ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

bioderecho y bioética (Jurídico)

Autor: CARLOS MARÍAROMEO CASABONA

I. Concepto de Bioderecho.—La expresión española de Bioderecho ha sido tomada del término inglés Biolaw, que viene utilizándose en la literatura norteamericana desde comienzos de los años ochenta de la pasada centuria, y se ha consolidado también en otros idiomas: Biodroit, Biorecht, Biodiritto, Biodireito. Neologismos como «Biojurídica » o «Iusgenética» (ésta centrada en el Derecho sobre la Genética) parecen totalmente rechazables, por su defectuoso castellano, por ser innecesarios y porque con frecuencia —aunque no siempre— su interés o justificación se agota en su propia novedad terminológica.
No es fácil acotar el ámbito del Bioderecho y con ello su objeto de estudio, de modo semejante a como ha sucedido con la Bioética. En efecto, en relación con ésta se ha discutido si su objeto debía centrarse exclusivamente en el ser humano, o si ampliando su foco de atención, debería abarcar el estudio de las implicaciones éticas relacionadas tanto con aquél, como con los animales y vegetales. En relación con el Bioderecho ello va a depender de si se le identifica con el Derecho biomédico o no. En el primer caso, quedaría fuera de su objeto cualquier tipo de reflexión jurídica sobre el resto de la materia viva, que podría aglutinarse bajo otros términos, en principio relacionados con el medio ambiente, pero no sólo con él. El segundo enfoque llevaría a considerar que el Bioderecho abarca el Derecho biomédico como una parte —en todo caso importante— del mismo, pero también otras aproximaciones jurídicas relacionadas con la materia viva (animales y plantas), considerada en cuanto tal y en su entorno natural (medioambiente).
Al ser más clarificadora la segunda perspectiva, la locución Bioderecho debería reservarse para el conjunto de materias jurídicas relacionadas con todos los seres vivos en general, abarcando toda la materia viva presente en el planeta, es decir, animales y plantas, y en particular el ser humano, sus ecosistemas y su evolución. En relación con el ser humano, dada su especificidad y especial trascendencia jurídica, se puede acotar específicamente como Derecho biomédico, según se verá más abajo.

II. Objeto del Bioderecho.—Al abarcar el conjunto de los seres vivos y su entorno, el Bioderecho se ocupa, en primer lugar, del sector propio del Derecho biomédico, que vincula su objeto de estudio al ser humano. Asimismo, forma parte de aquél la salvaguarda y la protección del equilibrio de los sistemas naturales, la protección de la materia viva en su estado natural y sus hábitats (el medio ambiente y la biosfera), la intervención en la misma (las biotecnologías, o manipulación de microorganismos genéticamente modificados, clonación, producción de animales y plantas transgénicos con diversos propósitos, experimentación con animales, Bionanotecnología, la producción de materiales biológicos sintéticos, etc.) y, en particular, la seguridad de la investigación y de la producción biotecnológicas, así como de su distribución con fines comerciales u otros (bioseguridad).
Finalmente, constituyen también objeto del Bioderecho otras materias con repercusiones sociales y económicas diversas, como son la Biometría y los perfiles de ADN para su uso policial (identificación de cadáveres, localización de desaparecidos, etc.), judicial (en procesos de filiación y penales) o histórico-antropológico, la protección jurídica de los logros biotecnológicos (secreto de empresa, libre competencia y patentes), incluidos los obtenidos en el ámbito del ser humano (p. ej., a partir de material biológico de origen humano). Por consiguiente, el estudio jurídico de las múltiples repercusiones de las biotecnologías y de las aplicaciones de los conocimientos adquiridos sobre el genoma, que en ocasiones guardan relación con la Medicina y, por ello, con el Derecho médico o biomédico (así, el consejo genético y los análisis vinculados con él, la Farmacogenética, Farmacogenómica y Proteómica), y que en otras quedan al margen del mismo, se integran en este extenso y complejo Bioderecho. El Derecho médico constituye su rama más amplia o, al menos, la más estudiada.
Sólo con esta amplia caracterización del Bioderecho tiene sentido reconocerle una autonomía, cuando menos terminológica (y probablemente también conceptual), pues si nos conformásemos con identificar su objeto con los contenidos clínicos de la Medicina, incluidos sus aspectos más modernos vinculados con las aportaciones de la Biología humana, además de ser una aportación superflua podría ser origen de solapamiento y, por ello de confusión respecto a términos de uso más extendido, como son los de Derecho médico o Derecho biomédico. En suma, el término Bioderecho comporta asumir un deslizamiento desde una perspectiva antropocéntrica vinculada con las ciencias de la salud en general a otra biocéntrica, que es la que debe prevalecer en la actualidad.

III. Bioderecho y Derecho biomédico.—Tampoco el Derecho médico (o Derecho biomédico, como puntualizaremos posteriormente) aparece todavía bien delimitado ni en el ordenamiento jurídico ni en los trabajos de los especialistas. Por otro lado, hasta hace relativamente pocas décadas se confundía con cierta frecuencia con el Derecho sanitario, con la Medicina legal y con la Deontología médica, y más recientemente con la Bioética, con la que con cierta frecuencia se producen solapamientos. Esta indefinición ha venido siendo compartida en cierta medida por las construcciones jurídicas realizadas en otros países en los cuales se identifica el Dere cho médico con el Health Law o Health Care Law, o incluso se integra como una parte de éste último. En efecto, el Health Care Law se concibe con un contenido más amplio que el Derecho médico, pues incluyen en aquél tres categorías: Derecho sobre negligencia médica, Derecho de asuntos financieros (sobre antitrust, industria, impuestos, financiación) y Ética médico-legal (aborto, reproducción asistida, eutanasia, etc.).
Aún teniendo algunos puntos de proximidad con estas materias y disciplinas, el Derecho médico se distingue netamente de todas ellas, y a sustentar su propio contenido se han realizado diversos esfuerzos en nuestro entorno (Eser). Por tal motivo debemos comenzar con algunas breves pero inevitables precisiones conceptuales, en atención a las disciplinas jurídicas reconocidas tradicionalmente que pueden verse afectadas por este relativamente nuevo sector del ordenamiento jurídico.
El Derecho médico tradicional se venía dedicando al estudio de los aspectos jurídicos vinculados con el ejercicio de la Medicina y, conforme a dicha concepción, como veremos, ya superada, podría definirse inicialmente como aquellos ámbitos del ordenamiento jurídico que se ocupan del ejercicio de la Medicina, esto es, de la profesión médica y, por asimilación, de otras profesiones sanitarias o no sanitarias vinculadas directamente con la salud. Por consiguiente, el Derecho médico en su concepción tradicional se refería a las relaciones profesionales del médico (y otros profesionales asimilados) con el sistema de salud y la organización sanitaria, con los pacientes y usuarios de la sanidad, pública o privada, y con otros profesionales que ejercen en el campo de la salud y, sobre todo, de las responsabilidades jurídicas que podrían derivarse de tales relaciones (generalmente por imprudencia o negligencia consecuentes de malpraxis profesional).
De todas formas, debido a la constante expansión que se está produciendo en relación con el campo de intervención sobre la salud y las ciencias biomédicas, que implican de forma directa a la Biología en sus diversas especialidades, el Derecho biomédico comprende en la actualidad las implicaciones jurídicas de las ciencias biomédicas y de las biotecnologías vinculadas con la salud del ser humano. Por consiguiente, a la vista de los constantes adelantos científicos en el conjunto de las ciencias de la vida relacionadas con el ser humano y sus posibles aplicaciones clínicas, en estos momentos es más correcto, desde este punto de vista más amplio de su objeto de estudio, el término Derecho biomédico, que el de Derecho médico, y por ello utilizamos aquél como definición y rúbrica de esta materia. Es decir, que el objeto del Derecho biomédico sería no sólo la Medicina, sino también la Biología (p. ej., y en especial la Genética humana), la Bioquímica, la Biofísica, etc. y las tecnologías derivadas, incluida la utilización por parte de los profesionales de la salud de otras tecnologías, como la Informática y la Telemática (piénsese, p. ej., en la Telemedicina) y las (Bio)Nanotecnologías. Con esta expansión de su objeto, pero siempre vinculada al ser humano, el Derecho biomédico ha venido a suceder o absorber al tradicional Derecho médico.
Como se ve, con esta aproximación conceptual se invierte la perspectiva: el acento se pone en el ser humano en general (en todas las fases de su origen y de su evolución biológica), en cuanto destinatario y, por ello, potencial beneficiario o perjudicado de la afectación en él —en sus derechos y bienes jurídicos que le conciernen— de las ciencias biomédicas. Indudablemente, una comprensión global del Derecho biomédico requiere integrar las dos perspectivas que ofrecen la actividad profesional y la estructura que le da soporte, por un lado, y la recepción de esa actividad por sus destinatarios directos o circunstanciales, por otro. De todos modos, en ocasiones el análisis de las materias propias del Derecho biomédico hace imprescindible una ampliación a materias más vinculadas con el Derecho sanitario, fenómeno que también suele producirse en la dirección inversa, de ahí la estrecha relación existente entre ambas materias y la dificultad que puede ofrecer en ocasiones su delimitación.
Por consiguiente, lo que venía llamándose Derecho médico ya no puede reducirse en la actuali dad al estudio de los aspectos relacionados con la responsabilidad de los profesionales sanitarios, aunque ésta haya sido tradicionalmente el principal —cuando no exclusivo— objeto de atención y estudio. Hoy constituyen también su objeto materias como los derechos y deberes profesionales, los derechos y deberes de los pacientes, las relaciones entre éstos y aquéllos, pero también el tratamiento de enfermedades y sus problemas específicos (p. ej., los enfermos mentales, terminales o infecto-contagiosos, los trasplantes de órganos y tejidos, la producción de líneas celulares a partir de células madre o troncales para la regeneración de tejidos del paciente, el xenotrasplante, la terapia génica), los procesos relacionados con el comienzo de la vida y la reproducción humanas (diagnósticos antenatales; técnicas de reproducción asistida, como la fertilización in vitro o la clonación; el estatuto jurídico de la vida prenatal, en particular del embrión preimplantatorio; medidas de anticoncepción, como la esterilización y el aborto o interrupción voluntaria del embarazo, etc.) y con la muerte (los cuidados paliativos, el encarnizamiento terapéutico, la eutanasia, el rechazo del tratamiento vital por motivos religiosos u otros, definición y criterios de determinación de la muerte), la experimentación con seres humanos, etc. Este conjunto de materias redunda en la idea expuesta más arriba de que en la actualidad sea preferible la expresión de Derecho biomédico, puesto que la de Derecho médico se ha quedado excesivamente angosta.
Por el contrario, no forma parte del Derecho biomédico en sentido estricto, el régimen laboral de los profesionales sanitarios, en la medida en que no afecte a las relaciones con los pacientes u otros profesionales ni a la propia estructura del sistema sanitario (lo que no siempre puede sostenerse en relación con el ejercicio del derecho de huelga por parte de estos profesionales); ni, por ello mismo, tampoco el régimen tributario aplicable a estos profesionales, pues con este alcance, y a pesar de su incidencia directa en el ejercicio profesional, no añaden nada a la especificidad que el Derecho biomédico requiere; pero sí con lo que en la literatura alemana se conoce como «estafa médica ». Tampoco coincide ni debe identificarse o asimilarse a la Medicina legal, pues ésta no deja de ser una parte de la Medicina al servicio de la Administración de Justicia.

