bioderecho en Latinoamérica (Jurídico)

Autor: EMILIO JOSÉ ARMAZA ARMAZA

I. Palabras introductorias.—Más de cuatro décadas han pasado desde que Sebastian Soler agudamente insistiera en la idea de que, con toda razón, «[…] a un Estado siempre se le puede decir: muéstrame tus leyes penales, porque te quiero conocer a fondo». En este sentido, es importante resaltar que con esta frase —que ocupa ya un lugar privilegiado entre los apotegmas más clásicos y sentenciosos del Derecho penal— el finado jurista catalán no pretendía sino desvelar que una rápida lectura de la legislación penal de cualquier país puede darnos muchas luces respecto de la situación político-social por la que atraviesa dicho Estado, así como de los valores y concepciones éticas de su pueblo. No obstante, conviene anotar que las palabras de Soler no sólo pueden circunscribirse válidamente en torno al examen de las leyes penales, pues es perfectamente posible ampliar su objeto de estudio e incluir el análisis de cuerpos normativos de diversa índole (como es el caso de las fuentes normativas del Bioderecho).
Por esta razón y teniendo en cuenta el contexto para el cual se escriben estas líneas, el presente trabajo tiene como principal objetivo la descripción y análisis del estado actual del Bioderecho en América Latina, pues somos plenamente conscientes de que ello nos conducirá no sólo al conocimiento y comprensión de las tendencias que han adoptado los países americanos de habla hispana y portuguesa, sino también al conocimiento de los problemas sociales y culturales que ralentizan y, en muchas ocasiones, detienen el proceso de desarrollo de la legislación sobre esta materia. Con el objetivo ya definido, y sin ánimo de incidir en cuestiones de trascendental importancia que hayan sido tratadas en otro momento, conviene recordar que resultarán ajenas a esta contribución las discusiones que giran en torno a ciertos temas espinosos del Bioderecho, como el problema de su denominación, concepto, objeto y naturaleza —para cuya clarificación hemos de remitirnos a la voz Bioderecho y, de forma en especial, a lo indicado por nuestro maestro el Prof. Romeo Casabona en la voz «Bioderecho y Bioética»—.
En este sentido, dado que concebimos al Bioderecho como el conjunto de materias jurídicas que guardan estrecha relación con los seres vivos que habitan el planeta, y teniendo en cuenta la extensión a la que debe ceñirse nuestra contribución, durante la elaboración del presente trabajo nos hemos topado con las serias dificultades de a) elaborar un análisis pormenorizado de todos y cada uno de los temas en los que se subdivide esta materia —tarea que además ha sido rigurosamente desarrollada a lo largo de la Enciclopedia—, y b) incluir en el estudio la totalidad de documentos normativos —específicos o genéricos— existentes en la veintena de países que forman parte de Latinoamérica. Por esta razón, hemos creído conveniente incluir únicamente el análisis y descripción de los temas más representativos y/o especialmente problemáticos de la materia objeto de estudio, de modo tal que podamos finalmente obtener una ra diografía bastante aceptable del estado actual del Bioderecho en América Latina.
Finalmente, es necesario resaltar que en esta contribución únicamente se han utilizando los cuerpos legales vigentes hasta mediados del año 2009. Por ello y debido a los problemas derivados de la deficiente, escasa o nula legislación existente (o inexistente) en estos momentos, desde ya manifestamos nuestro profundo deseo de que, a corto o mediano plazo, las líneas que ocupan las páginas siguientes sean vistas como el análisis de un momento ya acaecido en la historia del Bioderecho y no como una presentación del panorama actual del mismo.

