ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

trasplante de órganos, tejidos y células (Jurídico)

Autor: VÍCTORANGOITIA GOROSTIAGA

Pocos logros de las ciencias bio-médicas han suscitado a lo largo de la segunda mitad del siglo XX un debate social y mediático parangonable a la extracción y trasplante de órganos, tejidos y células humanas con fines terapéuticos en otras personas. Involuntariamente, la cirugía sustitutiva se convierte en protagonista de guiones cinematográficos ficticios, noticias a todas luces irrisorias y, en el peor de los casos, denuncias de pretendidos observatorios de derechos humanos que, sistemáticamente, prefieren prestar oído a los cantos de sirena provenientes de latitudes lejanas, frente a la realidad contrastada de su inmediato entorno.
Ello no obstante, el siglo XXI se inicia para el ser humano incluyendo entre las prestaciones médicas a su alcance la cirugía sustitutiva, dotada de la transparencia inherente a los requisitos de licitud que progresivamente se uniformizan en el ámbito internacional, sin que las condiciones infrahumanas de vida que aquejan a millones de seres humanos resulten totalmente ajenas a episodios en que puedan seguir alimentando sus fuentes de inspiración quienes, irresponsablemente, se empeñan en ensombrecer una de las páginas más sobrecogedoras y admirables en el devenir bio-médico del ser humano.
I. Trasplante de donante vivo.—La objetiva lesión de la integridad física que padece quien cede un órgano o tejido de su cuerpo a fin de ser trasplantado a otra persona, aparece como el más quebradizo obstáculo para la admisión ética y jurídica de su licitud. El promiscuo debate se inicia, fundamentalmente, en los albores de la segunda mitad del siglo XX, concluida la II Guerra Mundial aunque no su extenso legado de secuelas físicas, que suscita la reflexión, entra otras, sobre los límites del encarnizamiento terapéutico y el respeto a la voluntad del paciente, interrogante que, transcurridos sesenta años, sigue sin encontrar una pacífica respuesta mayoritaria, jurídica y éticamente consolidada.
1.1. El consentimiento informado y la exigencia de gratuidad.—La innovadora realidad planteada por la cirugía sustitutiva ex vivo sacude los tradicionales parámetros éticos y jurídicos, asentados en el principio de totalidad y en la preservación de la vida y salud de quien padece la intervención objetivamente lesiva. El carácter excepcional de la actuación del donante, que al sacrificar su integridad física no persigue su propio beneficio o interés, tal y como resulta predicable, con carácter general, del comportamiento humano, configura dicha conducta como extraña y singular, al tiempo que comporta una contravención de los principios generales que conforman los actos de disposición del cuerpo humano, llamados, por su naturaleza, a preservar el orden social y las más firmes convicciones de nuestra cultura, incluso por encima de los legítimos intereses de los individuos o en contra de su genérica libertad de actuación. En definitiva, la extracción de una parte del cuerpo para su trasplante a otra persona se contempla como una actuación negativa para la integridad física y salud del donante, sin que el beneficio psicológico que de dicho comportamiento altruista y solidario pueda derivar para el mismo alcance a compensar o equilibrar aquel daño.
No es por ello extraño que, una vez acogida su posibilidad, su admisión se rodee de los más cualificados requisitos que garanticen la plena conciencia y libertad de quien decide actuar en tal sentido, traducidos en lo que ha venido a denominarse, con carácter general, «consentimiento informado», que en la cirugía sustitutiva alcanza, posiblemente, su más paradigmática manifestación. Conforme al artículo 9 del Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, debe acreditarse por un médico distinto de los que vayan a efectuar la extracción, el adecuado estado de salud física y mental del donante, haciéndose constar el mismo en el correspondiente certificado, en el que se hará igualmente referencia a la información que le ha sido facilitada, a la respuesta y motivaciones libremente expresadas por el interesado y, en su caso, a cualquier indicio de presión externa sobre el mismo. En concreto, se le informará sobre los riesgos inherentes a la intervención, las consecuencias previsibles de orden somático y psicológico, las posibles repercusiones en su vida personal, familiar o profesional, así como los beneficios que se espera se sigan para el receptor. A modo de añadida exigencia, el certificado incluirá la relación nominal de todos los profesionales que puedan haber colaborado en el examen al potencial donante con el médico que emite el certificado y principal responsable del mismo.
Pero es en el artículo 9.4 donde, en la perspectiva jurídica, más propiamente se refleja la exquisitez con que el Derecho quiere garantizar la naturaleza verdaderamente libre, expresa y consciente del consentimiento del donante vivo. Dicho consentimiento deberá otorgarse por escrito ante el Juez encargado del Registro Civil de la localidad de que se trate, tras las explicaciones del médico que ha de efectuar la extracción y en presencia del médico que certificó el estado de salud física y mental del donante, del médico responsable del trasplante y de la persona a la que corresponda dar la conformidad para la intervención, según figura en el documento de autorización del centro. En otras palabras, cinco testigos, incluido el Juez encargado del Registro Civil, que deben velar por el carácter libre, expreso y consciente del consentimiento emitido por escrito por el potencial donante, pudiendo oponerse eficazmente cualquiera de ellos a la donación si alberga dudas sobre alguno de dichos caracteres.
La generosa referencia a la normativa española se justifica por plasmar ajustadamente el fruto del debate doctrinal que durante años ha suscitado la precisa delimitación de los requisitos y garantías con que el inusual, por extraordinario, sacrificio de la integridad física que la extracción de un órgano o tejido inevitablemente comporta habría exclusivamente de autorizarse, cuando el mismo no procura la preservación de la vida o salud del propio cedente o, en otras palabras, no aparece amparado por el principio de totalidad. Añádase que todos los asistentes, junto con el interesado, deberán firmar el documento de cesión, debiendo transcurrir, al menos, veinticuatro horas con anterioridad a que la extracción se lleve a cabo, pudiendo revocar su consentimiento el donante en cualquier momento antes de la intervención.
No obstante, es posible que el término «consentimiento informado», no alcance a traducir en todos sus extremos su genuina singularidad conceptual en relación a las actuaciones propias de la cirugía sustitutiva. En la perspectiva ética, el principio de beneficencia hunde sus raíces en la Filosofía Moral que, durante siglos, desplazó al Derecho en la delimitación de los actos que a la persona le era lícito llevar a cabo en el contexto cristianooccidental. La armonización de las exigencias de la condena del suicidio y la automutilación con la admisión de la lesión objetivamente infligida a quien cede una parte de su cuerpo a fin de salvar la vida o mejorar notoriamente la salud de otra persona, obligará a un discurso argumental, no sólo convincente, sino enriquecedor, sin perjuicio de su sesgo manifiestamente teleológico.
Así, aunque obviamente al margen de la tesitura que ahora se contempla, Tomás de Aquino había fundamentado la excepcional licitud de la mutilación en el consentimiento del que la padece y en el amor de caridad, incompatible con el comercio. En hipótesis más cercana, Alfonso María de Ligorio encuentra la licitud de la «castración eufónica» en que los castrados son útiles al bien común para cantar más suavemente las divinas alabanzas en la Iglesia, al tiempo que para ellos constituye un bien de no poca entidad, como quiera que por esa circunstancia mejoran notablemente su condición y ganan toda la vida un crecido y honroso estipendio. En todo caso, las dudas que en su fuero interno parece generar esa opinión más probable, le lleva a concluir que tamaño bien es una justa causa «tanto más cuanto que en el día está puesto en uso y la Iglesia lo tolera». Sea como fuere, se trata de una obligación imperfecta o de beneficencia dado que, por no dirigirse a restaurar el orden natural perdido, individual o social, no aparece amparada por el principio de totalidad.