IV. Naturaleza del Bioderecho.—Sin perjuicio de que tanto el Bioderecho como el Derecho biomédico no han merecido todavía grandes estudios sistemáticos sobre su concepto, objeto, naturaleza, metodología, etc., el último ha sido objeto de ciertos esfuerzos de sistematización (Eser), por lo que en cierta medida y mutatis mutandis, algunas conclusiones sobre estos aspectos pueden ser atribuidos, mediante un proceso de generalización al Bioderecho. De acuerdo con la concepción propuesta, el Bioderecho es, en primer lugar, una disciplina jurídica autónoma de naturaleza interdisciplinar, de especial importancia teórica y práctica por sus potenciales efectos sociales. Esto significa que su estudio no se satisface plenamente si se aborda desde la perspectiva unilateral que ofrecen las diferentes ciencias jurídicas clásicas (Derecho constitucional, Derecho administrativo, Derecho civil, Derecho penal, Filosofía del Derecho, etc.). En efecto, frecuentemente —aunque no siempre tenga que ser así— aquéllas sólo son capaces de ofrecer un tratamiento parcial, y por ello incompleto, de las materias biológicas y biomédicas específicas que estén siendo objeto de análisis o estudio, y en ocasiones desfasado para la realidad o las nuevas relaciones interindividuales emergentes, por lo que resulta imprescindible adoptar una perspectiva horizontal (Akveld/ Hermans) integradora que supere posibles enfoques incompletos. Ello sin perjuicio de que puedan ser procedentes también estudios desde la dimensión unilateral que puede ofrecer una disciplina jurídica determinada (p. ej., el Derecho mercantil en relación con las biopatentes), lo cual puede estar correctamente indicado cuando se trata de aspectos jurídicos que presentan una particular complejidad desde esa disciplina, que obligue a una aproximación unilateral para poder presentar y resolver mejor dicha complejidad. En todo caso, y sin perjuicio de la matización acaba da de realizar, siempre que se adopte esta opción analítica hay que ser consciente de su alcance más limitado e incompleto que si se parte de un estudio integral.
El punto de partida del surgimiento del Bioderecho debe situarse en las repercusiones que para los seres vivos tienen las investigaciones sobre o en relación con ellos, así como las tecnologías que les pueden ser aplicadas. Por lo que se refiere, de forma más específica, al Derecho biomédico los nuevos enfoques y su creciente atención se encuentran, de forma paralela, en que las ciencias biomédicas imponen una mayor atención hacia los sujetos especialmente vulnerables, cualquiera que sea la causa o las circunstancias en las que se manifiesta esa vulnerabilidad, y en que se plantean cada vez con mayor frecuencia situaciones límite que en ocasiones resultan difíciles de resolver a través de las categorías jurídicas tradicionales, incluso las más consolidadas. Por este motivo, es necesaria una aproximación a conocimientos médicos, biológicos y técnicos básicos, como presupuesto imprescindible para una acertada identificación y planteamiento de los problemas que van surgiendo, así como para un adecuado tratamiento jurídico de los mismos. Es decir, desde este punto de vista, es necesaria una perspectiva multidisciplinar, aunque ésta sea meramente instrumental para el Derecho. Estos fenómenos exigen un constante replanteamiento de los enfoques y soluciones, teniendo que reconocer que al menos el Derecho no puede dar siempre respuestas plenamente satisfactorias (Martín Mateo). Por otro lado, precisamente esta complejidad ha propiciado que los juristas utilicen cada vez con mayor frecuencia los conflictos relacionados con los seres vivos, especialmente los biomédicos, como banco de pruebas para contrastar la coherencia y validez de sus construcciones jurídicas más generales.
El Bioderecho corresponde como objeto de estudio a los juristas, pero su conocimiento interesa tanto a juristas como a profesionales de la Medicina y de otras actividades sanitarias, así como a economistas, gestores, planificadores de la sanidad, filósofos y políticos.
Para la proclamación de la autonomía del Bioderecho no es obstáculo que éste no sea todavía objeto de enseñanza independiente, o lo sea de forma muy limitada, ni que sus basamentos conceptuales sean importados de las disciplinas jurídicas fundamentales tradicionales, pues se distancia y separa de éstas tanto por el objeto específico de su estudio como por la metodología propia que le caracteriza, dado que, como se ha indicado, ha de consistir en una aproximación jurídica integral, sin perjuicio de que tome como punto de partida una perspectiva interdisciplinar y hasta cierto punto también multidisciplinar.