II. Panorama normativo del Bioderecho en América Latina. 2.1. El Derecho biomédico.—No cabe duda que los legisladores de los países de la región han reconocido que la actividad biomédica debe ser regulada jurídicamente, dado que tiene al ser humano como uno de sus destinatarios y, por ende, podría éste resultar beneficiado o, eventualmente, perjudicado por la aplicación de las ciencias biomédicas. Veamos entonces cómo han sido reguladas algunas de las implicaciones jurídicas de la Biomedicina y la Biotecnología vinculadas con el ser humano:
2.1.1. La reproducción y comienzo de la vida humana.—El recurso a las técnicas tradicionales de reproducción asistida (TRA), tales como la inseminación artificial (IA) y la fertilización in vitro (FIV), constituye una actividad fuertemente extendida en Latinoamérica, aunque no debemos olvidar que en algunos países dicha práctica está, con diferencia, mucho más arraigada que en otros (v. gr. Argentina). Sin embargo, este hecho contrasta notoriamente con la escasa regulación jurídica de la materia (p. ej., al igual que muchos otros países, Brasil no cuenta con una norma jurídica que regule los requisitos y formalidades que deben cumplirse para poder recurrir a una TRA, por lo que ésta se lleva a cabo siguiendo las reglas enunciadas en la Resolución 1.358/1992 del Consejo Federal de Medicina). De esta forma, a pesar de que algunos Estados están preparando algunos proyectos de ley con la intención de subsanar esta omisión, por el momento sólo se cuenta con las pautas establecidas en las normas de carácter general (Códigos Civiles, Leyes de Salud, etc.). Por ello, en términos generales, la tendencia seguida en Latinoamérica ha sido la de considerar a la reproducción médicamente asistida como una práctica lícita y, en muchos casos, un derecho (cfr. art. 7 de la Ley General de Salud/Perú); no obstante, en algunos países surgen serias dudas respecto de la licitud y/o límites de la figura conocida con el nombre de «maternidad subrogada» (recordemos que para la legislación peruana constituye una condición sine qua non de la licitud de las TRA que la madre genética sea también la madre gestante —art. 7, LGS/Perú— y que el Código Civil chileno —art. 182— reconoce como padre y madre únicamente al hombre y a la mujer que se sometieron a las TRA). Por otra parte, existe total unanimidad (cfr. por todos, art. 7, LGS/Perú) en cuanto al establecimiento de la obligación de proporcionar información suficiente a los padres —biológicos o no— y/o a los donantes de gametos que recurran a un centro de atención médica pues, como sabemos, ha de garantizarse la validez del consentimiento necesario para participar en las actividades que se desarrollen en el marco de una TRA; en este sentido, ante la falta del consentimiento —y la consecuente vulneración del principio de autonomía— algunos países han optado por penalizar al particular (delito común) o al profesional biosanitario (delito especial impropio) que insemine artificialmente a una mujer que no haya manifestado la voluntad de someterse a una TRA (véanse p. ej. los arts. 156-157 CP/El Salvador; art. 187 CP/Colombia; arts. 225- A y 225-B CP/Guatemala y, finalmente, el art. 466 LGS/México).