Alguna reflexión sugiere, también en el plano jurídico, el verdadero alcance del consentimiento informado en el potencial cedente de un órgano o tejido de su cuerpo con fines sustitutivos en otra persona. Atendidos sus términos, cabría entender que sus exigencias se ven satisfechas con la concurrencia de una voluntad libre y consciente, tanto por lo que hace al proceso de su formación interna, como en su exteriorización o manifestación, excluidos en consecuencia los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia, intimidación) al igual que el error obstativo, producido al manifestarse una voluntad no coincidente con la voluntad real del declarante, a pesar de haberse formado ésta correctamente.
En efecto, el consentimiento no puede disociarse del objeto y la causa, hasta el punto de poder sostenerse que no hay consentimiento sin objeto o que la concurrencia de una causa ilícita invalida la declaración de voluntad; causa que, a pesar de la vaguedad de su regulación y la pluralidad de sus significados, no debe confundirse con los móviles íntimos o las razones que llevan a consentir. Ello hace que la exigencia de gratuidad en la extracción y trasplante de órganos y tejidos humanos no pueda concebirse como un requisito añadido al consentimiento informado sino integrante del mismo, al igual que la causa no es elemento independiente del consentimiento en el negocio jurídico, oneroso o gratuito, sino requisito, con el objeto, de existencia de la declaración de voluntad emitida. Se descarta, así, la procedencia del debate sobre la licitud o ilicitud de la retribución o compensación a quien cede una parte de su cuerpo, como exigencia de la dignidad de la persona y de la extracomercialidad de su cuerpo. Es incluso posible que la reiterada fundamentación de la exigencia de gratuidad de los actos de disposición del cuerpo humano en la singularidad del objeto sobre el que recaen haya contribuido, inadvertidamente, a sostener distintos parámetros de admisibilidad de alguna retribución en función de la naturaleza regenerable o no regenerable de tejidos y células, como jurídicamente se ha admitido durante décadas con la sangre humana y la, con dudoso tacto denominada, «lactancia mercenaria», hasta sostenerse en nuestros días en relación a semen y óvulos.
Los acelerados logros de las ciencias bio-médicas en los albores del siglo XXI ensombrecen las dudas sobre la adecuación de que aquella limitada admisibilidad progresivamente se amplíe a otras sustancias del cuerpo humano, regenerables o disociables del mismo sin que ello ponga en peligro la vida del cedente o lesione seriamente su salud. De ese modo, lo que se concebía como res extracommercium y, en cuanto tal, aparecía excluido de cualquier tipo de convención, acuerdo o tráfico jurídico, parece mudar parcialmente su naturaleza hacia la de los objetos de tráfico limitado, como ya acontece con el plasma sanguíneo y se intuye puede ocurrir con la médula ósea y los progenitores hematopoyéticos, una vez admitida la existencia de bancos de tejidos de titularidad privada, si bien sujetos a la prohibición de cualquier ánimo de lucro.
El riesgo de la pendiente deslizante se incrementa, así, cuando la gratuidad de la causa del consentimiento informado insiste en derivarse de la naturaleza del objeto sobre el que aquél se proyecta, paralelamente a la tendencia a restringir el catálogo de elementos del cuerpo humano que están fuera del comercio de los hombres, singularmente tejidos regenerables y células, cuya inocua disociación del cuerpo humano no alcanzaba a intuirse hace cien años. No cabe olvidar, en ese sentido, la histórica interdependencia entre extracomercialidad del cuerpo humano e imposibilidad de que el hombre dispusiera de su integridad física. En relación directa con la condena del suicidio y la automutilación, indisponibilidad y extracomercialidad han reflejado las dos caras de la moneda acuñada por el pensamiento cristiano para preservar la dignidad natural de todo ser humano.
Todo ello aconseja una razonable desvinculación de la exigencia de gratuidad de los actos de disposición del propio cuerpo del objeto sobre el que éstos recaen. La Historia desvela el carácter cambiante de las res extracommercium y su evolución hacia mayores ámbitos de admisibilidad. Los acelerados logros de las ciencias bio-médicas determinan una sustancial variación de parámetros axiológicos fundamentados en realidades manifiestamente diferenciadas de las que ya hoy concurren y de las que previsiblemente cabe intuir en años venideros. En ese contexto, se hace difícil seguir sosteniendo que el cuerpo humano es una res extracommercium y, en cuanto tal, cualquier acto de disposición del mismo resulta exclusivamente admisible desde el principio de totalidad o en atención a los móviles y fines perseguidos por los mismos que, dado su carácter extraordinario, responden al principio de beneficencia.
Ello aboca a una progresiva cosificación del cuerpo humano en función de su creciente disponibilidad, la cual no atentaría contra la dignidad esencial de toda persona, dado que la extracomercialidad habría de predicarse de la persona misma y no de aquellas manifestaciones físicas de la personalidad susceptibles de disociación y transmisión a otras personas, particularmente cuando la vida y la salud del disponente no se ven vulneradas.
Renovaría así vigencia el más dogmático planteamiento moralista, en su día contrario a la licitud de la extracción de órganos y tejidos de donante vivo con fines sustitutivos, conforme al cual no debieran establecerse diferencias entre los móviles más o menos nobles que induzcan a la cesión siempre que sean en sí mismo honestos, y honesto es el cobro de una cantidad de dinero que le saque a uno de su pobreza, aunque se escandalicen de oírlo algunos. La ilicitud no radica en el móvil mercantilista, que puede estar plenamente justificado en muchos casos, sino en la índole de la acción; al revés precisamente de lo que se pretende.
Por contra, la prevención de que una realidad cambiante en relación a la disociación y disponibilidad del cuerpo humano aboque a una diferente consideración de los distintos actos de disposición recayentes en el mismo respecto a su carácter extracommercium y a la paulatina admisibilidad de que puedan ser objeto de convención o acuerdo, aconseja la desvinculación del fundamento de la licitud de los actos de disposición del cuerpo humano con fines sustitutivos en otras personas del objeto sobre el que recaen, para asentarse más convincentemente en la causa inexcusablemente gratuita que fundamenta la licitud del consentimiento informado a la extracción, y en los extraordinarios fines o causa concreta que mueven al cedente.
El artículo 21 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, de 4 de abril de 1997 (en adelante, CDHBM), establece que el cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro, al tiempo que el párrafo 132 del Informe Explicativo al Convenio abunda en que el cuerpo humano y sus partes no deben generar un aprovechamiento económico. Ahora bien, los actos técnicos (toma de muestras, pruebas, pasteurización, fraccionamiento, purificación, transporte, cultivo, almacenamiento, etc) que se realizan a partir de ellos pueden legitimar una remuneración razonable. De ese modo, este artículo no impide que la persona a quien se ha extraído un órgano o tejido reciba una compensación equitativa por los gastos que ha sufrido o las pérdidas de ingresos (por ejemplo, a raíz de la hospitalización) siempre que esa compensación no constituya una remuneración; todo ello, como consecuencia de las exigencias del principio de la dignidad humana, consagrada en el artículo 1 CDHBM.
