción de un elemento extraño a este sistema que ha estructurado las relaciones entre padres e hijos (v. gr., los progenitores se verían aquí obligados a entregar a su hijo una cantidad distinta a la que éste debería pagarles si se encontrasen, a su vez, en situación de necesidad) y la posible incidencia que pueda tener la responsabilidad civil respecto de las normas de derecho de familia, que suelen tener carácter imperativo.
Frente a esto, se argumenta que la indemnización del daño es algo diferente a la prestación de alimentos (arts. 142 a 153 Cc) y a los deberes derivados de la relación paternofilial (art. 154 Cc), tanto en cuanto al objeto, como a los presupuestos, monto o cuantía, transmisibilidad o causas de extinción; por tanto, se trata de ámbitos no concurrentes. Además, no hay razón que justifique la inmunidad de los progenitores, ni la falta de reparación de la lesión que sufra el niño en sus bienes e intereses, cuando éstos sean distintos e independientes de los que quedan cubiertos por los deberes paternofiliales o los deberes de alimentos. Así, por ejemplo, cuando el daño reclamado en estos casos se centra en la lesión de la integridad física del niño, que nada tiene que ver con el objeto de los deberes paternofiliales o de la prestación de alimentos, no hay razón para alegar una especialidad del derecho de familia en este ámbito.
5. La cuestión, no obstante, sigue siendo objeto de debate, aunque la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia de los países en que se ha planteado este tipo de acciones (v. gr., Alemania, Estados Unidos, Italia…) tiende a rechazarlas, si bien con mayores dudas en los casos de causación directa de la lesión o enfermedad al niño por parte de los progenitores. Los obstáculos añadidos a las dificultades generales que plantea la admisión de estas acciones de responsabilidad perinatal, tanto desde el punto de vista de la responsabilidad civil, como del Derecho de familia, llevan a que apenas se hayan manifestado en la práctica en algunos ordenamientos jurídicos (tal es el caso, por ejemplo, de España) y conducen en la mayor parte de los casos en que sí se han planteado a una respuesta negativa frente a la reclamación del niño.

Véase: Diagnóstico neonatal, Diagnóstico postnatal, Diagnóstico preconceptivo, Diagnóstico preimplantatorio, Embrión, Lesiones al feto, Nacimiento, Responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, Wrongful conception, pregnancy, wrongful life, birth.

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