Siguiendo con esta cuestión, nótese que el hecho de que el recurso a las técnicas tradicionales de reproducción médicamente asistida (FIV e IA) haya sido regulado de forma permisiva, contrasta con la regulación que han articulado los países latinoamericanos en relación con el tema de la clonación reproductiva pues, siguiendo la tendencia adoptada por las principales declaraciones y pactos internacionales (v. gr. art. 11 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO), la transferencia de núcleos celulares humanos con fines reproductivos ha sido prohibida en sede administrativa (p. ej. art. 7 LGS/Perú) y, en la mayoría de los casos, criminalizada (véanse, por ejemplo, los artículos 140, 2.º Párrafo CP/El Salvador; art. 17 de la Ley Num. 20.120/Chile; art. 133 CP/Colombia; art. 1 del Decreto 200-1997/Argentina; art. 1 de la Ley 3-2004/Panamá; art. 26 de la Ley 11.105-2005/Brasil; art. 154, III CP/México D.F., etc.). En relación con esta cuestión, interesa resaltar la curiosa redacción que el legislador peruano ha dado al artículo 324 de su Código Penal pues, recordemos, en virtud de éste se sanciona, con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años, a «toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos». Como habíamos puesto de manifiesto en otro momento (cfr. Armaza Armaza, 2007) este hecho —a pesar de que es bastante posible que el legislador peruano tuviese la intención de sancionar la clonación reproductiva— hace que la práctica de este tipo de clonación no pueda constituir la conducta típica descrita en el mencionado artículo dado que, como sabemos, la clonación no se obtiene por medio de una manipulación genética, ni es el fin perseguido por ésta. Ambas (clonación y manipulación genética) son técnicas diferentes y persiguen fines distintos (cfr. Romeo Casabona, 2009). En relación con el estatuto jurídico de la vida humana prenatal, debemos indicar que se puede constatar una fuerte inclinación —no pocas veces materializada en los textos constitucionales— por el establecimiento de mecanismos que permiten la protección del «concebido». En efecto, siguiendo la línea marcada por el art. 4.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los documentos legislativos latinoamericanos, salvo contadas excepciones, han reconocido que el ser humano goza del derecho a la vida desde el momento de la concepción. Han sido varias las fórmulas legales adoptadas para extender dicha protección al embrión; así, algunos países establecen que el «concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece», o bien que «la ley protege la vida del que está por nacer»; incluso se ha llegado a afirmar que «persona humana» es «todo ser humano desde el instante de la concepción» (art. 1 Constitución/El Salvador), así como que todas las «personas» gozan del derecho a la vida «desde la concepción» (art. 12 Constitución/Provincia de Buenos Aires), o que «desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas » (art. 70 CC/Argentina).
Por todos estos antecedentes —no olvidemos que ellos establecen los principios básicos del estatus jurídico del concebido— no debe parecernos insólito el hecho de que la interrupción del embarazo haya sido fuertemente criminalizada en todos los países americanos de habla hispana o portuguesa. En efecto, pocas son las diferencias existentes entre los dispositivos punitivos que sancionan el delito de aborto; en este sentido, dado que el sistema de las indicaciones ha sido adoptado de forma unánime, sólo nos queda por reseñar que mientras que sólo unos pocos sistemas (v. gr. el adoptado por el Distrito Federal de México y por el Perú) han incluido en su regulación las tres indicaciones tradicionalmente utilizadas por otros países (terapéutica, criminológica —ética— y eugenésica —no nos consta, sin embargo, que la indicación social haya sido incluida en algún Estado—) la mayoría de los Gobiernos latinoamericanos han previsto, únicamente, las indicaciones terapéutica y criminológica (Bolivia, Brasil Argentina, Ecuador, Uruguay), mientras que una minoría sólo la terapéutica (Costa Rica, Guatemala). En relación con los efectos de la adopción del sistema de las indicaciones, hemos podido comprobar que, en algunos casos, se establece únicamente la atenuación de la pena (v. gr. Colombia), mientras que en la mayoría dicho sistema prevé la exclusión completa de la responsabilidad penal de los actores. Teniendo en cuenta la legislación (constitucional y civil) que regula el estatus jurídico del embrión y del feto, así como la (penal) que regula la interrupción voluntaria del embarazo, sin duda parece que pasarán unos cuantos años para que el legislador latinoamericano se atreva a dar un paso más en relación con esta cuestión, pues visto el marco legal imperante, se hace patente la necesidad de promover una profunda reforma —empezando por cambiar, cuando corresponda, los criterios constitucionales que otorgan personalidad jurídica al embrión humano— que posibilite la implementación del sistema de los plazos pues, tal y como está el panorama actual, cualquier intento de acogerse a este último corre el riesgo de caer en las fauces de la inconstitucionalidad.