El Protocolo Adicional al CDHBM, sobre trasplante de órganos y tejidos de origen humano, de 24 de enero de 2002, extiende la prohibición a la publicidad sobre la necesidad de órganos o tejidos o sobre su disponibilidad, ofreciendo algún tipo de beneficio o ventaja comparable. No casualmente, su artículo 22 cierra el capítulo VI prohibiendo el tráfico de órganos y tejidos.
Las deleznables consecuencias a las que la comercialización del cuerpo humano podría conducir, alcanzan en la extracción y trasplante de órganos y tejidos caracteres particularmente intensos, que repugnan a la conciencia jurídica. La sola posibilidad de un mundo en el que los menos favorecidos acabaran recurriendo a la venta de su cuerpo a fin de hacer frente a su elemental subsistencia, se manifiesta incompatible con el reconocimiento de la más elemental e irrenunciable dignidad en todo ser humano. Particularmente, cuando los únicos beneficiarios de tan singular holocausto habrían de ser, precisamente, los más beneficiados económicamente que, de ese modo, extenderían el ámbito de influencia y decisión del poder económico y social a fronteras aún vedadas a los caprichos de la fortuna material.
1.2. La exigencia de un vínculo genético y el tráfico de órganos.—La conveniencia de que la extracción ex vivo de un órgano se lleve a cabo exclusivamente en personas genéticamente emparentadas con el destinatario del mismo, nunca ha sido ajena al desarrollo de la cirugía sustitutiva, si bien en sus inicios respondía, fundamentalmente, a imperativos médicos de compatibilidad entre donante y receptor. La ciencia médica ha logrado, afortunadamente, ir situando aquel requerimiento en mayores niveles de tolerancia en los últimos años.
Así, la Directiva Tercera de la Resolución WHA 44.25 de la Organización Mundial de la Salud, de 13 de mayo de 1991, incide en la necesidad de que las extracciones de órganos se realicen preferentemente en cadáveres, no obstante lo cual también los donantes vivos pueden ceder órganos siempre que, en general, estén genéticamente emparentados con los receptores. En otra hipótesis, entiende la Sociedad de Trasplantes que deben extremarse las garantías de que la cesión obedece a un móvil verdaderamente altruista y no se actúa por obtener un beneficio propio.
Significativa se muestra la Ley argentina 24.193, de 24 de marzo de 1993, cuyo artículo 15 autoriza exclusivamente la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida.
Una cuasi obsesiva preocupación por prevenir la posibilidad de que se produzcan supuestos en los que el atentado a la integridad física que la extracción ex vivo conlleva, obedezca al ánimo de obtener una retribución previamente acordada, prometida o esperada, parece generar la convicción de que aquella vulneración de la integridad física sólo debe autorizarse en personas genética o estrechamente emparentadas con el receptor. Prefiere obviarse, así, la posibilidad de que en tales cesiones concurran, en ocasiones, elementos expresa o tácitamente coactivos, que vician el proceso de formación interna de la voluntad del donante.
Siendo cierto que la posibilidad de que otras personas no vinculadas al receptor se muestren dispuestas a sacrificar su integridad con el ánimo exclusivo de socorrer al mismo, se configura como remota y poco probable, cabe preguntarse por el acierto de que la norma jurídica haya de vedar la libre determinación del individuo, traducida en una conducta admirable y sujeta a los más estrictos requisitos de consentimiento y causa. Por ello, dicha limitación parece exclusivamente admisible en la medida en que, resultando obligada en la mayoría de supuestos por la propia realidad de las cosas, no se pretenda con carácter absoluto, excluyente de toda otra posibilidad, sino que acoja también la autorización de que otras personas puedan ceder una parte de su cuerpo a fin de salvar a otra persona, cuando dicha actuación aparezca como la más viable y adecuada, tanto desde la perspectiva estrictamente médica, como desde la indisponibilidad de otros donantes vivos o cadáveres.
En esa línea, el artículo 9 del Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, no contempla la exigencia de vínculo alguno entre el donante vivo de órganos y el receptor. Tampoco el artículo 19 CDHBM establece limitación o requisito alguno de dicha naturaleza, a pesar de la excepcionalidad con que, en todo caso, se contempla la extracción ex vivo de órganos o de tejidos para trasplantes, a la que sólo habrá de recurrirse en ausencia de un donante fallecido o de un método terapéutico alternativo de eficacia comparable, que no incluye la diálisis. Todo ello convierte en particularmente reseñable el hecho de que, conforme a la Ley francesa de 29 de julio de 1994, núm. 94-654, la extracción de un órgano de un donante vivo para su trasplante a otra persona sólo pueda llevarse a cabo cuando el receptor ostente la condición de padre, madre, hijo, hija, hermano o hermana del donante, salvo en caso de urgencia en que también podrá donar el cónyuge.
De ese modo, parece hallar abierta acogida la prevención de fenómenos deleznables como el tráfico de prioridades en las listas de espera y otras tesituras, frecuentemente denunciadas con escaso rigor, como la clandestina importación de órganos de países desfavorecidos, la compraventa y secuestro de niños para su traslado a otros países en que se procedería a la extracción de sus órganos o, más realistamente, la compraventa de riñones en países como India o Filipinas por receptores de países islámicos en que no se acoge la muerte cerebral, en tráfico dantesco que sólo enriquece a sus intermediarios. Tales conductas, de producirse, se hacen acreedoras, no tanto de específicas previsiones de las normas reguladoras de la extracción y trasplante de órganos, sino de su tipificación y sanción por el Derecho penal. Así, el artículo 511-2 del Código Penal francés establece que el hecho de obtener de una persona uno de sus órganos a cambio de un precio, cualquiera que sea la forma, será sancionado con siete años de prisión y multa, incluso cuando el órgano obtenido de dicha manera provenga de un país extranjero.
1.3. Menores e incapacitados.—La posibilidad de que menores de edad e incapacitados sean objeto de extracción de sus órganos o tejidos, en situaciones extremas en que los mismos aparecen como los únicos donantes válidos para intentar el trasplante que salve la vida de otro ser humano, constituye una de las cuestiones más delicadas y controvertidas que la cirugía sustitutiva ha suscitado hasta la fecha. En torno a aquélla se evidencia la insuficiencia de unos principios generales, universalmente admitidos, para ofrecer una solución justa y válida a conflictos concretos, que no cabe soslayar en razón de su pretendida excepcionalidad. Ello se hizo evidente en reseñables fallos de instancias judiciales norteamericanas que, ya a mediados del siglo XX, hubieron de pronunciarse sobre la actuación más acorde a los dictados de la Justicia frente a aquella tesitura. Así, en Masden v Harrison, Huskey v. Harrison y Foster v. Harrison, en 1957, todos ellos a instancias del Hospital Peter Bent Brigham de Boston, ante el Tribunal Supremo de Massachusetts; Strunk v Strunk, en 1969, ante el Tribunal de Apelación de Kentucky y Hart v. Brown, en 1972, ante el Tribunal Superior de Connecticut. En todos ellos se solicitaba autorización al tribunal para recurrir a un menor de edad o a un mayor incapacitado como potencial donante. Los tribunales se pronunciaron favorablemente, entendiendo que la extracción era necesaria para la salud y el bienestar futuros del propio donante, por lo que también para él resultaba beneficiosa; o recurriendo a la doctrina de la «sustitución del juicio», conforme a la cual el tribunal sustituye al incapacitado y decide tomando en consideración los motivos que, presumiblemente, habrían movido a aquél a actuar en uno u otro sentido.