V. La delimitación del Bioderecho de otras disciplinas afines.—Cuando nos ocupamos más arriba de la delimitación conceptual del Bioderecho ya se pudo percibir la dificultad de esta tarea, por su posible solapamiento con otras materias, respecto de las que hay criterios diversos. También se vio la proximidad que guarda con otras disciplinas afines. Sobre esto último vamos a centrar ahora nuestra atención.
5.1. El Derecho médico o biomédico.—De acuerdo con la concepción aquí propuesta, la relación entre Bioderecho y Derecho médico o biomédico es muy estrecha, pues éste último es una parte de aquél. En este sentido, el Bioderecho se ocupa de los aspectos jurídicos relacionados con todos los seres vivos, mientras que el Derecho biomédico (en el que se integran las modernas aportaciones de la Biología a la investigación científica y a la práctica clínica relacionadas con la Medicina) se orienta al ser humano. Para lo demás, nos remitimos a lo ya indicado respecto a éste último.
5.2. El Derecho sanitario.—El Derecho sanitario en sentido estricto comprende el estudio del régimen jurídico del conjunto de la organización sanitaria, en particular el sistema público de sanidad, las acciones de salud pública y las relaciones de los ciudadanos con el sistema sanitario y con la autoridad sanitaria. Sin embargo, como adelantaba más arriba, el contenido del Derecho sanitario no es pacífico, pues bien se identifica con el Derecho médico —o Derecho biomédico—, o se le otorga un alcance más amplio que a éste y por ello formaría parte de él, o se considera simplemente como una parte del Derecho administrativo.
Desde estas perspectivas se entienden las disparidades existentes a la hora de su definición. Así, Stein lo define como «el Derecho positivo administrativo del ordenamiento sanitario consistente en el conjunto de todas las disposiciones de la voluntad del Estado para la salud pública». O Lessona, como un Derecho heterogéneo, integrado por «el complejo de leyes orientadas a la tutela de la sanidad pública, entendida ésta como defensa y curación del organismo humano del estado de enfermedad en cuanto que ésta constituye un peligro social».
Se trata también, en consecuencia, de una materia jurídica muy vinculada a las decisiones de política y planificación sanitaria y destaca por ello su naturaleza de Derecho público (lo que no sucede siempre con el Derecho médico o biomédico) y su relación con el Derecho administrativo, aunque no sólo con éste, pues también afecta al Derecho constitucional, al Derecho penal y al Derecho laboral y de la Seguridad Social. Por otro lado, al incluir en el Derecho sanitario las medidas sobre salud pública, no debe olvidarse que ésta comprende también la relativa al control y al régimen sanitario animal y vegetal, bien por ser éstos objeto del consumo humano, bien por poder entrar en contacto con el ser humano y padecer así el riesgo de transmisión de enfermedades.
Es cierto que puede presentar en algunos campos un solapamiento con el Derecho biomédico, y que también guardan por ello una estrecha vinculación, según advertíamos más arriba, pero de acuerdo con el criterio propuesto, son diferentes, por serlo su respectivo objeto de estudio. Por lo pronto, el objeto del Derecho sanitario no siempre requiere o compromete la intervención del médico o de los demás profesionales sanitarios. Para comprender mejor la autonomía del uno respecto del otro y su relación recíproca, bastaría considerar la mención que hace la Constitución Española al «derecho a la integridad física y moral», del artículo 15, proclamado como derecho fundamental, y al «derecho a la protección de la salud», del artículo 43.1, concebido como parte de los derechos sociales de los ciudadanos, y que puede presentar tanto una proyección individual como colectiva —de modo similar distinguen uno y otro derecho, la Constitución Política chilena (art. 19.1 y 19.9) y la Constitución de la República Federal del Brasil, que concibe asimismo el derecho a la salud como un derecho social (arts. 6.º y 196)—. No es infrecuente que ambos derechos se confundan por parte de algunos autores.
Lo cierto es que el derecho individual a la salud forma parte del derecho fundamental, al igual que el derecho a la vida. Así, si, por ejemplo, una persona agrede a otra y como resultado el agredido sufre una enfermedad, se habrá vulnerado su derecho fundamental a la salud, que el Estado debe proteger y lo hace en ocasiones a través del Derecho penal (y éste por medio de los delitos de lesiones corporales o contra la integridad física y la salud); si, por el contrario, una persona padece una enfermedad como consecuencia de habérsele administrado un medicamento en mal estado, o de la propagación de una epidemia, o simplemente, requiere asistencia sanitaria, cualquiera que sea el origen de aquélla, se ve comprometido el derecho a la protección de la salud, y para la prevención de aquéllos riesgos o el tratamiento de la enfermedad es necesario el adecuado concurso de los poderes públicos. A partir de este esquema, de modo semejante otros derechos fundamentales pueden converger en el Derecho biomédico (p. ej., libertad ideológica o de conciencia, derecho a la intimidad, libertad de investigación) como otros sociales en el Derecho sanitario (derechos de las personas con discapacidades, protección del medio ambiente), y en ambos el principio constitucional de igualdad y no discriminación (p. ej., en el acceso a los recursos sanitarios, que puede verse condicionado por motivos económicos o geográficos).
También se ha reclamado para el Derecho sanitario su autonomía docente y científica, separada del Derecho administrativo (Baroni).
5.3. La Medicina legal.—La Medicina legal o forense es una parte de la Medicina, de naturaleza fundamentalmente aplicativa, que se inscribe dentro de las disciplinas médico-sociales y sirve como instrumento auxiliar de la Administración de Justicia (Castellano Arroyo). Puede definirse como la «Ciencia que tiene por objeto el estudio de las cuestiones que se presentan en el ejercicio profesional del jurista y cuya resolución se funda, total o parcialmente, en ciertos conocimientos médicos o biológicos previos» (Gisbert Calabuig). La Medicina legal es, por consiguiente, una disciplina propia de los profesionales de la Medicina que han adquirido esta especialidad, sin perjuicio de su enorme trascendencia para el mundo del Derecho, en particular para el desenvolvimiento en el foro.
5.4. La Bioética.—La Bioética también pretende encontrar respuestas específicas a los nuevos problemas de la Biomedicina, incluyendo en ésta la Biotecnología humana, sin perjuicio de la discusión paralela que, como se indicaba más arriba, plantea la fijación de su objeto: el ser humano, o también los demás seres vivos y los ecosistemas en los que se desenvuelven. La óptica humana fue la que se impuso después de la creación del término «Bioética», pero su creador la concibió como un puente entre la Biología y la evolución de la especie humana y la Ética (van Rensselaer Potter). Sin embargo, sus desarrollos más recientes están facilitando que se haya recuperado este último enfoque y el relativo a la materia viva, en los términos que se indicaron más arriba, como objetos de estudio de la Bioética, de modo semejante a como ha ocurrido con el Bioderecho.
En cualquier caso, la Bioética no suele ser entendida como una disciplina especial, sino especializada, dentro de la Ética general (de la cual se nutre en buena parte de sus fundamentos, y a la inversa, desarrolla aquélla), no tanto como Ética teórica como aplicada. Sin embargo, la novedad que aporta la Bioética es su metodología, inexistente con anterioridad: su discurso interdisciplinar, esto es, el abordaje de un conflicto desde las diferentes y complementarias perspectivas que ofrecen unas disciplinas y actividades diversas. Puede afirmarse que la Bioética es hoy un claro ejemplo de aproximación a un objeto de estudio común multidisciplinar (para algunos incluso interdisciplinar), en la que confluyen diversas ciencias, además de la Ética, con sus respectivas perspectivas y metodologías propias: la Medicina (en sus dimensiones tanto investigadora como clínica), Biología (en sus dimensiones científica y tecnológica), diversos ámbitos de la Filosofía (además de la Ética), Teología, Psicología, Sociología, Economía, diversas tecnologías, etc. En este sentido amplio de su manifestación empírica, también el Derecho se integraría en ella.
La Bioética pretende, en consecuencia, proponer y ofrecer a la sociedad respuestas y soluciones a los conflictos que pueden surgir en el ámbito de las ciencias de la vida. Constituye, pues, un instrumento muy poderoso y eficaz para:
1.º Identificar y aislar los conflictos que puedan surgir en el ámbito de su objeto de atención.
2.º Identificar los valores que pueden verse implicados en el conflicto y, en su caso, construir nuevos valores, valores emergentes de esos conflictos necesitados de protección.
3.º Emitir orientaciones para resolver el conflicto, ponderando para ello todos los factores que estén presentes en el conflicto.
4.º Y a partir de la conjugación de los anteriores pasos, proponer soluciones a la sociedad. Pero la sociedad debe formalizar en ocasiones esas propuestas y esto debe ser canalizado entonces a través de los procedimientos de la expresión formal de su voluntad: el legislador las incorpora a las leyes que aprueba, eligiendo una de entre las varias soluciones que no pocas veces ofrece la Bioética en torno a un mismo problema.
En los últimos años se ha ido confirmando y reforzando la validez metódica y discursiva de la Bioética como instrumento para poder afrontar los nuevos grandes retos que se le van a presentar al ser humano. Pero al mismo tiempo, habrá que construir nuevos instrumentos para las nuevas situaciones.
Todas estas características añadidas a su marco ideológico plural y transnacional —pues es cierto que la Bioética ni es un sistema moral ni pretende ser el sustituto de un sistema moral (Roy et al.)— propenden a que la Bioética se configure así como un poderosísimo instrumento intelectual de reflexión, de elaboración de criterios de orientación y de punto de partida para la toma de decisiones oponibles a las tentaciones de los excesos del Estado, de los poderes fácticos difusos de presión (políticos, económicos, industriales) y, si fuera necesario, de los propios investigadores. Frente a las experiencias terriblemente negativas de épocas pasadas es posible asumir hoy un prudente optimismo.
En la actualidad se plantea también un problema de delimitación del Bioderecho y la Bioética. Tanto la Bioética como el Bioderecho (o el Derecho Biomédico, elemento comparativo condicionado a cómo se conciba el propio objeto de la Bioética) tienen en común el objeto de estudio, pero lo hacen desde una óptica diferente: la primera desde la reflexión ética, y el segundo desde la jurídica. No obstante, puede aceptarse que la Bioética, entendida ahora en el sentido amplio señalado más arriba, puede ser el punto de encuentro del estudio multidisciplinar de las implicaciones de las ciencias —y tecnologías— biomédicas para el ser humano o de las ciencias —y las tecnologías— de la vida en general para el conjunto de los seres vivos, pero insistiendo en que científicamente aquéllas son disciplinas independientes y autónomas.
Como veremos más adelante, la tendencia de confundir, identificar o —lo que es peor— sustituir la Bioética por el Bioderecho se está produciendo también en España y en otros países europeos e iberoamericanos, especialmente debido a la influencia de su práctica —más que a la de su concepción— por parte de los estudiosos y prácticos norteamericanos y algunos europeos, pues éstos la entienden con cierta frecuencia como una materia multidisciplinar en el sentido ya expuesto, y, sobre todo, tienden a elaborar los problemas éticos como si fueran problemas legales, conflictos de intereses y «valores subjetivos».

