ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

tortura

Véase: Trato inhumano degradante.


trato inhumano o degradante (Jurídico)

Autor: NARCISOMARTÍNEZ MORÁN

I. Concepto de tratos inhumanos y degradantes. 1.1. Estado de la cuestión.—La tortura, la crueldad, las penas degradantes y los ataques a la dignidad de los seres humanos han estado presentes a lo largo de la historia en todos los pueblos de la tierra. Durante mucho tiempo la tortura fue la forma de castigo que se aplicaba a los reos siendo los métodos de castigo y los de ejecución realmente muy crueles. Tales métodos estaban generalizados en Europa desde comienzos del feudalismo alcanzando su apogeo en aquellos países que estuvieron bajo la influencia del calvinismo y de la Inquisición entre los católicos. A partir de 1500 aproximadamente la tortura y los tratos crueles inhumanos fueron haciéndose impopulares hasta que una bula pontificia prohibió su empleo en los países católicos. En Estados Unidos se han practicado habitualmente ejecuciones con tortura hasta épocas recientes en virtud de la Ley de Lynch. Este tipo de conductas han supuesto una forma de dominación de quienes ostentaban el poder sobre el resto de los seres humanos. Y, sin duda, han constituido una constante agresión y violación de los derechos humanos.
Pero es ya bien entrado el siglo XX cuando los pueblos de la tierra toman conciencia del alcance y la gravedad de la tortura y de las penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes, iniciando una carrera acelerada de declaraciones, pactos y convenios internacionales, así como legislaciones internas de los estados, prohibiendo primero tales conductas, en sentido negativo, y protegiendo después positivamente el derecho a la integridad personal y aquellos otros derechos conculcados por la tortura y los tratos inhumanos y degradantes.
En la actualidad la tortura y otros tratos inhumanos y degradantes están prohibidos en la mayoría de las legislaciones existentes y, por supuesto, en todas las declaraciones y convenios de ámbito internacional destinadas a la protección de los derechos individuales. No obstante, a pesar de su prohibición, la tortura y los tratos crueles (físicos, psíquicos y morales) así como tratos degradantes e inhumanos (maltratos, vejaciones, desprecios, discriminaciones, humillaciones, abandonos, difamaciones, ofensas) siguen practicándose en la mayoría de los países del mundo. No es el momento de hacer un relato de todas las torturas y de los tratos inhumanos que a diario se producen contra individuos y colectivos incluso en los países más civilizados de occidente. Basta para percatarse de ello con echar una mirada a cualquiera de los informes de Amnistía Internacional, por ejemplo el de 2001 en el que se pone de manifiesto que entre 1997 y 2001 se practicó la tortura en 140 Estados al mismo tiempo que se demuestra que cada año se producen cientos de miles de agresiones físicas y psíquicas, multitud de violaciones y malos tratos, ejecuciones y desapariciones de hombres y mujeres, que constituyen un grave atentado contra la seguridad, la integridad y la dignidad de los seres humanos. O, si se prefiere, asomémonos al mundo que nos rodea y podremos percibir con claridad que estamos inmersos en un entorno plagado de violencia en el que los medios de comunicación nos muestran a diario que, aun hoy, se practica la tortura, la crueldad, la violencia, los malos tratos, el secuestro, las vejaciones y humillaciones, las discriminaciones y desigualdades, que constituyen conductas degradantes para los seres humanos.
1.2. Concepto.—Aunque, tanto en los textos internacionales como en las legislaciones estatales, la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes suelen tener un tratamiento análogo debemos ser conscientes de que existen diferencias importantes. En efecto, los conceptos de tortura, tratos inhumanos o tratos degradantes son enormemente amplios y confusos hasta el punto de que se hace enormemente difícil diferenciarlos con claridad.
Con frecuencia se afirma que la diferencia entre tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes es tan sólo de grado, según lo cual la tortura representaría el grado máximo de los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Así entendida, en la tortura se reflejan y se concentran, realizadas con alevosía y sublimadas, todas las manifestaciones de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, representando la más cruel y trascendental violación de los derechos humanos, pues se trata de un atentado a la esencia misma del ser humano, a la primera de sus libertades o derechos, es decir, el derecho a su integridad física y moral, el derecho a una vida digna en definitiva.
Sin embargo, del análisis minucioso de la Convención contra la Tortura y Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes se deduce que los tratos crueles, inhumanos y degradantes se rigen por criterios distintos a los establecidos para la tortura por lo que cabe deducir que la diferencia no es solo de grado.
En efecto, en cuanto al propio contenido, los tratos crueles, inhumanos y degradantes tienen una extensión mayor y pueden realizarse en un ámbito mucho más amplio que las torturas. En este sentido pueden constituir tratos inhumanos y degradantes muchas conductas como la violación de la correspondencia, la violación del domicilio, violación del derecho a la intimidad o de la vida privada, los ataques al honor y al buen nombre, la discriminación etc., conductas que no podrían ser tipificadas como torturas pero sí como tratos inhumanos y degradantes.