Afortunadamente, el progreso alcanzado en el campo de la inmunosupresión ha posibilitado que las iniciales barreras de compatibilidad entre donante y receptor se hayan visto reducidas extraordinariamente, hasta hacer excepcional la necesidad de recurrir a un menor de edad o incapacitado a fin de extraer del mismo una parte de su cuerpo con fines sustitutivos en otra persona. A título anecdótico, cabe recordar, no obstante, cómo un juez español autorizó contra legem en 2007 que, caso de no disponerse de otro donante en el estadio crítico de insuficiencia, cabría proceder a la extracción parcial del hígado de una madre menor de edad para su trasplante a su hija; testitura que, afortunadamente, no llegó a consumarse.
Es evidente que la extracción de una parte del cuerpo para su trasplante a otra persona constituye una actuación lesiva para la integridad física y la salud del donante, sin que el beneficio psicológico que pueda derivar para el mismo alcance a compensar o equilibrar aquel daño. Consecuentemente, es necesario limitar la licitud de tales actos a los supuestos en que los mismos son libremente consentidos por personas respecto de cuya capacidad de decisión, plenamente consciente e informada, no quepa albergar duda alguna.
Por ello, la posibilidad de llevar válidamente a cabo aquellos actos tiende a autorizarse, exclusivamente, en personas mayores de edad, al entender que es en tal estadio cuando la persona alcanza su plena capacidad de discernimiento. En la medida en que dicha capacidad pueda verse limitada, restringida o perturbada por cualquier circunstancia, tampoco los adultos podrán consentir válidamente la extracción. Fiel exponente de lo anterior, el artículo 4 de la Ley española de 27 de octubre de 1979, exige que el donante sea mayor de edad y goce de plenas facultades mentales, especificando que no podrá obtenerse ningún tipo de órganos de personas que, por deficiencias psíquicas o enfermedad mental o por cualquier otra causa, no puedan otorgar su consentimiento libre y consciente.
En similares términos se pronuncia el artículo 20.1 CDHBM, que se remite a las previsiones que con carácter general establece su artículo 6 para la protección de las personas que no tengan capacidad para expresar su consentimiento. En fin, los artículos L.671-4 y L.672-5 del Código francés de la Salud Pública vedan en términos absolutos la extracción de un órgano para su donación en toda persona mayor de edad sujeta a medidas de protección legal, así como la extracción de tejidos, células o cualquier toma de productos de su cuerpo. Paralelamente, los artículos 511-3 y 511-5 del Código Penal sancionan dichas conductas con las penas de siete años de prisión y multa, en el supuesto de extracción de un órgano, y cinco años de prisión y multa en los restantes.
Parece, de algún modo, que el Derecho, escéptico ante la posibilidad de que la persona pueda llevar a cabo, libre y desinteresadamente, una actuación que comporta un cualificado riesgo o sacrificio de sus bienes más preciados, adopta las prevenciones necesarias para comprobar fehacientemente que aquélla obedece a un fin altruista y solidario y no a una deficiencia o perturbación en su voluntad de querer. Por ello, aparece igualmente vedada la posibilidad de que los menores de edad puedan consentir válidamente la extracción, independientemente de su edad y de su efectiva capacidad natural o de discernimiento. Igual consideración merecen, en esa perspectiva, el adolescente próximo a la mayoría de edad y dotado de un cualificado grado de comprensión y madurez, y el niño de corta edad cuya aprehensión de la realidad se intuye aún extraordinariamente limitada.
Habrá de señalarse la inevitable arbitrariedad que comporta la fijación de un preciso instante cronológico como criterio de atribución o reconocimiento de la capacidad plena de actuación, hasta el punto de que, con diversos argumentos jurídicos y psicológicos, se haya sostenido su reconocimiento a efectos de consentir válidamente la extracción, también en menores emancipados e, incluso, en edades más tempranas. No cabe albergar dudas, sin embargo, sobre el criterio justo, acertado y necesario de la mayor edad entre las escasas opciones razonablemente viables.
Idénticos argumentos llevan a excluir la validez de los actos autorizados en este ámbito por el representante legal del menor o incapacitado, en tanto en cuanto sus potestades hallan exclusivo fundamento en la protección, beneficio o interés de los mismos. Pocas dudas cabe albergar sobre el ámbito exclusivamente personal en el que se sitúa la actuación del donante de una parte de su cuerpo. La voluntad de donar se configura como estrictamente personal, por lo que no cabe que pueda ser sustituida por la de otra persona.
La pulcritud sin fisuras de los principios así formulados y consagrados normativamente hoy unánimemente, quiebra, sin embargo, en el trasplante de médula ósea, en el que los requisitos de compatibilidad entre donante y receptor siguen manifestándose extraordinarios, por lo que el recurso a un pariente genéticamente vinculado al receptor sigue configurándose, frecuentemente, como el único medio efectivo de llevar a cabo el trasplante que, hasta la fecha, se vislumbra como la única posibilidad de combatir el rápido desenlace de una serie de enfermedades mortales o, si se prefiere, de distintos tipos de leucemia. Ello se ha traducido, incluso, en el recurso a la procreación, ya renunciada voluntariamente, con el fin exclusivo de confiar en que, una vez nacido, el así concebido pueda ser el preciado donante requerido por su hermano o hermana. El hecho ha sido objeto de crítica desde determinados planteamientos éticoreligiosos, al entender que aquella vida humana sólo se pretende para la consecución de un fin, lo que se manifiesta refractario a la dignidad esencial de todo ser humano en sí mismo considerado.
Sea como fuere, es lo cierto que el recurso a menores de edad genéticamente emparentados con el receptor es admitido excepcionalmente, en razón de los extraordinarios requisitos de histocompatibilidad requeridos, por buena parte de las normas reguladoras estatales así como por los convenios y resoluciones internacionales, si bien, obvio es señalarlo, con sujeción a los más estrictos requisitos de validez.
El artículo 7.1 del Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se regulan las actividades de obtención y de utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos, autoriza que los menores de edad puedan ser donantes de residuos quirúrgicos, de progenitores hematopoyéticos y de otros tejidos o grupos celulares reproducibles cuya indicación terapéutica sea o pueda ser vital para el receptor. En estos casos, el consentimiento será otorgado por quien ostente la representación legal.
El artículo L.671-5 del Código francés de la Salud Pública autoriza la extracción de médula ósea de un menor de edad, siempre que se realice en beneficio de un hermano o hermana, al tiempo que el artículo L.672-5 prohíbe cualquier otra extracción en el menor de edad, sin una finalidad terapéutica directa para el mismo, de tejidos, células y otros productos del cuerpo humano. Por su parte, el artículo 20.2 CDHBM establece que la extracción de tejidos regenerables de una persona sin capacidad para consentir puede ser autorizada con los siguientes requisitos: I que no se disponga de donante compatible con capacidad para consentir; II que el receptor sea hermano o hermana del donante; III que la donación pretenda preservar la vida del receptor; IV que la autorización de su representante, de la autoridad competente o de la persona o instancia señalada en la ley, haya sido otorgada específicamente y por escrito y con la aprobación del órgano competente; y V que el donante potencial no se oponga.