VI. Las formas de aproximación del Derecho a los problemas de la Medicina y la Biología.—La aproximación del Derecho a la ciencia y a la tecnología en general no es tarea fácil (Kemelmajer).
Las respuestas del Derecho han consistido muchas veces en asumir las relaciones sociales emergentes, regulando normativamente o reconociendo judicialmente dichas relaciones. En otras ocasiones se ha resuelto aplicando a la nueva situación principios generales básicos ya integrados jurídicamente, como son los de respeto a la autonomía individual y a la dignidad de la persona, en cuanto categorías informadoras y resolutorias decisivas para la comprensión e identificación del ser humano en la actualidad, sin perjuicio de los problemas que plantea determinar el alcance de la primera y el significado más preciso de la segunda. O, finalmente, adelantándose las soluciones jurídicas a las concepciones sociales, al introducir, mediante sus propios recursos de creación normativa (es decir, el legal o el judicial, en función de la estructura de los diversos sistemas jurídicos), nuevos principios axiológicos, aunque este fenómeno ha sido más excepcional, y suele venir de la mano de la reflexión bioética.
Las tres vías señaladas se han solido encauzar, bien mediante la regulación normativa, por medio del legislador o —en el caso de tener competencias para ello— del poder ejecutivo, bien por medio de las decisiones judiciales ante los conflictos planteados a los tribunales de justicia. El primero de estos procedimientos ha sido más frecuentemente utilizado por los países basados en el sistema del Derecho continental europeo (p. ej., las impropiamente conocidas como «Leyes de Bioética », de 1994 y 2004, en Francia; la Ley de Protección de Embriones, de 1990, en Alemania; las Leyes sobre Técnicas de Reproducción Asistida, de 1988 y 2006, o de Investigación Biomédica, de 2007, en España; o la Ley de Biotecnología de 1995 y de 2005 en Brasil; pero recuérdense también al la Ley de Fertilización y Embriología Humanas de 1990 y sus revisiones de 2001 y 2008, en el Reino Unido, y la Ley de prohibición de la clonación humana reproductiva así como la modificación de la investigación de embriones de 2002 y 2006 en Australia, ambos modelos del sistema jurídico del common law); mientras que el segundo ha dominado en los países del llamado «common law», o sistema del precedente judicial, sobre todo en relación con los conflictos biomédicos planteados en los EE.UU, (recuérdense, como casos más representativos, los de Roe versus Wade, Karen A. Quinlan, Nancy Cruzan, etc.) y Canadá. No obstante, en ambos sistemas jurídicos se observa en la actualidad una creciente influencia recíproca, es decir, en el sistema continental las decisiones judiciales en estas materias van ganando peso como precedente, en particular si proceden de organismos internacionales (p. ej., el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), mientras que el common law se va reforzando cada vez más por medio del llamado Derecho «estatutario», fruto de la promulgación de leyes (p. ej., la regulación del testamento vital o las disposiciones sobre la eutanasia en Australia o en los EE.UU, como en el Estado de Oregón).
Por todo ello, en sentido estricto, no puede sostenerse la existencia ocasional de vacíos legales en relación con nuevos fenómenos sociales —científicos o tecnológicos—, pues siempre es posible encontrar un principio jurídico orientativo más o menos adaptado a las exigencias de la nueva realidad (Roy et al.). No obstante, es cierto que en ocasiones sucede que no se pueden extraer del Derecho —de un sistema jurídico dado— principios regulativos unívocos, es decir, el Derecho no está en condiciones de ofrecer respuestas adecuadas válidas para esas realidades o fenómenos sociales nuevos, como está ocurriendo en cierta medida con las ciencias biomédicas, puesto que abren perspectivas nuevas sobre la comprensión por parte del ser humano de nociones tan fundamentales y enraizadas como la vida y la muerte, la salud y la integridad personal, así como aspectos nuevos relativos a la reproducción y el patrimonio genético, todas ellas confrontadas con la capacidad de decisión del individuo. Por su parte, la sociedad se ve forzada a tomar partido en estos cambios, sabiendo que van a comportar sustanciales efectos para las generaciones actuales y venideras, y en concreto para el ejercicio de la Medicina, que se ha definido de forma muy reveladora como empresa moral.
En este caso el problema (o uno de ellos) jurídico consiste en detectar los nuevos valores éticosociales necesarios para asimilar o hacer frente a esa también nueva realidad social, en cómo se integran en el Derecho y, lo que no es menos importante, cómo se van perfilando o «creando» esos valores ético-sociales. Es aquí donde radica entonces la trascendencia de la Bioética para el Derecho, al ayudar a éste a identificar conflictos «bioéticos » y sugerir posibles soluciones. Y es también entonces cuando se plantea la relación entre Ética y Derecho, y en qué forma puede ser aquélla fuente de la interpretación —para el juez— y de la reelaboración —para el estudioso— jurídicas, así como de la producción normativa —para el legislador—, dejando sentada la independencia de ambas y la especificidad de las formas mediante las que opera el Derecho.