Para terminar con el tema de la interrupción del embarazo, es necesario recordar que en varios países aún existe un fuerte debate social en torno a la cuestión de si la llamada «píldora del día después» constituye o no un método abortivo. Según nuestro parecer, en Latinoamérica dicha confusión se debe, principalmente, a la injerencia de ciertos postulados religiosos (principalmente los de la Iglesia Católica), así como a la deficiente legislación que regula el tema del estatus jurídico del embrión y del aborto (para más detalles véase la voz «abortivo»). Sin embargo, y aun en relación con esta cuestión, debemos indicar que nos consta que al menos son dos los Códigos Penales latinoamericanos (Guatemala y Honduras) que no dan lugar a ningún tipo de malinterpretación pues han recogido una definición del término «aborto». De esta forma, la legislación de estos dos países establece que el delito de aborto se consuma con la muerte del embrión o del feto durante el «embarazo» (recordemos que la implantación del embrión en el útero materno da inicio a este proceso), por lo que podríamos afirmar que, sin lugar a dudas, la legislación penal de estos Estados nos secunda cuando afirmamos que la «píldora del día después » —que, recordemos, actúa sobre el embrión que aún no se ha implantado— de ninguna forma podría ser considerada como un método abortivo sino, únicamente, como un anticonceptivo. Finalmente, debemos indicar que sólo Colombia, El Salvador y Perú han recogido el tipo penal de «lesiones al feto». Respecto de este asunto, conviene recordar que la doctrina más autorizada, independientemente de la discusión en torno al bien jurídico protegido, viene insistiendo desde hace unos cuantos años en la idea de que la inclusión de este tipo penal es del todo aconsejable.
2.1.2. La cuestión de la muerte y los problemas derivados de ella.—En términos generales, el criterio adoptado en América Latina para establecer jurídicamente el momento desde el cual una persona deja de existir, ha sido el de la muerte cerebral. Este criterio, claro está, no ha sido enunciado ni en los Códigos Civiles —en los capítulos que tratan el Derecho de las Personas—, ni tampoco en los Penales —en los capítulos que contienen la enumeración de los delitos contra la vida—, sino más bien en las normas administrativas que regulan algunos de los temas relacionados con esta cuestión (p. ej. las que regulan los trasplantes de órganos). Como señalábamos, no cabe duda que el legislador latinoamericano ha manifestado, de forma unánime, que una persona deja de existir cuando se produce la muerte de su cerebro; sin embargo, interesa recordar que los criterios adoptados para determinar el momento en el cual se produce dicho acontecimiento varían de país en país. Así, algunos Estados (v. gr. art. 108 LGS/Perú) han establecido que éste se produce cuando la actividad del órgano en cuestión se ha interrumpido de forma definitiva, por lo que suelen plantearse serias dudas y discusiones en torno a si es necesario que se interrumpan todas o solo algunas de las actividades y funciones cerebrales. Sin embargo, en otros países se ha hecho un gran esfuerzo por precisar cuáles serían las funciones o actividades que, en puridad, determinan la muerte cerebral; por ejemplo, en algunos casos (cfr. el art. 2 del Decreto 2493-2004/Colombia) se considera que la muerte del cerebro se produce cuando se observa la ausencia irreversible de las funciones del tallo encefálico; mientras que en otros (cfr. p. ej. los arts. 23 de la Ley 24193-1993/ Argentina; 13 del Decreto 131/Honduras y 344 LGS/México) se establece que aquella se consuma cuando se ha perdido irreversiblemente la consciencia, la respiración espontánea y los reflejos cefálicos.
Así las cosas, para los que de lege ferenda consideramos que el fin (muerte) o la inexistencia de una persona se debería determinar a través de la comprobación de la pérdida irreversible o, en su caso, de la ausencia total de consciencia, resulta claro que no son pocas las ocasiones en las que, en Latinoamérica, se brinda protección jurídica a seres que —insistimos, a nuestro juicio— no están dotados de personalidad (con todas las consecuencias jurídicas que este hecho conlleva).