Otro criterio utilizado para distinguir la tortura de los tratos crueles, inhumanos y degradantes es el referido a los sujetos que realizan tales actos. Desde esta perspectiva, tal como establece la Convención, las torturas deben llevarse a cabo por funcionarios, mientras que los tratos crueles, inhumanos y degradantes podrían llevarse a cabo por todo tipo de personas o instituciones como profesores, institutrices, sacerdotes, médicos, esposos, empresarios, jefes etc. Aunque en el momento en que se aprobó la Convención contra la Tortura y para los fines que se proponía (eliminación de la práctica de dichas conductas por los propios estados, sus instituciones y sus autoridades o representantes públicos) tenía cierto valor esta distinción, en mi opinión ha perdido su sentido en la actualidad, pues nadie duda que hoy la tortura puede y es de hecho practicada también por personas particulares. ¿O no es tortura física y psíquica (tratos crueles en su máximo grado) la padecida por las víctimas de la violencia de género que tanta alarma social está provocando en nuestros días? ¿Y qué decir de la violencia física y psíquica, incluida a veces la muerte, a que son sometidos los secuestrados por grupos terroristas? ¿No es acaso tortura real, practicada fuera de las instituciones o autoridades públicas?
La mayor amplitud de las conductas calificables como tratos crueles, inhumanos y degradantes con respecto a la tortura vendría también determinada por el hecho de que a los primeros no les afecta la limitación de la finalidad o motivaciones exigidas por la Convención contra las Torturas. En efecto las prácticas de tortura han sido habituales, e incluso permitidas, en las conductas militares, policiales y judiciales para obtener información o confesión de delitos por lo que la Convención, que pretende erradicar estas prácticas, centra su definición en la tortura institucional.
Por ello, de acuerdo con el artículo 2.1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes se entenderá como tortura «todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia». Sin embargo, quedan excluidas de la consideración de torturas «los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas».
La Convención sigue distinguiendo entre tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes, considerando a aquella como una forma agravada de éstos. En la misma línea están las opiniones del Comité de Derechos Humanos y de la Comisión de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para el primero, la diferencia entre los tratos crueles, inhumanos y degradantes y la tortura está en la mayor severidad de esta última, que se evidencia atendiendo a la naturaleza del castigo, a la finalidad y al impacto social. De este modo existirían, por orden creciente de severidad: tratos degradantes, malos tratos, tratos crueles y tortura. Pero evidentemente todas estas conductas, puesto que se refieren a seres humanos, constituyen tratos inhumanos.
Para los segundos, la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes están profundamente relacionados, si bien se trata de conceptos autónomos y diferentes que estarían en una relación de jerarquía y, según su nivel de intensidad, podrían graduarse, de menos a más, como sigue: tratos degradantes, tratos inhumanos y tortura. Más aún, para valorar la intensidad de los tratos crueles o degradantes, además del nivel o grado de sufrimiento, debe atenderse también a criterios subjetivos como circunstancias concretas de cada caso, la situación histórica, social, económica, etc., de las personas implicadas. En cualquier caso puede afirmarse que el criterio de distinción es bastante difuso y se trata, en última instancia, más de una cuestión de grado que de una diferencia cualitativa o esencial.
Después de lo expuesto puede decirse que el trato degradante consiste en humillar, degradar, desacreditar o envilecer a un inferior o tratarle cruelmente. Frecuentemente constituye una manifestación de abuso de autoridad en virtud del cual un superior que lo es o se lo cree, trata de manera degradante o inhumana a alguien que es o considera inferior, por cuya conducta debe ser castigado. Los malos tratos pueden ser de palabra obra o cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos o atentado contra la dignidad y los derechos inviolables de la persona que constituyen en todo caso valores irrenunciables. Debemos advertir que tanto la tortura como los tratos crueles y degradantes, por atentar directamente contra la esencia misma del ser humano (su integridad y su dignidad) constituyen tratos inhumanos.
1.3. Regulación jurídica: Declaraciones Pactos y Convenios Internacionales.—Desde que en 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos estableciera que «nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes» (art. 5), es habitual que, tanto las Declaraciones y Pactos internacionales de Derechos Humanos como las Constituciones y legislaciones internas de los Estados democráticos establezcan una prohibición expresa de la tortura y de toda conducta que directa o indirectamente constituya una degradación del ser humano y menoscabe su dignidad.
En el mundo contemporáneo, que se jacta de defender los derechos humanos, ya no pueden tener cabida conductas que atenten gravemente contra la integridad física, psíquica y moral de las personas, conductas que constituyen una degradación, cuando no una destrucción, del propio ser humano. Por esta razón se ha hecho necesaria e inaplazable la defensa de la dignidad humana, prohibiendo todas aquellas conductas que atentan gravemente contra el derecho a la integridad de las personas. La consecuencia ha sido que la práctica totalidad de los documentos jurídicos contemporáneos, nacionales e internacionales del mundo civilizado prohíben la tortura y los tratos inhumanos.
En efecto, ya en el punto IX de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1976, se dice que «no se infringirán castigos crueles o inusitados» y en el punto X se afirma que «los autos judiciales y los registros de hogares sospechosos, sin pruebas de un hecho cometido o la detención de una persona cuyo delito no se demuestre con pruebas, son crueles y opresores y no deben ser concedidos».
La tortura como tal y los tratos inhumanos y degradantes se encuentran prohibidos en el ya citado artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 en el que «nadie —se dice— será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes» y que al mismo tiempo, en el artículo 3 establece que «todo individuo tiene derecho a la vida y a la seguridad personal».