VII. Las relaciones entre el Bioderecho y la Bioética.—7.1. Las influencias entre el (Bio—)Derecho y la (Bio—)Ética.—Es seguro que el nacimiento del Bioderecho y de la Bioética coinciden, como también su objeto de estudio, radicando su diferencia en la perspectiva singular que adopta cada uno de ellos. Por todo ello, y como se adelantaba poco más arriba, es indiscutible la relación existente entre la (Bio)Ética y el (Bio)Derecho, una vez superado el irreconciliable pensamiento que trató desde los siglos XVII y XVIII —y alcanzado con la Revolución Francesa— de separar nítidamente Religión —ética o moral religiosa— y Derecho.
Culminada aquella etapa histórica imprescindible, hoy ya no hay motivos para persistir en los antiguos temores de confusión o identificación normativa de ambas, ni de injerencias del poder religioso sobre el poder civil, sin perjuicio de que en ocasiones se hayan planteado denuncias o quejas de este tipo, no pocas veces fundadas.
Y así como la Bioética ha ejercido ya su influencia en el Derecho (p. ej., respecto a la admisibilidad ética de la donación de órganos de donante vivo, por aplicación del principio de beneficen cia), tampoco debe olvidarse la que a su vez el Derecho ha podido ejercer sobre la Bioética. Ejemplo de este último fenómeno puede encontrarse en el denominado por la Bioética «consentimiento informado», expresión del principio de autonomía, pero de forma impropia para el ámbito jurídico respecto a que deba ser «informado», por redundante, el cual es concebido en la actualidad como un derecho subjetivo que entronca en los derechos fundamentales y libertades públicas, y que secularmente ha sido elaborado en el terreno jurídico entorno a dos principios: el público de la libertad de decisión y el iusprivatista de la formación y la declaración de la voluntad en torno a la autonomía de las partes vinculadas en un negocio jurídico (Roy et al.).
La investigación científica y en particular, la experimentación en seres humanos, ha sido el principal motor del nacimiento y desarrollo del Bioderecho, como también lo fue para la Bioética. Constituye al mismo tiempo otro ejemplo de cómo la Ética y el Derecho han ejercido recíproca influencia, la cual ha sido, por lo general, fructífera para ambas disciplinas.
En efecto, las primeras directrices relativas a la experimentación humana tienen un origen y un marco jurídicos, pero su naturaleza es exclusivamente ética. El Tribunal Internacional de Nuremberg (creado en 1945 por el Estatuto de Londres), que tuvo por objetivo juzgar a los responsables de las atrocidades del régimen nacionalsocialista, juzgó también a unos pretendidos investigadores que realizaron crueles experimentos con individuos privados de libertad en campos de concentración. De esta institución jurídica nació un importantísimo documento ético sobre la experimentación humana, conocido como «Código de Núremberg» (1947). A este Código sucedería en el tiempo la llamada Declaración de Helsinki («Recomendaciones para orientar a los médicos en la investigación biomédica en seres humanos»), aprobada por la Asamblea Médica Mundial en 1964, la cual ha sido actualizada en diversas ocasiones (la última en Seúl, 2008) tiene, igualmente, la naturaleza de un documento ético, pero ha ejercido una singular influencia en las regulaciones jurídicas posteriores sobre ensayos clínicos. Y, finalmente, se elabora el Informe de la Comisión Belmont (1978), de los EE.UU, en el cual se trató de elaborar y establecer unos principios éticos aplicables a la experimentación con seres humanos que fueran universalizables; de él se extraerían los principios básicos para la corriente de la Bioética más extendida.
Pues bien, todo este entramado ético ha ejercido una notable influencia en el ámbito jurídico. En primer lugar, porque vemos un reflejo de esta preocupación generalizada en un Convenio Internacional, vinculante para los Estados Partes en él, como sucede con el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, donde se establece, por primera vez en el Derecho internacional, que «nadie debe ser sometido a tortura, tratamiento o castigo cruel, inhumano o degradante. En particular, nadie debe ser sometido a experimentación médica o científica sin su libre consentimiento» (art. 7.º). Sin embargo, no ha sido sino en los últimos decenios cuando se ha regulado jurídicamente la experimentación con seres humanos por las legislaciones de los Estados, pero con la peculiaridad de que en algunos países (así, en España) se ha procedido a una remisión expresa a la Declaración de Helsinki, como principios éticos regulativos, de forma que por una vía indirecta se ha convertido en norma jurídica, y por consiguiente, obligatoria.
Podemos concluir recordando, como se ha señalado acertadamente (Gracia Guillén), que el Derecho sin la Ética es ciego y ésta sin orientarse hacia aquél (si se limita a ser una Ética de «máximos», en cuanto exigencia de la conciencia individual), pierde una gran parte de su potencialidad.
7.2. La necesidad de delimitar el Bioderecho y la Bioética.—Si hoy ya no resulta discutible la relación existente entre la Bioética y el Derecho y lo fructífera que ha sido por lo general dicha relación, también es inaplazable separar una de otro, dada esa tendencia existente de confusión y sustitución del segundo por la primera.
El principal problema en la actualidad no radica en que se trate de imponer a la sociedad en este ámbito un conjunto de valores y reglas propios de un credo religioso (lo que también puede ocurrir), sino que algunos especialistas, por lo general ajenos a las ciencias jurídicas, consideran que sólo la Bioética es una disciplina verdaderamente discursiva, y que sólo ella legitima la imposición de ciertos valores para resolver los conflictos que se generan en la Biomedicina, y tratan por ello de imponer aquélla al Derecho, aunque se circunscriba al ámbito discursivo y dialéctico. Estas posiciones olvidan o ignoran que el Derecho es esencialmente discursivo en su construcción, que su acrisolamiento es fruto de tal proceso y que se sustenta en la legitimidad que emana del Estado Democrático de Derecho allí donde se ha impuesto esta concepción democrática, y, en concreto, su coercibilidad se sustenta en tal legitimidad.
Podemos coincidir en que la moral es un imperativo de conducta individualmente asumido o aceptado, aunque no exista una coerción externa sobre su observancia: se acepta o se cumple voluntariamente porque el individuo lo considera en su convicción valioso o bueno; mientras que la Ética consiste en los criterios y teorías sobre el comportamiento correcto, explicado desde la concepción axiológica de que se parta, pues aquélla tampoco es unidimensional. Con el fin de plasmar su dificultad, se ha descrito (en concreto, la toma de decisiones éticas) como el arte de sacar conclusiones suficientes de premisas insuficientes, y que se basa en la predicción del mundo futuro que se dará si emprendemos determinada acción y en la valoración que, en cierta manera, hagamos de ese posible mundo futuro, lo que nos conduce a la incertidumbre sobre el acierto de la decisión adoptada.
El Derecho también se desenvuelve en el mundo de lo axiológico, de los valores, igual que la Ética, pero la separación entre ésta y el Derecho debe situarse, en lo que aquí nos interesa, tanto en el carácter coercitivo de éste, como en la forma de manifestarse o de crearse, a través de la ley (o de las decisiones judiciales, sobre todo en el sistema del «common law»), que se legitima cuando ha sido emanada en el seno de un Estado Democrático de Derecho y por ello pluralista y garantista. En este sentido, se ha afirmado que dicha separación conceptual que nos ocupa «sólo es posible en el contexto de una Constitución democrática que interiorice, dándoles positividad, los valores dominantes en una sociedad determinada, y produzca con base a ellos leyes respaldadas por el consenso de la mayoría» (Martín Mateo). Sin embargo, es cierto que las constituciones políticas (cualquier constitución) no implican en sí mismas la asunción de una «Ética mínima» (ejemplos históricos comparados tenemos que lo acreditan), sino que es algo que se debe demostrar en cada caso. No se quiere afirmar con ello que sea necesaria una previa vinculación a un orden jurídico preconstituido (la ley natural) (Moccia), pero sí al menos a una concepción del ser humano comúnmente aceptada como ser autónomo, del que se deriva su trato en igualdad y autorresponsabilidad; de ellos puede deducirse el de dignidad humana. Sólo así se puede evitar la arbitrariedad en la decisión para abordar y resolver cada caso concreto, totalmente desvinculada de las demás (Kaufmann); y también sólo así se puede satisfacer la pretensión de generalización que caracteriza al Derecho. Pero, una vez más, el pluralismo impone llegar a un acuerdo social sobre cuál es el contenido de cada uno de aquellos principios (u otros que se tomen como referencia), su alcance y límite respectivo y su relación jerárquica interna. La Bioética aspira, como último objetivo, a aportar al Derecho (al legislador, en su caso) orientaciones en esta tarea sin identificarse o solaparse con él, pero para éste el compromiso es mayor, puesto que debe intentar aportar un criterio nítido y en principio unívoco (ya volveremos sobre este particular más abajo) válido para la resolución de cada caso concreto.No obstante, en el plano de la producción normativa en ocasiones se ha generado cierta confusión sobre lo que es cada una de estas disciplinas, incluso en relación con el objeto de del Bioderecho, que en ocasiones se ha señalado serlo la Bioética, lo cual no deja de ser grave. En efecto, durante algún momento del proceso de elaboración del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio de Oviedo), de 1997, del Consejo de Europa, se pretendió rubricar el mismo como Convenio sobre «Bioética», lo que implicaba una suplantación de los planos normativos. Además, podía inducir a confusión sobre su verdadera naturaleza, pero es evidente que se trata de un instrumento estrictamente jurídico, con todas las características y notas propias de las normas jurídicas, a cuya confección ha contribuido —ciertamente— el discurso bioético, pero no es de ningún modo un documento ético, sin perjuicio del sustrato (bio—) ético que le ha dado origen. Afortunadamente, se acabó suprimiendo esta denominación a favor de la que finalmente le ha dado nombre.
Más grave ha sido lo acontecido con la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, aprobado por la UNESCO en 2005. Lo censurable en este caso no ha consistido únicamente en incluir la palabra «Bioética» formando parte de la rúbrica de un instrumento jurídico internacional universal, sino considerarla formalmente como objeto de la propia Declaración (cfr. art. 1.1.º: «trata de las cuestiones éticas relacionadas con la Medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos »; el art. 2, a), marca, como primer objetivo, «proporcionar un marco universal de principios y procedimientos que sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones, políticas u otros instrumentos en el ámbito de la Bioética»), cuando debería serlo únicamente la Biomedicina y las tecnologías a ella vinculadas.
Para concluir estas reflexiones, a la Bioética le queda un espacio propio que, de hecho, no puede lograr ocupar el Derecho. La vida diaria plantea tantos dilemas y tantos problemas de detalle, sin que esto les reste importancia, a los cuales no puede llegar el Derecho; son espacios de ambigüedad jurídica respecto a los cuales el discurso bioético bien puede aportar soluciones que ayuden a encauzar y resolver adecuadamente determinadas situaciones concretas, siempre dentro de ese espacio de legalidad asumida pero no suficientemente concretada. En el ámbito clínico los comités de ética asistencial están llamados a desempeñar una tarea fundamental con el fin de iluminar a los profesionales —y, en su caso, a los propios interesados— sobre cuál sea la solución éticamente más correcta que deba adoptarse en una situación concreta y, tal vez, irrepetible en su específico acontecer. No quiere decirse con esto que se trate de espacios ajenos al Derecho o libres de regulación, pues si surge un conflicto relacionado con el supuesto fáctico en el que se halla implicada la decisión «ética» adoptada, se deberá examinar desde el Derecho la compatibilidad con él de lo que se ha hecho u omitido, aunque sea a partir de principios o regulaciones más generales. Sobre esta cuestión se volverá más abajo.