Ahora bien, es importante resaltar el hecho de que una vez que se declara la muerte de un ser humano, su estatus jurídico sufre una transformación en el sentido de que, por regla general, deja de ser considerado como un sujeto de derecho y pasa a formar parte del mundo de las cosas. Por esta razón, y siempre que el sujeto haya manifestado en vida su deseo de donar los componentes de su cuerpo o cuando no prima el interés de un tercero (un familiar por ejemplo), los órganos y tejidos aún útiles del cadáver pueden ser usados, bien para aumentar la calidad de vida de otras personas o bien para llevar a cabo ciertas prácticas de investigación.
Por otra parte, y ya en lo tocante al tema de la eutanasia —activa— y del suicidio asistido, interesa dejar anotado que, de forma unánime, los países latinoamericanos se han decantado por adoptar la tendencia que criminaliza dichas prácticas. Sin embargo, debemos indicar que las modalidades de regulación, en especial respecto de la cuestión de la eutanasia activa, son ciertamente variadas; en efecto, la legislación penal de algunos Estados no contiene ningún tipo específico que determine su punición (v. gr. Cuba, Ecuador, Venezuela, Guatemala, Honduras), por lo que nos atrevemos a indicar que en estos sistemas la persecución criminal de dicha práctica podría tener cabida dentro de los límites establecidos por los tipos penales que sancionan el homicidio o el asesinato. No obstante, en otros países (v. gr. El Salvador, Colombia, Perú, Paraguay, Bolivia, Costa Rica) se ha incluido, dentro del catálogo de los delitos y de las penas, un tipo que establece, de forma específica, la punición de este tipo de eutanasia, asignándole —siempre que concurran ciertos requisitos relativos, tanto al estado de salud del sujeto pasivo, como a la forma de expresar su deseo de morir— una pena menor a la que ordinariamente corresponde a un homicidio simple.
Finalmente, debemos recordar que llama poderosamente la atención lo resuelto por la Sentencia núm. C-239/97 del Tribunal Constitucional colombiano que, apartándose de la tendencia seguida por los países de la región, declara inconstitucionales los tipos penales que sancionan en dicho país la eutanasia activa y el suicidio asistido — prácticas que, en opinión de dicho Órgano, constituyen «derechos» de los pacientes derivados del principio de autonomía—.
2.1.3. Intervenciones genéticas en el ser humano.— No existe unanimidad en lo tocante a la cuestión de la regulación jurídica de las intervenciones genéticas sobre el ser humano. Algunos Estados (p. ej. Bolivia) simplemente carecen regulación al respecto, mientras que otros han implementado una serie de dispositivos que padecen de una clara confusión en lo tocante al contenido y alcance del término materia de análisis —debido, creemos, a que el legislador se apresuró demasiado al regular esta materia—. De esta forma, es probable que el ejemplo más representativo de esta situación se encuentre en el artículo 324 del Código Penal peruano que, como se indicó más arriba, sanciona a quien «haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos». En efecto, a pesar de que parece que la intención del legislador no fue sino la de sancionar la clonación reproductiva, debemos resaltar que dicho precepto adolece de una gravísima confusión terminológica dado que estima, por una parte, que las técnicas de manipulación genética pueden estar orientadas a la clonación de seres humanos, y por otra, que la clonación es el resultado de la aplicación de una manipulación genética. En base a lo apuntado, podemos llegar a la conclusión de que resultaría atípica la conducta de todo aquel que practique cualquiera de estas dos técnicas dentro del territorio peruano pues, como sabemos, las técnicas de manipulación genética no tienen por finalidad la clonación de un ser humano, ni ésta — la clonación— puede ser realizada a través de la aquella —manipulación genética—. Cuestión interesante sería la de determinar hasta qué punto este error cometido por el legislador puede afectar al desarrollo normal de la administración de justicia dado que —en el supuesto caso de que se denunciase la comisión del delito de clonación— además de ser ambas conductas atípicas, tendría que tenerse en cuenta el principio in dubio pro reo.