También el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, después de proteger el derecho a la vida y defender a las personas contra las agresiones ilegítimas establece, en el artículo 3, la «prohibición de la tortura. Nadie —dice— podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes».
El artículo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, cuya entrada en vigor no se produce hasta el 23 de marzo de 1976, establece que «nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes ».
En el mismo sentido se pronuncian los textos americanos sobre derechos humanos. Así la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948 en Bogotá, reconoce que «todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona» (art. 1). Y en el artículo 5 que «toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar». En el artículo 25 de la misma declaración se reconoce que «todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a un tratamiento humano durante la privación de su libertad » y en el 26 que «toda persona acusada de un delito tiene derecho a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas».
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, (conocida también como el Pacto de San José), suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, después de establecer en el apartado 1 de su artículo 5 que «toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral», (es la primera vez que se reconoce positivamente el derecho a la integridad personal) en el apartado 2 establece que «nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes», añadiendo a continuación que «toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano».
Es un hecho constatable que una de las primeras preocupaciones de las Naciones Unidas fue la abolición del castigo físico y psíquico, prohibiendo a nivel internacional la tortura y otros tratos inhumanos y degradantes e implicando a los Estados para que «tomen medidas legislativas, administrativas y judiciales eficaces para impedir los actos de tortura y todo tipo de tratos crueles e inhumanos en todo el territorio que esté bajo su jurisdicción ». Tal preocupación culminó con la aprobación de la ya citada Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 26 de junio de 1987.
Promovidos por la propia ONU se han aprobado varias declaraciones y convenios aplicables a diferentes materias y colectivos diversos, tendentes, en primer lugar, a prohibir y erradicar otras tantas prácticas de tortura o tratos inhumanos, como el genocidio, la esclavitud, la discriminación racial, todas las formas de discriminación y violencia contra la mujer y, en segundo lugar, a la protección de los derechos de los refugiados, de los derechos de la infancia etc., o se refieren a materias específicas concretas como por ejemplo el ámbito de la Medicina, aspecto al que nos referiremos posteriormente.
A partir de la ratificación de la Convención contra la Tortura (y su posterior Protocolo del año 2002), que serviría como una norma de orientación para todos, los Estados Parte, tanto en el ámbito constitucional como en la legislación penal, han arbitrado medidas legislativas encaminadas a erradicar todo tipo de comportamiento que atente contra el derecho a la integridad y la dignidad de las personas. Ante la imposibilidad de recorrer todas las legislaciones estatales baste como ejemplo el caso español. La tortura está expresamente prohibida en el artículo 15 de de la Constitución española que establece claramente que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos y degradantes ». La prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes tiene como finalidad la protección de un conjunto de derechos humanos, que, en última instancia, se resumen en la consideración de la dignidad de la persona humana, también constitucionalizada en el artículo 10 de nuestra Constitución. En la misma línea se pronuncian hoy la práctica totalidad de las constituciones y legislaciones penales actuales tanto en el ámbito europeo como americano, aunque es obvio que no podemos adentrarnos en su análisis, pues ni es el momento ni el lugar adecuado para ello. Para terminar este apartado hemos de citar otro documento trascendental para luchar contra la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes a escala mundial. Debido a las atrocidades cometidas contra amplios colectivos de seres humanos en las crueles guerras de los últimos años del siglo XX, se celebró en Roma una Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas que, en su acta final de 17 de julio de 1998, estableció la Corte Penal Internacional. Se trata del primer organismo judicial internacional de carácter permanente que tiene como misión perseguir y condenar los más graves crímenes cometidos contra la humanidad, por cualquier individuo: los crímenes de guerra, de genocidio, de lesa humanidad, la esclavitud, el apartheid, el exterminio, los asesinatos, las desapariciones forzadas, las torturas, los secuestros y los delitos de agresión, entre otros. Todos ellos son delitos graves contra la propia existencia física y moral de los seres humanos, contra su dignidad, contra la integridad personal, que conllevan aparejados los tratos más crueles inhumanos y degradantes que hoy puedan ser concebidos.

II. Tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la biomedicina.—2.1. Investigación médica y tratos inhumanos o degradantes.—La problemática genérica sobre los tratos inhumanos y degradantes, que nació en una coyuntura histórica, hoy es aplicable también al ámbito de la Biomedicina y la Bioética, pues no podemos olvidar que, junto a los problemas tradicionales en torno a la protección de la vida humana y su dignidad (la tortura y los tratos inhumanos y degradantes) en la actualidad han surgido otros que plantean nuevos retos a los derechos humanos.
Durante las últimas décadas del siglo XX, las ciencias biomédicas han experimentado un avance vertiginoso con descubrimientos de vital trascendencia para los seres humanos, que han revolucionado todas las concepciones éticas y jurídicas acerca de las condiciones en que deben desarrollarse las investigaciones llevadas a cabo en las ciencias sobre la vida humana, porque, junto a los grandes beneficios que todos los progresos y descubrimientos suponen para la humanidad, se ha incrementado también la incertidumbre sobre los problemas potenciales que afectan a la propia especie humana. Por esta razón, en el panorama de las ciencias sobre la vida del hombre se han desarrollado al mismo tiempo —y destacan hoy con fuerza— el estudio de la Bioética y el Bioderecho.