Los términos del artículo 20.2 CDHBM limitan así la obtención de progenitores hematopoyéticos y médula ósea de un menor de edad o incapacitado, no ya con fines terapéuticos, sino exclusivamente para combatir una enfermedad en otro caso mortal. El carácter exhaustivo de la limitación de los posibles receptores se hace manifiesto, salvo en lo referente a la condición de hermanos de doble o de un solo vínculo, que, en ausencia de previsión legal, habrá que entender como más procedente. En este punto, el artículo 20.2 CDHBM se muestra más estricto que el artículo 7.1 del Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, al exigir la colateralidad de segundo grado entre donante y receptor, al igual que el artículo L.671-5 del Código de la Salud Pública francés.
No es casual que dos de las reservas presentadas al convenio, una de Dinamarca y otra de Turquía, contenidas en el Instrumento de Ratificación de 10 de agosto de 1999, se refieran al artículo 20.2. La de Turquía, reservándose el derecho a no aplicar dicho precepto por ser contrario al artículo 5 de la Ley turca de extracción, conservación y trasplante de órganos y tejidos, que prohíbe la extracción de los mismos de personas sin capacidad para consentir. La danesa, en sentido inverso, por oponerse a la limitación del receptor a la condición de hermano o hermana del donante, excluyéndose la posibilidad de que la médula ósea del menor o incapacitado sea trasplantada a su padre o madre, que también podrían verse abocados a una muerte segura en otro caso. De hecho, dado que la obtención del tejido regenerable se autoriza, no sólo en menores de edad, sino también en incapacitados, habrá de tenerse en mente que un adulto sujeto a medidas de protección legal pueda tener hijos o descendientes. El tenor literal del artículo 20.2 CDHBM llevaría al sinsentido de que dicho incapacitado pudiera ceder su preciado tejido a un hermano o hermana, pero no a uno de sus hijos o descendientes.
Dicha tesitura no se plantea, afortunadamente, en los ordenamientos jurídicos francés y español, en los que sólo se autoriza la obtención de progenitores hemotopoyéticos y médula ósea de menores de edad, más no así de adultos sujetos a medidas de protección legal en razón de su grado de incapacidad. Diferenciación que no parece ajena al temor de que el «menor valor social» de los adultos incapacitados pudiera generar abusos difícilmente concebibles en los menores de edad (evidentemente, no se ignora la hipótesis en que el menor de edad fuera ya padre o madre del menor que requiere el trasplante o viceversa, supuestos ambos en que la extracción de médula aparecería vedada expressis verbis, tanto por la ley francesa, como por el artículo 20.2 CDHBM).
Por último, siendo claro que no es lo mismo oír al menor que recabar su consentimiento, es un principio indiscutido que si el menor, y en su caso el incapacitado, se opone a la extracción, su negativa habrá de ser inexcusablemente respetada, por más que, de ese modo, se esté concediendo un derecho de veto al mismo menor al que no se considera suficientemente capacitado para manifestar una voluntad de signo positivo jurídicamente trascendente.
Únicamente el artículo 15 del Protocolo Adicional al CDHBM contempla específicamente la extracción de células en personas sin capacidad para consentir válidamente, autorizando que, dado que su extracción comporta un riesgo y unas molestias mínimas, la misma pueda llevarse a cabo sin que el receptor haya de ser hermano o hermana del donante y también cuando se persiga, no sólo salvar la vida del receptor, sino obtener otros beneficios terapéuticos.
1.4. El derecho sobre las partes separadas del cuerpo humano.—La precisa delimitación normativa de las condiciones y fines con que la extracción ex vivo de un órgano puede tener lugar, no es directamente trasladable a la cesión de tejidos, células y otras sustancias del cuerpo humano, dada la extraordinaria diversidad de fines que mueven a las mismas. Así, pocos caracteres comunes presenta la situación de quien, en el proceso de tratamiento de su enfermedad, consiente la toma de elementos o sustancias de su cuerpo con una finalidad analítica conducente a la determinación de su diagnóstico, evolución o terapia, con la de aquellos que, al margen de cualquier patología, acceden a la cesión de tejidos o células de su cuerpo con una finalidad terapéutica en otras personas o a fin de posibilitar una investigación médica o farmacológica, sin que de las mismas quepa derivar beneficio terapéutico directo alguno para quien consiente la cesión.
En esa diversidad de contextos y finalidades se incrementa el riesgo de que los actos de cesión de tejidos, células y otras sustancias del cuerpo humano, fundamentados en la consecución de determinados fines y, en cuanto tales, autorizados por quien libremente consiente los mismos, puedan, simultánea o preferentemente, destinarse a la consecución de otros logros que, sin perjuicio de su interés o utilidad social, no se mostrarían igualmente amparados por aquel consentimiento, fundamento de su licitud. En consecuencia, se muestra como inderogable exigencia del consentimiento informado que el cedente de un tejido, célula o sustancia de su cuerpo haya de conocer, puntual y detalladamente, los fines que mueven a la extracción o toma, así como las restantes utilidades que, razonablemente, de la misma puedan seguirse.
Sólo desde el más pleno conocimiento del cedente respecto a las vicisitudes, utilidades y finalidades perseguidas mediante el acto de disposición, cabe fundamentar coherentemente la superación y abandono de la doctrina sobre las partes separadas del cuerpo humano que, habiendo visto la luz en un contexto absolutamente diferenciado, puede travestirse hoy en fundamento de exigencias y pretensiones que sólo contribuyen a entorpecer una más pacífica consecución de los logros de las ciencias bio-médicas.
En efecto, la negación de un derecho de propiedad del hombre sobre su cuerpo y, en particular, sobre los elementos disociables del mismo, no excluye su soberanía para decidir su destino o, incluso, para modificar o revocar su originaria cesión en tanto no haya resultado consumada y no sea ya susceptible de modificación en su sobrevenido estado. Obviamente, a todos interesa la superación de tales limitaciones a fin de alcanzar los logros que persiguen las actividades terapéuticas e investigadoras asentadas en los actos de cesión de tejidos, células y otras sustancias del cuerpo humano, sin que las mismas puedan verse amenazadas por los avatares de una caprichosa voluntad del cedente, al tiempo que no se pretende la superación de laberínticos requisitos por quienes, movidos por un ánimo inicial al margen de toda duda, podrían, con posterioridad, verse llamados, desde su ética profesional, a la consecución de otros fines.
Se trata, al contrario, de prevenir y excluir las conductas manifiestamente desleales que, propiciadas por la evidente desigualdad en la relación entre los sujetos que en determinados contextos concurren, agravadas por su habitualidad o cotidianeidad, pueden alimentar la errónea convicción en la prevalencia de determinados fines e intereses sobre el respeto a los derechos del concreto y singular individuo. Al contrario, la necesaria adecuación de la doctrina sobre las partes separadas del cuerpo al presente contexto obliga a entender que, una vez consentido el acto de cesión desde la más libre e informada voluntad del cedente, declina su titularidad, soberanía o cualquier pretendido derecho dominical sobre los elementos cedidos, siempre que los mismos se destinen a la finalidad que fundamenta la licitud del acto de cesión y la idoneidad del consentimiento otorgado. Emitido el consentimiento en las condiciones señaladas, el cedente renuncia a su soberanía sobre los elementos separados de su cuerpo, sin perjuicio de su facultad de libre revocación con anterioridad a que la extracción o toma se lleve a cabo.