VIII. Las relaciones entre el (Bio—)Derecho y la (Bio—)Política.—Las constituciones o leyes fundamentales de los Estados se configuran como los instrumentos adecuados de donde extraer los valores aceptados socialmente. En este sentido, podemos asumir que la Constitución contiene frecuentemente no una única solución, sino un marco de respuestas, unas veces más perfiladas y otras más indeterminadas, sin que en este caso signifique que exista una indeterminación absoluta, pues siempre hay unos límites, aunque sean difíciles de precisar en ocasiones. Por otro lado, es posible aceptar que si bien determinada interpretación no encuentra soporte en la Constitución, tampoco se opone a ella, sin que ello suponga, por consiguiente, que en ese caso sea exigible el reconocimiento de una pretensión constitucionalmente sustentada. Pues tampoco se puede pretender obtener respuestas explícitas de la Constitución en todos los casos, sino que en ocasiones habrá que conformarse tan sólo con interpretaciones o concepciones compatibles con ella.
Esta amplitud ha encontrado acogida en la Constitución Española de 1978, como necesaria consecuencia del pluralismo político (art. 1.1) e ideológico (art. 16) que proclama y que fueron precisamente los que dieron lugar a su configuración. Sin embargo, la circunstancia de que la Constitución fuera fruto de un compromiso polí tico y social no significa que admita en su seno cualquier teoría o concepción política del Estado, sino el pluralismo político dentro de la concepción del Estado que establece la propia Constitución: el Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1); pluralismo que, en efecto, puede dar lugar a divergencias en la concepción de cómo se configura ese Estado Social y Democrático de Derecho o, incluso, a promover la modificación misma de la Constitución para dar cabida a una concepción distinta del Estado. Todo este conjunto de características es decisivo para el modo de operar del poder legislativo en el momento de desarrollar los preceptos constitucionales y de actuar los intérpretes de la ley (el Tribunal Constitucional, los tribunales ordinarios, los juristas científicos, etc.).
De modo semejante ocurre con otras constituciones políticas. Así, la Constitución Política chilena marca unos principios y derechos básicos, como que «las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos» (art. 1.º, párr. 1.º), que el Estado está «al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece » (art. 1.º, párr. 4.º), y se constituye como una república democrática (art. 4.º) y segura el pluralismo político (art. 19.15). Además, se asegura la igualdad ante la ley (art. 19.2) y la libertad de conciencia (art. 19.6), sin perjuicio de que también establece algunas limitaciones contra los regímenes totalitarios (art. 19.15, párr. 4.º). Principios similares figuran en el Preámbulo de la Constitución Federal del Brasil, conforme a la cual la República Federal del Brasil se constituye en un Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos… la dignidad de la persona humana,… el pluralismo político» (art. 1.º), mientras que los objetivos fundamentales de la República son, entre otros, «construir una sociedad libre, justa y solidaria», la «prevalencia de los derechos humanos» (art. 3.º) y se proclama la igualdad de todos ante la ley, la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, la igualdad, la libertad de conciencia, etc. (art. 5.º).
Ese marco, más o menos amplio según los casos, permite obtener la solución más adecuada a la ideología gobernante o, si se trata del desarrollo de derechos fundamentales, al conjunto social representado en el poder legislativo (las Cortes Generales o Parlamento) gracias al consenso social que aquéllos requieren, derivado de la exigencia constitucional de mayorías parlamentarias cualificadas. Indudablemente, en esta fase la contribución de la Ética, de la Bioética, continúa siendo imprescindible, en cuanto que su discurso propio y característico puede ayudar a la obtención de derivaciones valorativas del texto constitucional —compatibles, por consiguiente, con el mismo— antes de iniciar el proceso de la positivación de los valores más aceptables en el conjunto social y necesarios para la conservación de la sociedad.
Para lo expresado y lo que sigue, parece atinada la distinción de moralidad crítica (el intérprete deduce conforme a sus propios criterios la interpretación de la norma jurídica) y de moralidad positiva (acude a los criterios morales socialmente vigentes), que vengo exponiendo (A. Ruiz Miguel). Pues aunque el último ha de reconocerse como punto de partida, no siempre podría dar lugar a resultados satisfactorios. Piénsese en que de seguir las convicciones ético-sociales generales, podría llegar a favorecerse injustamente ‘leyes’ como la de Linch, o la reforma constitucional a favor de la pena de muerte.
Esta reflexión significa también que los procedimientos habituales de interpretación utilizados para averiguar el sentido de la ley (interpretación gramatical, lógico sistemática, histórica, teleológica), sólo pueden ser utilizados en el relación con la constitución de forma relativa. La interpretación de las leyes infraconstitucionales debe conducir, entre las varias posibilidades interpretativas posibles, a una sola que vincule al intérprete en la vida jurídica práctica, como la única válida, y ello explica, entre otras razones, que en la práctica judicial las instancias superiores (p. ej., el Tribunal Supremo o Corte Suprema, la Corte de Casación, etc.) estén legitimadas, si se les requiere para ello, a revisar si efectivamente se aplicó la norma de acuerdo con esa interpretación considerada como correcta, sin perjuicio de las adaptaciones que propicie la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla (art. 3.1 del Código Civil español). En cambio, en relación con la constitución más que de interpretación debería hablarse con más propiedad de «concreción» (Kemelmajer) de los preceptos constitucionales dentro de ese marco de respuestas en función del caso al que van a ser aplicados. Por otro lado, al carecer la constitución de otras referencias jerárquicas superiores que sirvan de ayuda en la tarea interpretativa o de concreción, a diferencia de lo que sucede con el resto del ordenamiento jurídico, que encuentra su soporte interpretativo precisamente en la constitución, resulta inevitable que en ella se introduzcan elementos metapositivos.
No obstante, podríamos señalar algunas ayudas que, las constituciones políticas se otorgan en ocasiones a sí mismas, al menos así ocurre con la española: la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás acuerdos y tratados internacionales ratificados por España (art. 10.2); el respeto al contenido esencial de los derechos y libertades que reconoce (art. 53.1), entre otros. En relación con este último existe, de todas formas, el riesgo de volver al punto de partida, al intentar determinar cuál es ese contenido esencial. En efecto, si el legislador en el desarrollo de un derecho fundamental debe respetar el contenido esencial del mismo, según marca la Constitución Española (art. 53.1), es lícito metodológicamente hablando, preguntarse no sólo si determinada ley lo ha respetado, sino también cuál es el contenido esencial de ese derecho fundamental en cuestión reconocido por la Constitución, que habrá de vincular tanto al legislador futuro como al intérprete de ella cuando surja un conflicto de tal derecho fundamental con otros también fundamentales.
El descuido del método en la averiguación del sentido (del marco) de los preceptos constitucionales —así como el recurso a criterios extra— o preterconstitucionales, en muchas ocasiones puramente subjetivos, han originado una considerable confusión. El significado de «valores superiores», de «persona», de «derechos (subjetivos)» y otros términos se ha pretendido encontrar, bien en concepciones de los mismos no deducidos de la Constitución (o no deducibles de su marco interpretativo) o bien extraídos del ordenamiento jurídico infraconstitucional, invirtiendo en este último caso el método. Por otro lado, es atinada y honesta la observación de lo que prácticamente todos los estudiosos realizan, aunque no se confiese, cuando se enfrentan a un caso concreto constitucionalmente implicado: «el intérprete comienza por tomar una decisión en cuanto a la solución más adecuada al problema, para luego buscar los criterios de interpretación que mejor contribuyan a fundamentar normativamente aquella decisión» (Laurenzo). Se trata, por consiguiente, de una dialéctica discursiva ajena y previa a la no menos compleja de la fundamentación de aquellos derechos humanos que han cristalizado en derechos fundamentales, dialéctica que frecuentemente se sitúa en posiciones metapositivas más o menos declaradas y asumidas.
Se justifica así la máxima importancia que tiene poner de relieve estas características, dificultades y «desviaciones» en el manejo de los preceptos constitucionales, pues es el único modo de comprender el ingente esfuerzo que supone encontrar el sentido genuino de los derechos fundamentales —de cada concreto derecho fundamental—, como sucede, por ejemplo, con el art. 15 de la Constitución Española, al declarar que «todos tienen derecho a la vida»; sólo así pueden explicarse tantas y tan divergentes, cuando no contradictorias, interpretaciones de dichos preceptos, principalmente en relación con la protección constitucional del nasciturus o de la existencia de un derecho a disponer de la propia vida.
Sin perder de vista las anteriores puntualizaciones, del numeroso instrumental que contiene la Constitución Española podemos destacar, en primer lugar, los valores superiores del ordenamiento ju rídico: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1.1.); en segundo término, la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10. 1); la ya señalada vinculación expresa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Convenios internacionales como fuente de interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales (art. 10. 2); el principio de igualdad y de no discriminación (art. 14); así como, por fin, cada uno de los diversos derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución Española reconoce (art. 15 a 29) y otros derechos constitucionales (art. 30 a 38).
En esta constelación normativa constitucional encontramos el apoyo suficiente para que los valores que consagra o que se pueden deducir de ella proyecten su reflejo correspondiente en la interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico en la medida en que sea aplicable a las implicaciones jurídicas de los avances biomédicos y biotecnológicos en general o en la actividad legislativa relativa a estas materias. La labor interpretativa del juez, el recurso a los principios generales del Derecho, así como el consenso antes aludido en las tareas legislativas se convierten en los instrumentos más eficaces para la incorporación social de esas perspectivas valorativas nuevas o revisadas. Así sucede con principios como el de la dignidad humana, la autonomía individual, la igualdad, la tolerancia, autorresponsabilidad, la inviolabilidad de la persona, la inalienabilidad del cuerpo humano (esto es, su exclusión del comercio), la solidaridad, etc.
Algunas constituciones políticas más recientes, han ido más allá, con el fin de consagrar en el más alto nivel normativo algunos principios, derechos o límites relacionados con la Biomedicina y la Biotecnología. Así, las de Grecia, Portugal, Suiza, República Federal Alemana —en cierto sentido—, y, desde una perspectiva ambiental o de colectivos humanos, las de Ecuador, Perú y Venezuela.