Es cierto que los progresos en el ámbito de la Biotecnología despiertan grandes esperanzas. Pero no es menos cierto que se producen riesgos para la integridad física, psíquica y moral de los individuos que pueden significar también un peligro para la humanidad si no se ejerce un control adecuado, si se utilizan para realizar experimentos con seres humanos de manera irracional. Nadie duda hoy que algunas investigaciones biomédicas se sitúan en la frontera de la Ética y del Derecho, generando un cierto grado de oposición cuando no rechazo, pues la técnica tiene la potencialidad de atacar los fundamentos del ser humano y de su libertad, poniendo en peligro la continuidad de la especie humana o de deteriorar su material genético, o simplemente de modificarlo arbitrariamente. En efecto, al manipular directamente sobre seres humanos pueden ocasionarse agresiones genéticas que conlleven la destrucción de la vida humana (aborto eugenésico, eutanasia), o a distorsionar el propio modo del ser humano (clonación) u otros atentados contra la dignidad de la persona (esterilización, contracepción, eliminación de embriones congelados etc.), incluida la propagación deliberada de enfermedades, o agresiones físicas y psíquicas que atentan contra la integridad de la persona.
Hay constancia cierta de que en algunos laboratorios universitarios, industriales o militares, hay científicos que pueden estar impulsando, con total ignorancia o voluntaria indiferencia, pero con una incomprensible —podríamos afirmar que intolerable— impunidad, investigaciones gravemente atentatorias contra el derecho a la vida y el derecho a la integridad física y moral de los seres humanos cuyos resultados podrían acarrear graves consecuencias para toda la humanidad. La historia nos demuestra que la experimentación sobre los seres humanos ha tomado en ocasiones caminos contrarios a la dignidad humana, unas veces por un desordenado afán de contribuir al progreso de la ciencia y otras por el deseo de alcanzar un protagonismo irresponsable.
Tenemos noticia de multitud de experimentos terapéuticos realizados en grupos de pacientes vulnerables: africanos, pobres, niños, ancianos, dementes, prisioneros. Recordemos el exterminio de los judíos y los experimentos en la Alemania del Tercer Reich. Los médicos nazis que participaron activamente en los asesinatos o tomaron parte en los experimentos con los deportados pretendieron contribuir al progreso científico mediante prácticas clínicas y de investigación al servicio de una causa indigna: depurar la raza. Sin embargo lo único que consiguieron fue la degradación del ser humano y de la propia investigación científico-médica. Y uno de los crímenes más odiosos cometidos consistió precisamente en la utilización de los deportados como cobayas para experiencias pseudomédicas. En los campos de concentración existían bloques de «cobayas»especialmente preparados para estas indignas y degradantes experiencias.
Recordemos también los experimentos del estudio Tuskegee en Alabama. En 1972 se supo que, durante cuarenta años, se había estado investigando en Estados Unidos el desarrollo de la sífilis sobre un grupo de más de 400 negros pobres que padecían esta enfermedad contagiosa y, habiéndoseles diagnosticado la enfermedad, fueron mantenidos sin tratamiento para estudiar la evolución de la misma en el hombre. Dejarlos sufrir y morir en nombre de la ciencia constituye, cuando menos, un trato indigno, vejatorio e inhumano para aquellos pacientes y una inmoralidad fragrante para quien realiza tales prácticas. ¿Qué ciencia puede justificar el sufrimiento y la muerte de seres humanos ante la mirada impasible de los investigadores?
En algún caso para probar determinadas vacunas se ha inoculado el virus en niños con retraso mental, obteniendo el permiso de los padres, a los que se les engañaba diciendo que los niños contraerían la enfermedad en cualquier caso y este experimento les ayudaría a su curación.
Estas investigaciones son un claro atentado a la dignidad humana pues es radicalmente inmoral investigar con seres humanos utilizándolos como medios, o, al menos, exclusivamente como medios y no como fines, según la concepción de Kant. Más aún puede ser inmoral experimentar sobre el hombre cuando pueda resultar peligroso para él aunque el resultado sea útil para otros.
Los citados son ejemplos de cómo en países democráticos se vulneran los derechos de las personas en nombre de la ciencia y ponen de relieve los peligros de la investigación sin restricciones. De ahí la necesidad de establecer y legislar determinados límites o condiciones —prohibiciones si fuera necesario— dentro de los cuales debe realizarse toda investigación, para no incurrir permanentemente en los riesgos que estamos denunciando. Los investigadores serios así lo demandan y miran a juristas y filósofos buscando una respuesta a sus interrogantes éticos y jurídicos para no cargar sobre sus conciencias la responsabilidad de la toma de decisiones.
Para no repetir los errores y aberraciones históricas debemos plantearnos si todo lo que es posible hacer técnicamente está permitido éticamente. El problema por tanto es establecer qué es lo que está permitido y lo que, si llega el caso, deba prohibirse o regular las condiciones de su ejercicio. ¿Hasta dónde debe permitirse la manipulación sobre el ser humano? ¿Pueden establecerse límites a las investigaciones médicas? La respuesta a este último interrogante es unánime: La investigación científica tiene como único límite la dignidad humana y el respeto a los derechos humanos. Pero la investigación nunca será justificable si únicamente de ella se derivan agresiones o la destrucción del ser humano.