El artículo 22 CDHBM establece que, cuando en el curso de una intervención se extrajere una parte cualquiera del cuerpo humano, no podrá ser utilizada o conservada para fin distinto del que motivó su extracción sino con la observancia de los correspondientes procedimientos de información y consentimiento. Los apartados 135, 136 y 137 del Informe Explicativo al Convenio se ocupan de esclarecer el sentido de dicha previsión, estableciendo, resumidamente, que las partes del cuerpo extraídas durante una intervención con un fin determinado no pueden almacenarse o emplearse con un objeto distinto a menos que se cumplan las condiciones pertinentes que rigen la información y el consentimiento. El proceso de información y consentimiento podrá variar de acuerdo con las circunstancias, permitiendo así cierta flexibilidad, dado que no se requiere sistemáticamente el consentimiento expreso de la persona para usar partes de su cuerpo. En algunos casos será imposible o muy difícil encontrar de nuevo a las personas para pedirles su consentimiento. En otros bastará que el paciente no se oponga expresamente. Pero en otros, atendida la naturaleza de la utilización que se vaya a dar a las partes extraídas, será necesario el consentimiento expreso y específico, especialmente cuando se recoja información sensible sobre individuos identificables.
Por su parte, el artículo 20 del Protocolo Adicional al Convenio se refiere a supuestos en que se produce la extracción en el contexto de una intervención no dirigida a la implantación del órgano o tejido extraídos. En tal caso, dicha implantación sólo podrá llevarse a cabo si aquella persona ha sido informada de sus posibles riesgos y consecuencias y otorga su consentimiento expreso.
Con similar espíritu, el artículo 18 de la Ley argentina de 24 de marzo de 1993 dispone que, cuando por razones terapéuticas fuere imprescindible ablacionar a personas vivas órganos o materiales anatómicos que pudieran ser implantados en otra persona, se aplicarán las disposiciones que rigen para los órganos provenientes de cadáveres, así como que cuando se efectúe un trasplante cardiopulmonar en bloque proveniente de dador cadavérico, la autoridad de contralor podrá disponer del corazón del receptor para su asignación en los términos previstos en la ley.
Se trata, en definitiva, de que el cedente consienta expresamente también el destino sobrevenido e inicialmente imprevisto de los órganos, tejidos y células extraídos de su cuerpo con una finalidad ajena a la que ahora se pretende, sin que dicha exigencia pueda traducirse, en todo caso, en un burocratizado proceso de obtención de consentimientos que concluya impidiendo la consecución de fines a todas luces deseables, pudiendo presumirse razonablemente comprendidos en el consentimiento inicial. Cabe incluso preguntarse por la licitud de que el receptor de un «trasplante dominó» pudiera negarse a la utilización terapéutica en otra persona del órgano sano a aquél extraído, por resultar así más aconsejable en la perspectiva del implante que requiere. Paradójico resultaría que el Derecho y la Ética ampararan que el beneficiario del altruismo de los demás se niegue a que lo que para él ya es inservible pueda beneficiar a los demás.
Pero es la diversidad de contextos y fines, como ya se apuntaba, la que aconseja, en todo caso, que también las actuaciones sobrevenidas sean expresamente consentidas, siempre que ello resulte viable, a fin de erradicar comportamientos como el visto en Moore v. The Regents of the University of California, fallado por el Tribunal Superior de California en 1991, en el que descubierta una composición celular singular en una muestra de sangre de un paciente, se animó al mismo a realizar reiteradas cesiones sin hacerle partícipe de la finalidad perseguida.

II. Trasplante de donante fallecido.—La naturaleza de los sentimientos que el cadáver suscita en los vivos obliga a que, sin perjuicio de la despersonalización jurídica que sigue al acaecimiento de la muerte, la cosificación que caracteriza la condición jurídica del cuerpo humano sin vida no pueda amparar sino aquellas actuaciones y conductas conciliables con la dignidad humana. Incluso el sostenimiento de intereses generales y legítimos de los vivos como fundamentadores del aprovechamiento de las diversas utilidades que puedan derivar del cadáver, ha de ser adecuadamente limitado o matizado por su sujeción a los dictados que la dignidad humana sigue proyectando sobre el cadáver humano, incluso una vez desprovisto de personalidad jurídica.
Es posible que el debate intenso y polémico suscitado en torno a la adecuación ética y jurídica de las intervenciones extractoras de órganos de cadáveres para su trasplante a otras personas, haya acogido, en realidad, las inquietudes generadas por el temor de que un creciente utilitarismo albergue la posibilidad de que, una vez admitido el sacrificio de la intangibilidad del cadáver en aras de la preservación de la vida y la salud de las personas, el mismo se generalice a cuantas utilidades puedan derivarse para los vivos del aprovechamiento de los cadáveres. Por ello, toda conducta que, fundamentándose en su extraordinaria utilidad para los vivos, atente manifiestamente contra la dignidad que el cadáver humano sigue albergando, ha de quedar vedada como contraria a las convicciones básicas que nuestra cultura ha sostenido secularmente respecto a la condición de nuestros restos mortales y el trato al que son acreedores.
2.1. La muerte cerebral.—Sin vinculación alguna con el ámbito de actuaciones propio de la cirugía sustitutiva y en el marco de la investigación y desarrollo de las técnicas de cuidados intensivos, se produce en 1959 un hecho que habría de sacudir la conciencia del hombre respecto a la manifestación de la muerte, al describir Mollaret y Goulon lo que denominan coma depassé; esto es, un estado de coma sobrepasado o extremo que con el tiempo se ha venido a conocer por muerte cerebral. De su célebre estudio concluían que, incluso alcanzado tal estado, no existían razones para interrumpir la reanimación, por lo que, aunque la frontera que separa la vida de la muerte comenzaba a suscitar enigmas e interrogantes durante siglos ignorados y aquella situación hubiera de derivar irreversiblemente en la muerte del paciente, éste había aún de considerarse vivo, hasta que las lesiones cerebrales desencadenaran, inevitablemente y en pocos días, el cese de la función respiratoria y cardíaca.
No obstante, la absoluta carencia de consciencia en el paciente, así como el carácter irreversible de sus lesiones, pronto suscitan interrogantes sobre la adecuación de continuar manteniendo artificialmente aquellas funciones, prolongando por unos días un estado de vida puramente vegetativo, o equiparar, por contra, dicha situación a los signos en que se venía reconociendo tradicionalmente la extinción física del ser humano. La inicial desvinculación de dicho debate de otras realidades médicas que el acelerado progreso de la ciencia bio-médica va generando en ese período, no evita que pronto comience a asociarse con la cirugía sustitutiva, al hallar en las necesidades que ésta demanda un fundamental argumento en el que basar la improcedencia del mantenimiento de aquel estado de coma irreversible. No es por ello, casual, que los primeros criterios diagnósticos de muerte cerebral, adoptados por un comité ad hoc de la Universidad de Harvard, vieran la luz en 1968.
La desvinculación de la determinación de la muerte de su histórica asociación al cese absoluto de las funciones cardio-respiratorias, abría paso a la posibilidad de considerar que el individuo había fallecido incluso cuando aquéllas persistieran, de donde derivaba la licitud de la extracción de sus órganos en el estado que requería la continuidad de sus funciones una vez implantados en otras personas. A nadie escapa que tan innovadora realidad no hallaba fácil acogida en una conciencia popular que, en la muerte cerebral, rememoraba el fantasma de la muerte aparente, prevención agravada por la inexistencia de un generalizado consenso en el seno de la propia Medicina respecto a los signos y medios de comprobación requeridos para determinar con certeza la irreversibilidad del estado de coma del que deriva la muerte cerebral.