IX. El método para el discurso del Bioderecho.— El acceso del ser humano a lo genético, al poder biotecnológico, en suma, comporta en mayor medida que otras ciencias y tecnologías superiores márgenes de incertidumbre acerca de sus consecuencias: estas son si cabe todavía más imprevisibles. Pero no sólo esto, se suele añadir que también pueden ser inevitables e irreparables, pues pueden trascender el objeto de su propia acción y extenderse más allá de él (es decir, a otros seres vivos). ¿Debe plantearse entonces exclusivamente en términos de permisión-prohibición absolutas la reacción ante estos nuevos riesgos a los que se enfrenta el ser humano? Lo cierto es que el riesgo es inevitable, y la dificultad radica en cómo medirlo y en decidir el nivel de riesgo que estamos dispuestos a asumir, pero también cuáles habrían de ser las actitudes y comportamientos individuales y colectivos más allá del respeto de los concretos derechos humanos, o tal vez precisamente como medio indirecto para lograr su respeto más eficaz.
De ahí que se venga reclamando desde hace un tiempo la necesidad de proporcionar unos principios de actuación tanto para los investigadores y para quienes vayan a aplicar sus logros como para los poderes públicos.
Para avanzar en este bosquejo metodológico, debe recordarse que la dialéctica entre Ética y Derecho, al menos en lo que se refiere a su proyección en las ciencias biomédicas y en la vida en general, ha de aceptar, como premisas irrenunciables unos mínimos puntos de confluencia, que se mencionan a continuación.
9.1. La participación ciudadana: procedimientos.— La reflexión y la búsqueda de principios regulativos o, incluso, la imposición de limitaciones cuando se entiendan necesarias, no corresponde de modo exclusivo a los investigadores artífices de los nuevos avances y descubrimientos y de las tecnologías que les sirven de soporte o a los profesionales que los aplican. La explicación es bien sencilla; recordémosla: más que ninguna otra rama del saber, las ciencias biomédicas comportan una incidencia directa sobre el ser humano en todo su proceso vital y en su propia identidad colectiva.
De ahí que, al afectar potencialmente a toda la colectividad, en la discusión deba participar ésta, a través de las personas o de los grupos que, por su preparación, cualificación o interés, puedan crear opinión o sean capaces de aglutinar o encauzar las ya existentes. Por consiguiente, el foro del debate ha de ser necesariamente multi e interdisciplinar, en el que han de estar presentes técnicos, investigadores y clínicos, pero también filósofos, juristas, especialistas en Ética y moral (confesional y no confesional), grupos de ciudadanos afectados (p. ej., asociaciones de enfermos) y sectores de la población en general, así como psicólogos, sociólogos y economistas, cuando sea oportuno por razón de la materia.
Sólo con este proceder se podrán tener en cuenta todos los aspectos de la cuestión desde las diversas perspectivas del pensamiento, que de otro modo serían siempre parciales y unilaterales.
9.2. El soporte del pluralismo ideológico.— Debe asegurarse también el pluralismo en la discusión: pluralismo ideológico, de creencias o concepciones de cualquier clase. Sólo de este modo se garantizará que en la discusión se integren los diversos intereses o puntos de vista que, con mayor o menor intensidad, se encuentran enraizados en la comunidad o van germinando en su seno. El objetivo de este pluralismo es que la fijación de principios o la adopción de acuerdos se obtenga a través de la confluencia plural, para llegar a un consenso que como resultado de aquélla permita la mayor aceptación social posible, sin olvidar que este procedimiento obliga a recíprocas renuncias de unas concepciones en favor de las demás. Cierto que el consenso es inevitable en la producción normativa que corresponde al poder legislativo, como representante legítimo de la soberanía popular, el cual opera mediante el esquema del predominio de las mayorías representadas en el Parlamento. En concreto, esto es lo que sucede en el sistema jurídico español cuando la ley que se pretende aprobar afecta al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución, al ser necesaria la mayoría absoluta (art. 81. 2 de la CE).
9.3. Institucionalización de las vías de expresión.— Como medio de canalización de estos objetivos, creación de opinión, fomento del debate en la opinión pública y orientación de las instancias públicas, se ha comprobado de modo suficiente la importancia y utilidad de los llamados comités nacionales de Bioética (o denominaciones semejantes), ya existentes en diversos países, con estructura y funcionamiento diferentes de unos a otros.
Estamos asistiendo a un proceso de modificación de la toma de decisiones por parte de los poderes públicos, incluso institucionalizado, mediante el concurso de los grupos de expertos integrados en órganos colegiados. Parece apreciarse también una ligera incidencia en el procedimiento de producción normativa, pero no en sus estructuras formales —lo que tampoco debería suceder en el futuro—, sino más bien desde un punto de vista material respecto a la adopción de posiciones. En este sentido, el poder legislativo, así como el ejecutivo, dentro de las facultades mucho más limitadas que tiene reconocidas para producir normas jurídicas, están empezando a experimentar, o tendrán que hacerlo más pronto o más tarde, nuevos procedimientos de producción normativa, en particular en los trabajos previos de identificación de conflictos, de los derechos y bienes jurídicos afectados y de las posibles soluciones de tales conflictos. En efecto, se valen de los trabajos de los expertos reunidos en grupo, como son los llamados comités asesores de Bioética de alcance estatal o de otro nivel, o comités asesores en ámbitos más especializados. Precisamente es en el seno de estos grupos donde se establece como regla principal el intercambio dialógico.
Esto es así, y no es en principio rechazable, porque los políticos apenas tienen en sociedades tan complejas como las actuales la posibilidad de ser expertos en tantas y tan variadas actividades humanas también complejas de las que deben ocuparse como consecuencia de sus responsabilidades constitucionales; ellos deben aportar justo su condición de ciudadanos que, por mandato constitucional de la ciudadanía generan y encauzan los asuntos de la cosa pública en beneficio del interés general. En cualquier caso, un comité de estas características que canalice la consulta a los expertos ha de ser independiente de los poderes públicos, plural y diverso en las representaciones ideológicas y científicas o profesionales, y no coercitivo o directivo, pues no puede pretender reemplazar los procedimientos jurídico-constitucionales establecidos de creación o de interpretación normativa. Algo semejante viene ocurriendo en otras instancias con las autoridades de regulación, los comités de mediación y arbitraje, entre otros. El problema radica entonces en cómo podría aceptarse que estos órganos asuman éstas y otras funciones semejantes o incluso de mayor rango.
Su legitimidad no descansa en principio, como es evidente, en el proceso de su elección, pues son nombrados por determinadas instancias, que pueden variar. Su legitimidad se sustenta, en primer lugar y desde una perspectiva individual, en su reconocida excelencia en relación con las actividades que profesen y en su independencia, y ésta, por su parte, se deriva de contar con un procedimiento abierto de designación, de su incardinación en el más alto nivel institucional y de la no vinculación directa de cada miembro por su origen con los poderes públicos y con los partidos políticos, al no formar parte de los mismos. Desde el punto de vista del grupo —del comité— su legitimidad viene asegurada con su pluralidad ideológica y su multidisciplinariedad. De este modo se evita la monopolización de la competencia del conocimiento y de la decisión por parte del experto (el biócrata), pero, asimismo, se previene también la decisión arbitraria del político por falta de conocimiento y de preparación técnicos. Por otro lado, cuando se trata de órganos que potencialmente van a ejercer una significativa influencia social, tanto en los poderes públicos, según lo indicado, como en la ciudadanía, su carencia de legitimidad democrática directa se equilibra por medio de sus características de composición y designación. Por consiguiente, es de la máxima trascendencia que en la creación y regulación de estas instituciones colegiadas se garantice por todos los medios posibles que gocen de todos los atributos señalados.
Por otro lado, los comités de ética hospitalarios (o comités de ética asistencial) han de cumplir una función esencial en la práctica cotidiana de la Medicina, ayudando —pero nunca suplantando— al médico clínico y a otros profesionales implicados a orientarse en la toma de decisiones conflictivas, muchas veces derivadas de los avances y aplicaciones de los descubrimientos de las ciencias biomédicas. La gran trascendencia de esta clase de comités radica en que, al ocuparse de situaciones concretas ligadas a la práctica asistencial cotidiana, pueden llegar a proponer soluciones más minuciosas y ligadas a dichos presupuestos fácticos dentro del espacio de legalidad existente, pues el Derecho no puede, ni debe, prever situaciones especialmente particulares, a salvo, tal vez, de las decisiones judiciales, que se producirán siempre de forma excepcional y con el riesgo de aportar una solución tardía a un conflicto judicializado.
9.4. La universalización de un mínimo éticojurídico.— Se ha de tender a la uniformización de criterios, incluso en el ámbito supranacional e internacional, armonizando las legislaciones correspondientes, como se viene propugnando cada vez con mayor insistencia. De este modo se previene que se pueda burlar una ley nacional acudiendo a otro país carente de regulación o con una normativa más permisiva, dando lugar, por ejemplo, a «paraísos genéticos» o de experimentación. Por tal motivo, las aportaciones de los organismos internacionales son inexcusable referencia, como la OMS, la UNESCO y otras instituciones de la Organización de las Naciones Unidas, en el ámbito universal, y el Consejo de Europa, en el ámbito regional.
En esta línea, destaca el esfuerzo culminado por el Consejo de Europa en 1997, al aprobar el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina: Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio de Oviedo); Convenio-Marco que está siendo desarrollado y completado mediante los sucesivos protocolos aprobados sobre materias específicas. Este Convenio está también abierto a la firma de los Estados no miembros de dicho organismo. Esta universalización puede alcanzarse a través del impulso de los derechos humanos. No obstante, aquí sólo podemos apuntar la cuestión de la compatibilidad con valores y tradiciones culturales singulares.
9.5. Otros procedimientos formales.—La intervención del Derecho ha de estar sometida a varios criterios:
a) la instrumentalización jurídica ha de ser prudente y sobria, resolviendo únicamente aquellos problemas inaplazablemente necesitados de regulación jurídica y sobre los que exista un mínimo acuerdo;
b) elástica y abierta a valores diferentes y a nuevas materias, de modo que no incorpore criterios rígidos incompatibles con otras concepciones asumibles y con nuevas perspectivas y situaciones;
c) variada, para lo que no se ha de recurrir únicamente a la reglamentación jurídica legislativa, sino también a la actuación judicial, reconociendo su función ya señalada de aplicar los instrumentos normativos ya existentes a las situaciones conflictivas que se le presenten, descubriendo en aquéllos nuevas posibilidades interpretativas y regulativas.