2.2. Los derechos en juego.—Tal como hemos expuesto, algunas investigaciones médicas y sus aplicaciones prácticas en el ámbito de la Biotecnología, de forma directa o indirecta, están afectando a la integridad física, psíquica y moral, o lo que es lo mismo, constituyen tortura, agresiones crueles o tratos inhumanos y degradantes que atentan contra la propia dignidad humana.
Se atenta contra la dignidad humana y los derechos humanos cuando se destruye la propia vida humana o se viola la libertad del individuo o la seguridad de su persona; cuando no se le presta la debida atención médica y sanitaria; cuando se somete a seres humanos a esclavitud y vejaciones; cuando se practica cualquier intervención, experimentación o investigación médica sobre colectivos de pobres, enfermos mentales, esclavos, presos o cualquier otro paciente sin su consentimiento informado, es decir, sin haberle explicado con claridad el balance entre riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos llevados a cabo; cuando se realiza una selección de sexo que no sea para evitar una enfermedad hereditaria grave; cuando se destruyen embriones humanos recién engendrados, o se crean embriones humanos destinados a ser destruidos en investigaciones médicas; cuando se comercia con tejidos humanos o se comercia con los resultados de la investigación sobre el genoma humano; cuando se invade arbitrariamente la intimidad y la privacidad de los datos clínicos de las personas o se da publicidad de los mismos; cuando se utiliza a las personas como cobayas para investigaciones clínicas con riesgo para su vida o su integridad; cuando se discrimina a cualquier persona por razón de su patrimonio genético o cuando se le discrimina en el acceso al trabajo o a los seguros como consecuencia de su código genético y las investigaciones sobre su ADN; cuando se crean seres humanos genéticamente idénticos; en fin, cuando se practica el aborto, la eugenesia, la eutanasia, la clonación, la esterilización, etc; cuando en la aplicación de las terapias génicas de carácter somático puedan resultar dañados los embriones, fetos o personas ya nacidas; cuando se practican intervenciones tendentes a impedir la supervivencia o la reproducción de seres humanos «imperfectos»: eutanasia neonatal, aborto o esterilización de individuos considerados atávicos o mentalmente anormales.
Todas estas conductas, relacionadas con las Ciencias Biomédicas constituyen tratos inhumanos y degradantes que agreden directamente a la dignidad humana. Pero como la dignidad humana se configura como el principio informador y la raíz de los derechos humanos, cualquiera de las conductas que, en el ámbito de la Medicina y la Biología supongan un atentado contra dicha dignidad está violando alguno de los derechos humanos en juego, bien se trate de derechos tradicionales o de una nueva generación de derechos relacionada con la las ciencias médicas y la biotecnología.
Los derechos en juego a los que nos referimos son, entre otros, los siguientes: el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal (física, psíquica o moral), el derecho a participar de los avances científicos y biotecnológicos; el derecho a la protección de la salud; el derecho a la identidad personal; derecho a la individualidad, al patrimonio genético y a la diferencia genética (prohibición de la clonación); derecho al libre desarrollo de la personalidad; el derecho a la autonomía personal; derecho a la intimidad y privacidad del patrimonio genético, de los datos clínicos personales, de los tratamientos clínicos y farmacológicos, de las historias clínicas el derecho a la propiedad de los datos biomédicos obtenidos en investigaciones sobre el propio cuerpo si previamente no se ha renunciado a ellos; derecho a la información (o a no ser informado); derecho a la igualdad y a la no discriminación; derecho a un medio ambiente sano; el derecho a la participación en los beneficios científicos y tecnológicos.
Partiendo de la base de que el derecho a la vida es base y soporte de todos los demás derechos, puede plantearse la siguiente cuestión: ¿Existe un derecho a la muerte (eutanasia) frente al derecho a la vida? En opinión del autor no. Hay quienes hablan del derecho a la muerte, o el derecho a morir con dignidad. Personalmente el autor prefiere hablar del derecho a vivir dignamente hasta el momento de la muerte, pues toda muerte per se es indigna en cuanto que la máxima indignidad del ser humano es su propia destrucción, su desaparición. Por otro lado la muerte no es vida, es un instante efímero y hasta que llega ese instante el ser humano vive. Se trata, pues, de que él viva su vida con dignidad hasta que llegue la muerte. Más aún, parece un contrasentido hablar de dos derechos contrapuestos, atribuir al ser humano el derecho a la vida y su opuesto, el derecho a la muerte, que supone la desaparición o destrucción del primero.
Hay que tener en cuenta, además, que, en el ámbito de la Biotecnología, tenemos una importante responsabilidad para con los seres humanos del futuro, lo que nos obliga a tener en consideración y respetar, en todas las actuaciones, los derechos de las generaciones futuras.
2.3. Regulación jurídica: La protección de los derechos frente a los tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la Medicina y la Biología.— Los Estados, tanto a nivel nacional como internacional, se han planteado la regulación jurídica de aquellas investigaciones o prácticas cuya realización plantea problemas éticos y jurídicos, prohibiendo determinadas conductas, investigaciones y experimentos, que son reprobables o de dudosa eticidad.