En 1971, Mohandas y Chou, dos neurocirujanos de la Universidad de Minnesota, establecen unos criterios que modifican profundamente los previamente adoptados en Harvard. Entre ellos destacan que es la muerte del tronco cerebral y no la de todo el cerebro, la que determina la muerte del individuo, así como la suficiencia de la observación clínica para el diagnóstico de la muerte, sin necesidad adicional del EGG. Dichos criterios son seguidos, básicamente, en Inglaterra, por la Conferencia de los Reales Colegios de Médicos y sus Facultades, en 1976. En 1977 se dan a conocer en Estados Unidos las conclusiones del Collaborative Study, cuyas expectativas no se ven confirmadas al detectarse en el mismo diversas deficiencias. Sus conclusiones son pronto corregidas por las aprobadas en 1981 por un comité de 56 expertos, entre ellos algunos de los responsables del Collaborative Study, y la participación de la American Bar Association, a efectos de elaborar unos criterios que resultaran asumibles por las legislaciones de los distintos Estados federados.
En todo caso, la asociación de tales criterios con las necesidades derivadas de la cirugía sustitutiva fomenta la idea quebradiza de que son el destino del cadáver y las utilidades que del mismo se obtienen los que configuran una diversidad de criterios que, de hecho, sólo debieran responder a una exclusiva realidad. Así, términos como muerte clínica, muerte aparente, muerte cerebral, parecen traducir una diversidad conceptual que debe ser rechazada, en cuanto la muerte sólo puede responder a la extinción irreversible de la vida, con independencia de las circunstancias en que la misma se produce o de las actuaciones que en el cadáver se pretendan.
Por ello, parece acertada la sistemática de la Comisión Presidencial que, en 1981, elaboró los criterios para la determinación de la muerte en Estados Unidos, al englobar los referentes a la muerte cerebral entre los criterios y signos de cualquier naturaleza que posibilitan la determinación del cese de la vida de la persona; para ello se establece, con carácter general, que un individuo está muerto, tanto si presenta un cese irreversible de las funciones respiratoria y circulatoria, como un cese irreversible de todas las funciones de la totalidad del cerebro, incluyendo el tronco cerebral. Se hace, en todo caso, difícil entender las discrepancias existentes entre los distintos criterios establecidos para la determinación de la muerte cerebral, entre los que han de mencionarse los canadienses de 1986.
La cuestión aparece inevitablemente asociada a la necesidad de adoptar criterios esclarecedores respecto a otras situaciones en que, concurriendo un estado de coma persistente en la persona o manteniendo ésta una muy limitada actividad cerebral, cabría pretenderse su equiparación a la muerte cerebral, a los efectos de suspender los tratamientos a que aquélla esté siendo sometida. La pretendida determinación de la muerte a partir de la pérdida de las funciones consideradas esenciales para la vida humana, no sólo plantea graves dificultades para la precisa delimitación de sus confines con una mínima validez universal, sino que multiplica el riesgo de iniciar un proceso deslizante cuyas consecuencias parece mejor no imaginar, aunque no puedan ignorarse.
Por ello, es obligado que la consideración de la muerte cerebral como criterio unívoco de la determinación del cese de la vida humana se separe nítidamente de la de aquellas otras situaciones en que, por concurrir un prolongado estado vegetativo en la persona respecto de cuya reversibilidad no quepa albergar fundadas esperanzas, o por producirse una muy grave deficiencia en la vida sensitiva del individuo que impida una mínima calidad de vida humana en su existencia, podría sostenerse la conveniencia de autorizar la interrupción de los medios de asistencia que posibilitan su continuidad.
Lejos de ello, en los supuestos de muerte cerebral la interrupción de toda asistencia médica puede llevarse a cabo por la certeza de que se está prestando ayuda a un cadáver, sin que puedan entrar en consideración motivos éticos de tipo alguno. No es que el individuo fallezca como consecuencia de la retirada de la reanimación, sino que la asistencia reanimadora se interrumpe porque el individuo está muerto. Así resulta pacíficamente admitido hoy por la generalidad de legislaciones y convicciones éticas de la cultura occidental, sin perjuicio de los atávicos sentimientos que en el hombre sigue suscitando la realidad de su muerte.
El Protocolo Adicional al CDHBM sobre trasplante de órganos y tejidos de origen humano contempla en sus artículos 16 a 19 la extracción de órganos y tejidos de personas fallecidas, especificando que no podrán extraerse en tanto en cuanto no se haya certificado el fallecimiento de conformidad con la ley. De ese modo, se remite el criterio de determinación de la muerte a la normativa interna de los países signatarios del convenio, lo cual, resultando frustrante desde la utópica pretensión de alcanzar una uniformidad internacional en dicho ámbito, se manifiesta, sin embargo, plausiblemente acertado desde la convicción de que, al margen de su consagración normativa y fundamentación ética, aquella determinación obedecerá siempre a los dictados de la ciencia médica, conforme al estado de conocimiento vigente en cada estadio histórico, por más que la realidad de la muerte se muestre inalterada.
A modo de garantía, los doctores que certifiquen la muerte de la persona serán diferentes de los que participen directamente en la extracción de órganos y tejidos del cadáver, o en los procedimientos de trasplante o de los que sean responsables del cuidado de los potenciales receptores de órganos y tejidos. A modo ejemplificativo, el artículo 10.2 del Real Decreto 2070/1999 establece que la previa comprobación y certificación de la muerte habrá de realizarse teniendo en cuenta las exigencias éticas, los avances científicos en la materia y la práctica médica generalmente aceptada, así como los Protocolos incluidos en el Anexo I del propio Real Decreto. El artículo 10.2 in fine anticipa que la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardio-respiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas, registrándose como hora del fallecimiento aquella en que se completó el diagnóstico de la muerte; previsión general que, resultando aplicable a cualquier hipótesis de interrupción de la vida, parece merecedora de una ubicación diferente, desvinculada de la normativa reguladora de la extracción de órganos y tejidos de cadáveres con fines sustitutivos.
2.2. La voluntad del finado: el consentimiento presunto y la no oposición familiar.—La libertad de ordenación de los propios funerales, asignada en los ordenamientos jurídicos occidentales al ámbito de libre determinación del individuo, alcanza no sólo al destino final del cadáver, sino a toda actuación que se pretenda en el mismo desde el acaecimiento de la muerte. Ello se hacía perfectamente conciliable con las utilidades que tradicionalmente cabía derivar de los restos mortales del ser humano hasta bien entrado el siglo XX. Relacionadas las mismas con fines científicos, docentes y de investigación, se hacía posible la averiguación de la voluntad del difunto al respecto, la cual se integraba, normalmente, entre las restantes disposiciones de última voluntad y presentaba, en consecuencia, la misma fuerza vinculante que éstas.