Siguiendo con esta cuestión, se puede observar que en otras latitudes se ha adoptado la tendencia perfilada por los principales instrumentos internacionales, esto es la de considerar lícita la terapia génica —tanto en línea germinal como somática— e ilícita —administrativa o penalmente— la manipulación genética no terapéutica (tanto la mejora como el diseño genético; v. gr. art. 7 Ley 20.120/ Chile; art. 132 CP/Colombia; art. 140 CP/El Salvador; art. 154 CP/México D.F.). Mención especial merece el sistema adoptado por Brasil (art. 25 Ley 11.105/2005) pues se ha establecido la prohibición de toda manipulación genética en línea germinal —creemos que dicho precepto hace alusión tanto a la manipulación terapéutica como a la no terapéutica—.
2.1.4. Experimentación con seres humanos.— Poco unánime ha sido el sistema adoptado en América Latina en relación con el tipo de normas que regulan la experimentación con seres humanos. En principio, debemos señalar que mientras que un buen número de países han optado por incluir cláusulas y apartados concretos dentro de algunos documentos de carácter general (v. gr. LGS/ Perú, Código de Salud/Honduras, Ley especial sobre VIH-SIDA/Honduras, Código de Salud/El Salvador, etc.), otros Estados cuentan con legislación específica sobre la materia (véanse p. ej. la Resolución 196 de 10 de octubre de 1996 del Consejo Nacional de Salud/Brasil, la Resolución 1490- 2007 «Guía de Buenas Prácticas de Investigación Clínica en Seres Humanos»/Argentina y el Reglamento de la LGS en materia de Investigación para la Salud/México). Debemos recordar que no son ajenos a la realidad latinoamericana los apartados ubicados dentro de los Códigos Deontológicos que, de una u otra forma, orientan la actividad del investigador (cfr. arts. 191 y sigs. Código de Deontología Médica de Venezuela), así como los Tratados y/o Convenios suscritos por algunos países con el objetivo de establecer ciertas directrices que fijen los límites dentro de los que debería circunscribirse la legislación de los Estados miembros (véase, p. ej. la Resolución 129-96 «Guía de Buenas Prácticas de Investigación Clínica» del MERCOSUR).
A su turno, entrando en la cuestión de la regulación establecida para los procesos de investigación en seres humanos, debemos indicar que la Libertad de Investigación ha sido consagrada de forma unánime —algunas veces en las mismas Cartas Constitucionales— por el Derecho positivo de los países de la región (cfr. por todos el art. 387.4 de la Constitución de Ecuador). Por otra parte, igual unanimidad ha merecido la inclusión de los principios y pilares básicos que han de respetarse en todo proceso de investigación: los principios de autonomía —materializado en la exigencia de que el sujeto que vaya a ser sometido a un proceso experimental otorgue su consentimiento por sí mismo o, en su caso, por medio de su representante legal—, beneficencia —los resultados de toda experimentación deben contribuir a la solución de los problemas salud que aquejen a la población, así como al desarrollo de la Biomedicina—, no maleficencia —que se desprende de la exigencia de que una investigación sólo puede llevarse a cabo cuando no exista otro método idóneo para conseguir los resultados esperados y cuando exista la certeza de que no se expone a peligros ni daños (innecesarios) al sujeto sobre el que se experimenta— y, finalmente, de justicia son constantemente evocados junto con la idea de que todo proceso experimental ha de respetar la dignidad humana.
En relación con la cuestión de los Comités de Bioética, interesa anotar que, mientras que algunos países han reglamentado ya el funcionamiento de sus respectivos Comités Nacionales (p. ej. Decreto 426-1998/Argentina; D.O.F. de 7 de septiembre de 2005/México), otros Estados (v. gr. Perú) aún no han creado ninguna institución de esta naturaleza. Sin embargo, de forma general se ha establecido el requisito de que todo proceso experimental cuente con una autorización previa otorgada por los Comités de Ética Institucionales (generalmente hospitalarios; cfr. por todos, el art. 10 de la Ley núm. 20.120 de Chile).