En este sentido además de la legislación general sobre la tortura y los tratos inhumanos y degradantes —ya analizada—, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre 1966, cuya entrada en vigor no se produce hasta el 23 de marzo de 1976, en su artículo 7 establece que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y, «en particular — sigue diciendo el mismo texto— nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos». Es la primera vez que se incluye esta referencia a los experimentos médicos en un texto jurídico de carácter internacional, que adquiere un gran valor puesto que con ello quiere reconocerse la protección de los derechos frente a los tratos crueles, inhumanos o degradantes, que puedan derivarse de los experimentos, tratamientos, investigaciones o prácticas en el ámbito de la Medicina. Desde el año 1966 los avances de la Biomedicina han sido espectaculares. Tan solo unos años antes era impensable que los experimentos científicos pudieran ocasionar tratos vejatorios e inhumanos.
En la actualidad se plantean problemas nuevos que comprometen o pueden comprometer el modo de ser e incluso la propia existencia futura del ser humano: la manipulación genética, la clonación, la elección o cambio de sexo, la selección de la raza, la eutanasia, la ingeniería genética, en todas sus manifestaciones, son problemas abiertos de la Medicina actual, algunos de los cuales hay que prohibir y en otros controlar las condiciones éticas y jurídicas en que deban llevarse a cabo.
2.3.1. Convenio de Asturias (4 de abril de 1997).—Esta fue la intención del Consejo de Eu ropa al aprobar en 1997 el Convenio de Asturias para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina. Este Convenio supone un intento por parte de los Estados europeos de establecer unas garantías mínimas contra cualquier tipo de intromisión o agresión a la integridad física, psíquica y moral de las personas, o, lo que es lo mismo, a la dignidad humana, provenientes del ámbito de las investigaciones médicas y sus aplicaciones biotecnológicas.
Pero hay que advertir dos cosas. La primera es que se trata de una protección de mínimos por parte de los Estados europeos a través del Convenio, lo que no impide sino que deja las puertas abiertas a una mayor protección por parte de cada Estado dentro del ámbito de su territorio que puede establecer una protección más amplia con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina.
La segunda es que, dado el vertiginoso avance de las investigaciones biomédicas del presente y las perspectivas de futuro, las Partes firmantes eran conscientes de que el Convenio no podría decir la última palabra sobre la protección de los derechos y de la dignidad humana en este ámbito, pues cada día se generan cuestiones nuevas, que mantienen el debate abierto sobre lo que pueda hacerse o deba ser prohibido en el ámbito de la Biomedicina, tal como se contempla en el artículo 28 del Convenio de Asturias.
Pues bien, no podemos pasar por alto algunas cuestiones importantes respecto a la protección de los derechos humanos en juego, prohibiendo o limitando todas las prácticas que directa o indirectamente puedan ocasionar a los seres humanos daños físicos o psíquicos o puedan constituir un trato que atente contra la dignidad humana. En este sentido comenzaremos diciendo que los Estados Parte ya en el primer artículo del Convenio quisieron plasmar un objetivo claro, a saber: la protección del ser humano en su dignidad y su identidad así como garantizar a toda persona el respeto a su integridad y a los demás derechos fundamentales, siempre, claro está, respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina. Y para conseguir tal finalidad, «algunas prácticas se prohíben taxativamente y otras se encauzan para que su realización sea respetuosa con los derechos del afectado asegurando que éste preste su consentimiento».
En efecto, en el Convenio de Asturias se establecen determinadas restricciones a las investigaciones biomédicas en aras de la protección del ser humano pues «El interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia». Tales restricciones se plasman en el Convenio de dos formas: a) mediante prohibiciones expresas de determinadas investigaciones o conductas; b) mediante limitaciones y control de las condiciones en que algunas investigaciones y prácticas deben realizarse. Pero tanto las prohibiciones como las limitaciones tienen un solo objetivo: la protección del ser humano, de su dignidad y su integridad personal con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina.
1) Prohibiciones de la investigación o prácticas biomédicas: las prohibiciones se refieren a investigaciones o prácticas médicas cuya realización no pueden realizarse bajo ninguna condición y en ningún caso. Así en el artículo 11 «se prohíbe toda forma de discriminación de una persona a causa de su patrimonio genético». Y el artículo 12 del Convenio, que guarda una estrecha relación con el anterior, prohíbe las pruebas genéticas en general, salvo cuando se realizan «con fines médicos o de investigación médica». Evidentemente de la interpretación conjunta de ambos artículos se infiere que los resultados de las pruebas genéticas predictivas nunca podrán ser utilizadas por las empresas para realizar una selección en la contratación laboral, ni por las aseguradoras para discriminar o rechazar la contratación de un seguro personal.
Las investigaciones sobre el genoma humano, tal como hemos expuesto anteriormente, han traído la esperanza de curación de muchas enfermedades, hasta ahora incurables. Pero las intervenciones incontroladas sobre el genoma humano pueden resultar peligrosas para la integridad física y psíquica de los seres humanos y un grave atentado contra la dignidad humana. Por esta razón en el artículo 13 del Convenio se estableció que «únicamente podrá efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas o terapéuticas». Quedan, por tanto, prohibidas cualquier otro tipo de intervenciones y, de manera especial, aquellas que tengan por finalidad introducir una modificación en el genoma de la descendencia. De esta prohibición se deduce que está prohibida la clonación reproductiva, así como la selección racial o la selección a la carta de la descendencia, por entender que todas estas prácticas suponen una agresión al menos a la integridad psíquica y moral y atentan contra la dignidad humana. Del propio artículo 13 se deduce también que estaría incluso prohibida la selección del sexo, la cual se refuerza con la prohibición expresa de la misma en el artículo 14.