La adecuación de la voluntad testamentaria se manifestaría, sin embargo, insostenible frente al carácter perentorio y urgente de la intervención extractora con fines sustitutivos. La necesidad de conciliar el respeto a la voluntad del finado respecto al destino de su cadáver, con la creciente demanda de órganos y tejidos que la cirugía sustitutiva planteaba con el fin de preservar otras vidas, llevaría al Derecho a sostener la procedencia de que la carencia de una voluntad expresa por parte del finado no hubiera de ser entendida, en todo caso, como manifestación de signo contrario a cualquier actuación que excediese del destino natural de su cadáver. Por ello, descartadas otras posibilidades cuya implantación habría resultado manifiestamente rechazada, aquella necesaria conciliación se proyectó en la autorización de las personas más allegadas al mismo. Ignorándose su voluntad por no haberse manifestado de forma fehaciente, cabría aún averiguar su sentido a través del testimonio de quienes en mejores condiciones se encontraban de conocerlo. En última instancia, la autorización familiar aparecía aconsejada por el respeto a la pietas familiar y la necesidad de prevenir los conflictos que pudieran derivarse de la reacción de los seres más cercanos al difunto ante el sometimiento de su cadáver a la privación de algunos de sus componentes, la cual seguía considerándose por numerosos sectores de la población como atentatoria a su dignidad e intangibilidad y contraria a su destino natural.
De ello no cabía derivar, en cualquier caso, la existencia o reconocimiento de derecho subjetivo alguno en los familiares del difunto, como poder regulador de la procedencia o ilicitud de las intervenciones manipuladoras de la integridad física del cadáver. Siendo cierto que las consecuencias prácticas de aquella delegación autorizadora se aproximaban en sus perfiles a las derivadas de la titularidad de un derecho, lo que lleva, singularmente en el ámbito anglosajón, a la configuración de aquel poder como un derecho de cuasi propiedad o quasi-property right, resulta evidente la improcedencia de dicha equiparación desde la fundamentación, contenido y finalidad que caracterizan el reconocimiento por el ordenamiento jurídico de derechos subjetivos en la persona.
No cabe olvidar que la adopción de los criterios más adecuados respecto a la licitud de la extracción de determinados elementos del cadáver con fines sustitutivos ha de fundamentarse en la determinación de la actuación más acorde a la voluntad y convicciones del propio finado, las cuales alcanzan o transcienden a sus restos mortales a pesar de la despersonalización jurídica que se sigue de la muerte. No se trata, en definitiva, de que los vivos decidan lo que se hace con los muertos, ni siquiera de dilucidar artificiosamente quién aparece más legitimado para adoptar dicha decisión, sino de articular los cauces jurídicos que posibiliten la averiguación o determinación de la voluntad de quien ha fallecido, en las hipótesis en que la misma no se ha manifestado en modo alguno.
Desde esa perspectiva, el sistema del consentimiento presunto se manifiesta, cuando menos, con idéntica apoyatura ética y jurídica a la predicable de la exigencia del consentimiento familiar, a pesar de las sospechas, reservas y escasamente ponderadas críticas que su adopción pudo generar. En ese sentido, se hace preciso diferenciar el testimonio familiar sobre la que pudo ser la voluntad del finado, el cual resulta no sólo aconsejable sino obligado, del sometimiento de la extracción de los órganos del cadáver a la autorización de su familia. Así lo entiende la Ley francesa de 29 de julio de 1994, referente a la cesión y utilización de elementos y productos del cuerpo humano, al establecer que cuando el médico no tenga conocimiento directo de la voluntad del difunto, deberá esforzarse en recoger el testimonio de la familia. Ya la Circular de 3 de abril de 1978, singularmente esclarecedora, señalaba que la intervención de la familia en la transmisión de la voluntad del finado es particularmente importante si éste, desde su hospitalización, no estaba en condiciones de manifestar su voluntad, como acontece, normalmente, en los potenciales donantes de órganos. Por ello, las obligaciones de información existentes con las familias tienen una importancia añadida cuando se prevé la posibilidad de proceder a una extracción, a fin de evitar que se encuentren ante un hecho consumado, dándoles la posibilidad efectiva de aportar las pruebas que contienen la manifestación de la voluntad del difunto.
A nadie escapan las insalvables dificultades que ello conlleva para dilucidar hasta qué punto la manifestación en uno u otro sentido de los familiares o allegados del difunto obedece a la voluntad o convicciones de quien ha fallecido, particularmente cuando la misma no se apoya en signos inequívocos o fehacientes, o responde a la propia voluntad y convicciones de quienes sólo están llamados a prestar su testimonio y no su consentimiento. No obstante, la necesaria quietud que debe acompañar al proceso de creación de una conciencia social solidaria respecto a la extraordinaria aportación que para la vida y la salud de sus semejantes le es dado llevar a cabo a la persona después de la muerte, aconseja la prevención de los conflictos que, por vincularse a sentimientos y valores profundamente arraigados en el ser humano, son susceptibles de generar una repercusión social contraria a la consecución de aquellos fines.
Por ello, la conciliación de los valores y convicciones conjugados en torno a la pietas familiar con la satisfacción de las demandas de la cirugía sustitutiva aparece perfectamente viable mediante el sistema del consentimiento presunto del finado, en defecto de su expresa manifestación de voluntad, completado por la necesaria averiguación de la que pudo ser su voluntad, a través de otros signos inequívocos o fehacientes, entre los que ocupa lugar preferente el testimonio de los familiares cercanos o allegados del difunto. Ello aconseja la consideración de la validez de dicho testimonio, incluso en aquellos supuestos en que diversos indicios apunten a la posibilidad de que la voluntad atribuida al finado responda en realidad, exclusivamente, a las convicciones y deseos de sus familiares.
Las estadísticas sobre la práctica inexistencia de negativas familiares a la extracción en diversas Comunidades Autónomas del Estado español avalan, no sólo la extraordinaria labor de la Organización Nacional de Trasplantes, Coordinadores Autonómicos y Equipos de Coordinación de Trasplantes, sino la existencia de una creciente conciencia social que entiende que la naturaleza atávica y sagrada del culto a nuestros muertos no es refractaria a la contribución post mortem del ser humano a la preservación del bien más precioso que le es otorgado.

Véase: Cadáver, Consentimiento, Cuerpo humano, Donación de material biológico humano, Instrucciones previas, Muerte, Organización Nacional de Trasplantes, Recursos sanitarios, Secreto profesional, Solidaridad, Sujeto fuente, Tejidos humanos, Tráfico de órganos, Trazabilidad, Voluntades anticipadas, Xenotrasplante.

Bibliografía: ANGOITIA GOROSTIAGA, Víctor, Extracción y Trasplante de órganos y tejidos humanos, Problemática Jurídica, Marcial Pons, Madrid, 1996; BEAUCHAMP, Tom L. & CHILDRESS, James F., Principles of Biomedical Ethics, Oxford University Press, New York, 1989; ENGELHARDT, Tristram, The foundations of Bioethics, Oxford University Press, New York, 1986; LABBÉE, Xavier, La condition juridique du corps humaine avant la naissance et aprés la mort, Presses Universitaires de Lille, 1990; MANTOVANI, Ferrando, I trapianti e la sperimentazione umana nel Diritto italiano e straniero, Cedam, Padova, 1974; ROMEO CASABONA, Carlos M., Informe y documentación para la reforma de la legislación española sobre trasplantes de órganos, Bosch, Barcelona, 1979; SCOTT, Russell, The body as property, Allen Lane, New York, 1981; VARIOS, El Convenio de derechos humanos y Bio- Medicina. Su entrada en vigor en el ordenamiento jurídico español, Carlos María Romeo Casabona ed., Comares, Bilbao-Granada, 2002; VARIOS, El nuevo régimen jurídico de los trasplantes de órganos y tejidos, Carlos María Romeo Casabona coord., Comares, Granada, 2005; VARIOS, Human Organ Transplantation. Societal, Medical-Legal, Regulatory and Reimbursement Issues, Health Administration Press, Ann Arbor, Michigan, 1987.


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