En lo tocante a las conductas permitidas y/o prohibidas circunscritas dentro de las prácticas de experimentación con material biológico humano, podemos observar que algunas actuaciones, como la creación de embriones humanos sin fines terapéuticos o como la clonación terapéutica, han sido prohibidas tanto en sede administrativa (art. 7 LGS/Perú) como en sede penal (art. 134 CP/Colombia; art. 5 Ley 20.120/Chile). Sin embargo, algunas legislaciones, como la panameña, se han apartado de esta tendencia al permitir la clonación terapéutica de tejidos humanos (véase el art. 2 de la Ley 3/2004 de Panamá).
Un tema que llama poderosamente la atención, y que está íntimamente vinculado con la realidad socio-cultural de América Latina, es el del respeto del principio de autonomía cuando se desarrollan investigaciones en el seno de las comunidades nativas existentes. En efecto, hemos podido comprobar que en algunos países se exige recabar, antes de iniciar una investigación y además del consentimiento individual, el denominado «consentimiento de grupos» (cfr. art. 29 Reglamento de la LGS en materia de Investigación para la Salud / México; arts. 17 y sigs. Res. 8430-93/Colombia). Asimismo, conviene resaltar que esta figura adquiere especial importancia en los países en los cuales se establece que las personas que pertenezcan a ciertas comunidades nativas únicamente son capaces de obrar en la medida que la legislación especial lo permita (art. 4, Parágrafo único del CC/Brasil).
Por otra parte, es importante indicar que los únicos dispositivos que regulan el funcionamiento de los Biobancos no se encuentran en documentos específicos sino más bien en normas de carácter general (cfr. por todos el artículo 128-C del Código de Salud de El Salvador). En este sentido, el reconocimiento de la importancia y la protección de los datos genéticos y de salud ha encontrado acogida, en principio, en los textos constitucionales que han incorporado el derecho a la intimidad así como en las normas civiles y, especialmente, en las penales que sancionan a quien atente contra el bien jurídico «intimidad personal» (art. 21 CC/Brasil, art. 153.º §1 y 154.º CP/Brasil, Ley 25.326 de Protección de Datos Personales/Argentina, art. 25 LGS/Perú, arts. 12-14 Ley 20.120/ Chile).
2.1.5. Derechos, deberes y responsabilidades en Derecho biomédico.—Tanto a nivel constitucional como administrativo, en América Latina se han establecido una serie de dispositivos que permiten garantizar que el derecho a la salud (cfr. por todos el Código de Salud de Honduras) pueda ser ejercido en centros hospitalarios que cumplan con los estándares de calidad frecuentemente aceptados en los procedimientos y prácticas institucionales y profesionales. Como sabemos, el derecho a exigir al Estado el despliegue de todos los mecanismos que estén a su alcance para la protección efectiva de la salud de los ciudadanos no es un derecho absoluto, por lo que conviene anotar que las personas pueden negarse a recibir un tratamiento médico o quirúrgico cuando así lo consideren necesario —debemos recordar que esta garantía exime de responsabilidad al médico tratante así como al establecimiento de salud—.
En relación con esta cuestión, usualmente se ha establecido que las personas tienen el «deber» de velar por su propia salud, aunque entendemos que, en puridad, los preceptos redactados en tal sentido no hacen referencia a un «deber» propiamente dicho —ello entraría en conflicto con el principio de autonomía— pues éste puede ser únicamente exigido cuando la omisión de acatarlo incida negativamente en la salud pública o en la de terceros —llegando dicha omisión, en algunos Estados, a configurar una conducta delictiva (v. gr. art. 159 del CP/México D.F.)—.