Se prohíbe también la creación de embriones humanos con fines de experimentación. Así se establece en el artículo 18.2. Sin embargo, en el punto uno de este mismo artículo se deja la puerta abierta para que pueda admitirse la experimentación con embriones in vitro, con la condición de que, en estos casos, quede adecuadamente garantizada la protección del embrión. Nada se dice acerca de la creación de embriones in vitro, por lo que se deduce que pueden crearse con fines reproductivos peno no con la exclusiva finalidad de experimentación.
La última de las prohibiciones expresas la encontramos en el artículo 21 según el cual «el cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro». Ello implica que ninguna de las partes, ni la totalidad del cuerpo humano pueden ser objeto de comercio.
2) Limitaciones y condiciones para la investigación y prácticas biomédicas. Y, junto a las prohibiciones que acabamos de analizar, el Convenio somete algunas investigaciones al cumplimiento de determinadas exigencias o condiciones, referidas la mayoría de ellas a la prestación del consentimiento libre e informado por parte de los sujetos pasivos sobre los que recaen dichas prácticas.
En todas aquellas investigaciones y prácticas médicas que están permitidas pero que han de ser realizadas sobre un sujeto pasivo concreto se requiere, como norma general, el consentimiento libre e informado de dicho sujeto (artículo 5). Para llevar a cabo la extracción de órganos y de tejidos de donantes para trasplantes, además del consentimiento libre e informado, se requieren, tal como se establece en el artículo 19, otras dos condiciones. La primera, que se realice realmente en interés terapéutico del receptor y, la segunda, que no exista un órgano o tejido apropiado de una persona fallecida u otra técnica alternativa con eficacia comparable.
El Convenio manifiesta una especial preocupación por garantizar la integridad física y psíquica así como la dignidad de un grupo de personas especialmente vulnerables. Se trata de aquellos que no tienen capacidad para expresar su consentimiento. Pues bien, en relación con el consentimiento de los incapacitados se establece una condición y una prohibición.
a) La condición es que la intervención en personas que no tengan capacidad para expresar su consentimiento sólo podrá efectuarse —a tenor del artículo 6— «cuando redunde en su beneficio directo ». b) La prohibición viene expresada en el artículo 20: «no podrá procederse —dice— a ninguna extracción de órganos o de tejidos de una persona que no tenga capacidad para expresar su consentimiento conforme al artículo 5».
En relación con el consentimiento, quisiera resaltar también la referencia que se hace en el artículo 9 del Convenio al testamento vital. Este es un instrumento en el que se permite que los individuos, ante la previsión de que en un futuro se vean incapacitados para hacerlo, expresan por adelantado en un documento su voluntad sobre cómo desea que se actúe en determinadas intervenciones que afectan a su propio cuerpo. Se trata de orientar el sentido de su voluntad y su consentimiento libremente expresados. A esta declaración anticipada es a lo que se denomina testamento vital.
2.3.2. La protección de los derechos respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina en el Tratado de Lisboa.—El Tratado de Lisboa, surgido del difunto proyecto de Constitución Europea sustituirá al Tratado de Niza del año 2000 retomando la idea de convertir la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en un documento jurídico de reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales en ella contemplados.
El autor considera importante destacar que los tres primeros artículos de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se refieren a la dignidad humana, al derecho a la vida y a la integridad personal. Pero lo más novedoso y llamativo es que estos artículos recogen un conjunto de derechos y prohibiciones que guardan relación directa con la Medicina y la Biología, lo que constituye un importante cambio, que sigue el ejemplo ofrecido por algunas constituciones recientes como la de Grecia, la de Portugal o la de Suiza que reconocen el máximo rango jurídico a algunos derechos de la Biomedicina. En efecto el apartado 1 del artículo 2 de la Carta proclama que «toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica ». Evidentemente de esta proclamación podrían extraerse ya consecuencias aplicables a algunas investigaciones o prácticas biomédicas, pues es indudable que todas ellas deben respetar la integridad de la persona tanto en la dimensión física como psíquica. El alcance de esta proclamación puede llegar a señalar límites a las investigaciones biomédicas con seres humanos así como a la donación de partes del cuerpo humano para trasplantes inclusive si tienen fines terapéuticos. Sin embargo, en el ámbito de la Medicina y de la Biología, en relación con el derecho a la integridad física, sí parece tener cabida un derecho de disposición, al reconocer el consentimiento libre e informado de la persona, pudiendo realizarse ciertos actos que suponen incluso una disminución de la integridad física y psíquica y que afectan, por tanto, al derecho a la integridad personal.
Como hemos dicho, en el artículo 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se establece que «toda persona tienen derecho a la integridad física y psíquica. Pero una vez reconocida de forma genérica la integridad personal se establece en el apartado segundo de dicho artículo una concreción: «En el marco de la Medicina y la Biología —dice este apartado— se respetarán en particular: a) el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley; b) la prohibición de las prácticas eugenésicas, en particular las que tienen como finalidad la selección de las personas; c) la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se convierta en objeto de lucro; d) la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos».