X. Algunas conclusiones.—En las líneas anteriores se ha puesto de relieve el importantísimo desarrollo adquirido por el Bioderecho en las últimas décadas, tanto desde el punto de vista teórico y doctrinal (respecto al que contamos con elaboraciones conceptuales y sistemáticas de primer orden) como desde el normativo, judicial y de la práctica jurídica en general. Este fenómeno se ha producido con especial fuerza en relación con el Derecho biomédico. También se aprecia una abundante producción y una ampliación sobre las materias tratadas, así como un cambio de enfoque, lo que ha dado lugar a que aquél haya evolucionado considerablemente y sea aconsejable resaltar e identificar ese resultado novedoso con una también diferente denominación, que no se agota con una mera aportación terminológica: el Derecho biomédico y el Bioderecho, disciplina que abarca al primero.
De todos modos, para que el Bioderecho (y el Derecho biomédico) adquiera de forma efectiva el carácter de ciencia autónoma que se le reconoce, es preciso un cambio de perspectiva —o, si se prefiere, profundizar en ella—. El desarrollo de un Bioderecho que sea fructífero para la realidad social a la que debe servir requiere un tratamiento interdisciplinar, integrado y global de las diferentes materias jurídicas implicadas, un conocimiento aproximado de los basamentos de las ciencias empíricas implicadas y una identificación precisa de los conflictos reales o potenciales que éstas plantean a los individuos y a la sociedad y que pueden afectar a los demás seres vivos y a su entorno respectivo, así como a las generaciones futuras; y, como presupuesto, el reconocimiento de la relevancia teórica que exige la aproximación a los problemas jurídicos que plantean las ciencias de la vida en general y las biomédicas en particular, así como las biotecnologías, al tener que acudir a conceptos y categorías fundamentales de las diversas disciplinas jurídicas implicadas.
Por otro lado, hemos comprobado cómo se detecta una tendencia a la confusión con otras disciplinas, sobre todo con la Bioética en distintos planos, que ha ganado mayor expansión que el Bioderecho, si bien tal confusión no ha solido ser provocada por los juristas. No obstante, por lo general quienes profesan estas otras disciplinas no jurídicas han detectado los problemas que más inquietan a los médicos clínicos y a los investigadores (sin perjuicio de que éstos mismos los han puesto de manifiesto y trasladado a la sociedad por su propia iniciativa) por su mayor proximidad con ellos, y los han ido introduciendo en la sensibilidad de los juristas y en su centro de atención y estudio. Indudablemente, en esta labor también han contribuido los grupos de ciudadanos afectados.
Es necesaria una mayor presencia institucional en las universidades, tanto desde el punto de vista docente como investigador, y es imprescindible contar con más especialistas que se dediquen al Bioderecho o algunas de sus ramas de forma más continuada. Desde las propias universidades debe estimularse el acercamiento y dedicación a esta materia, cuya trascendencia social y práctica ya nadie pone en duda, facilitando los medios institucionales necesarios. De todos modos, disponemos de unas sólidas y cualificadas bases para poder corregir con éxito estas insuficiencias.

Véase: Bioderecho en Latinoamérica, Bioderecho internacional, Bioética, Bioética internacional, Bioética y religiones, Biopolítica, Bioseguridad, Biotecnología, Comité de ética de bienestar animal, Comité de ética de la investigación, Comité de ética asistencial, Comités asesores de ética, Comité de ética asistencial (cea), Consejo de europa, Constitucionalismo y bioderecho, Derecho médico, Medicina legal y forense, Multidisciplinaridad e interdisciplinaridad.

Bibliografía: BARONI, V., Profili di Diritto Sanitario, Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1990; CASONATO, C., Introduzione al Biodiritto, 2.ª ed., G. Giappichelli Editore, Torino, 2009; ESER, A. / JUST, K. / KOCH, H.-G. (Hrsg.), Perspektiven des Medizinrechts, Nomos Verlag, 2004; DE LORA, P. / GASCÓN, M. Bioética, Principios, desafios, debates, Alianza Editorial, Madrid, 2008; GAFO, J., «Bioética», en ROMEO CASABONA (Coord.), derecho biomédico y Bioética, Comares y Ministerio de Sanidad y Consumo, Granada-Madrid, 1998; GONZÁLEZ MORÁN, L., De la bioética al Bioderecho. Libertad, vida y muerte, Universidad de Comillas-Dykinson, Madrid, 2006; GRACIA GUILLEN, D., Fundamentos de Bioética, Eudema Universidad, Madrid, 1989; KAUFMANN, Art., «Rechtsphilosophische Reflexionen über Biotechnologie und Bioethik an der Schwelle zum dritten Jahrtausend», en Archiv für Rechts— und Sozialphilosophie, 1991; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., «Las relaciones entre la bioética y el Derecho. Sus repercusiones para la genética humana», en ROMEO CASABONA (Ed.), Genética y Derecho Penal, Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA — Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto, Universidad del País Vasco y Editorial Comares, Bilbao-Granada, 2001; MARTÍN MATEO, R., bioética y Derecho, Ariel, Barcelona, 1987; MOCCIA, S., «Bioetica o ‘Biodiritto? Gli interventi dell’uomo sulla vita in fieri di fronte al sistema penale dello stato sociale di diritto», en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1987; ROMEO CASABONA, C. M., El Derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, CERA, Madrid, 1994; ROMEO CASABONA, C. M., (Coord.), derecho biomédico y Bioética, Comares y Ministerio de Sanidad y Consumo, Granada-Madrid, 1998; ROMEO CASABONA, C. M., «Biodroit», en HOTTOIS / MISSA (Éds.), Nouvelle encyclopédie de bioéthique, De Boeck Université, Bruxelles, 2001; ROMEO CASABONA, C. M., / HERNÁNDEZ PLASENCIA, J. U., / SOLA RECHE, E., Medical Law. Spain, Internacional Encyclopaedia of Laws, Kluwer Publishers, The Hague, 1994, 17 y sigs.; ROY, W. / WILLIAMS, / DICKENS, B. / BAUDOUIN, J., La Bioéthique. Ses fondements et ses controverses, Ed. du Renouveau Pédagogique Inc., Saint Laurent, 1995; SEBAG, V., Droit el Bioéthique, Larcier, Bruxelles, 2007.


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