En el artículo 4 se produce una prohibición expresa de la tortura y de los actos crueles, inhumanos y degradantes, que, al no especificar nada en contrario, se supone incluye a los actos inhumanos y degradantes que puedan provenir de las investigaciones y tecnologías biomédicas.
Puede observarse que la Carta Europea de los Derechos Humanos protege la integridad física y psíquica en el ámbito de la Medicina y la Biología fijando algunos presupuestos específicos que señalan las condiciones y, a la vez, las fronteras para el ejercicio de tal derecho. En primer lugar una condición que sienta las bases objetivas de cualquier actuación positiva en la que pueda estar comprometido el derecho a la integridad personal. Dicha condición viene expresada en el apartado a) del número dos del artículo tercero y consiste en el sometimiento de toda actuación al consentimiento libre e informado de la persona de que se trate. Y, en segundo lugar, tres prohibiciones: La primera la prohibición de las prácticas eugenésicas encaminadas a la selección de las personas, la segunda la prohibición de comerciar con el propio cuerpo o partes del mismo y la tercera la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos.
Si comparamos los dos textos analizados podremos darnos cuenta de que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sigue básicamente los postulados del Convenio de Asturias, aunque más escuetamente formulados y siendo mucho menos prolija que éste. La razón es lógica, puesto que la Carta trata de recoger un elenco amplio de derechos mientras que el Convenio es una norma específica que pretende regular todos los problemas planteados por las investigaciones y prácticas médicas. Lo realmente importante es que, con la inclusión de estos derechos referidos al ámbito de la Medicina y la Biología la Carta de Derechos Humanos de la Unión Europea ha querido resaltar la importancia que, en el presente y en el futuro inmediato, tiene la regulación de las prácticas biomédicas para garantizar el derecho a la integridad personal y el respeto a la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales, dejando que las regulaciones concretas y más amplias se realicen en el marco de los convenios específicos y de las legislaciones estatales.
Aún podríamos citar otros muchos textos que directa o indirectamente aluden a los tratos inhumanos y degradantes. Baste citar entre ellos la Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 11 de noviembre de 1997 que, en varios pasajes de su articulado, se refiere a estas mismas cuestiones y en la misma línea. A su vez, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998, se le asignan a ésta competencias respecto de los crímenes de guerra, en particular cuando se cometan a gran escala crímenes tales como someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud. Y podríamos referirnos también al Código de Nüremberg, promulgado en 1947, como consecuencia de los juicios realizados a los médicos nazis que habían dirigido experimentos en prisioneros y detenidos, o a la Declaración de Helsinki formulada por la Asociación Médica Mundial para señalar las pautas éticas en la investigación biomédica o a las pautas del CIOMS, promulgadas en 1982, para abordar la aplicación de Helsinki en los países en vías de desarrollo, especialmente en lo relativo a vacunas y medicamentos sobre el SIDA.

Véase: Aborto, Atención sanitaria, Bioderecho, Bioética, Biotecnología, Cambio de sexo, Clonación no reproductiva, Clonación reproductiva, Consentimiento, Constitucionalismo y Bioderecho, Contracepción, Convenio de Derechos humanos y Biomedicina, Derecho a la identidad, Derecho a la información sanitaria, Derecho a la integridad física y moral, Derecho a la intimidad, Derecho a la protección de la salud, Derecho a la vida, Derechos fundamentales, Derechos humanos, Dignidad humana, Discriminación y salud, Donación de material biológico humano, Embrión, Encarnizamiento terapéutico, Especie humana, Esterilización, Eugenesia, Eutanasia, Experimentación humana, Feto, Generaciones futuras, Identidad, Ingeniería genética, Integridad moral, Intimidad, Muerte, Omisión de tratamiento, Persona, Preembrión, Principio de autonomía, Protección de datos de salud, Protección jurídica del medio ambiente, Rechazo del tratamiento, Selección de sexo, Ser humano, SIDA, Terapia génica, Tortura, Tratamiento, UNESCO, Unión Europea, Voluntades anticipadas.

Bibliografía: BLÁQUEZ RUIZ, J., Derechos Humanos y Proyecto Genoma Humano», Editorial Comares, Granada, 1999; CANOSA USERA, R., El derecho a la integridad personal, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2006; GARCÍA MAURIÑO, J.M., Otras formas violentas de morir. Bioética 2. E. San Pablo, Madrid, 1998; GARCÍA RAMÍREZ, S., «El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos», en la obra coordinada por él mismo La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México 2001, págs. 11- 37; MARTÍNEZ MORÁN, N., «Los Derechos Humanos como límite a la libertad en las investigaciones biomédicas», en JUNQUERA DE ESTÉFANI, Rafael (coord.), Bioética y bioderecho. Reflexiones jurídicas ante los retos bioéticos, Comares, Granada 2008, págs. 61-94; MARTÍNEZ MORÁN, Narciso (coord.), Biotecnología, Derecho y Dignidad Humana, Comares, Granada, 2003; OLLERO TASSARA, A., Derecho a la vida y a la muerte, Ediciones Rialp, Madrid, 1994; ROMEO CASABONA, Carlos M. (ed.), Genética y Derecho Penal, Comares, Granada, 2001; VV. AA., El destino de los embriones congelados, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2003.


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