En relación con el ejercicio de la Biomedicina, debemos indicar que, de forma unánime, los Estados latinoamericanos han establecido ésta puede ser practicada, en principio, únicamente por los profesionales acreditados para tal fin — el ejercicio de dicha actividad sin contar con el respectivo título profesional configura el delito de intrusismo (cfr. por todos el art. 323 del CP/ México D.F.)—. Con frecuencia se exige, además, el requisito de colegiación y especialización, aunque algunos sistemas jurídicos (v. gr. Bolivia) han reconocido la licitud del ejercicio de la Medicina tradicional de algunas comunidades nativas. Por otra parte, interesa recordar que toda la información que los profesionales biosanitarios hayan adquirido en el ejercicio de su profesión tiene carácter reservado; el incumplimiento de tal mandato, esto es el descubrimiento y la revelación del secreto médico —que atentaría contra la intimidad personal—, suele ser sancionado tanto administrativa (art. 284.2 Código de Salud de El Salvador) como penalmente (art. 18 Ley 20.120/ Chile, art. 247 CP/Chile).
Finalmente, debemos indicar que los países que conforman Iberoamérica han adoptado el sistema de responsabilidad jurídica, tradicional del Derecho continental europeo, que subdivide las formas de responsabilidad en a) penal, b) civil y, finalmente, c) patrimonial de la Administración por las acciones realizadas por sus empleados en el sector sanitario.
2.2. La cuestión de la protección de los animales no humanos.—Antes de tocar, de modo directo, el tema de la protección jurídica que los ordenamientos de esta región han dispensado a los animales no humanos, tenemos que resaltar que a lo largo de los últimos lustros la sociedad latinoamericana ha comenzado a preocuparse, aunque todavía de forma incipiente, por el trato que los seres humanos dispensamos a otros animales. En efecto, la creciente (pero insuficiente) sensibilidad mostrada por el electorado de la región ha permitido que, paulatinamente, se vayan incluyendo unas cuantas disposiciones a lo largo de algunos textos normativos, así como aprobando unas pocas normas de carácter específico que tienen como fin primario la «humanización» de las formas y métodos que la mayoría de humanos utilizan para explotar a los demás animales. Veamos, pues, cómo ha sido regulada esta materia:
2.2.1. El estatus jurídico de los animales.— Siguiendo las directrices establecidas por la doctrina tradicional, el legislador latinoamericano ha reconocido, con total unanimidad —cfr. por todos el art. 267 del Código Civil de Puerto Rico—, que los animales no humanos no pueden ser considerados como «sujetos» sino únicamente como meros «objetos de derechos» (cosas). En efecto, dado que la condición de «sujeto de derecho» ha sido reservada únicamente a las personas físicas —conviene recordar, como anotábamos más arriba, que para algunos ordenamientos basta con que un individuo pertenezca a la especie humana para que sea considerarlo como una «persona» sin importar la posesión o carencia de consciencia ni su estado de desarrollo (recuérdese que, por ejemplo, el art. 70 del CC argentino establece que la existencia de las personas comienza desde la concepción)— y a las personas jurídicas, es natural (aunque, desde nuestro punto de vista, erróneo) que se concluya con la idea de que los animales, al no pertenecer a la especie humana y a pesar de estar dotados de niveles de consciencia —algunas veces más elevados que muchos seres humanos (v. gr. niños muy pequeños, personas con retrasos mentales severos, etc.)—, no pueden ser considerados como sujetos de derechos sino más bien como una simple «propiedad» de estos, por lo que sus vidas e intereses dependen única y exclusivamente de la voluntad del propietario.
Sin embargo, se puede apreciar que la mayoría de los Estados, los últimos años, han hecho un esfuerzo —tal vez debido a la presión ejercida por los miembros de estas sociedades cada vez más sensibles— por articular una serie de documentos que, sin modificar el estatus jurídico de los animales no humanos, les brinde un mínimo de protección, aunque siempre motivada y calibrada por el interés que los humanos podamos tener ante la materialización de un ataque contra la vida o la integridad física/psíquica de un animal. Así, resaltan por su importancia el art. 225 § 1 VII de la Constitución de Brasil, la Ley 14.346/Argentina, la Ley 27265 de Protección a los Animales Domésticos y a los Animales silvestres mantenidos en cautiverio/Perú, la Ley Protectora de Animales del Estado de México, la Ley de Bienestar de los Animales/Costa Rica y, finalmente, la Ley 84 por la que se adopta el Estatuto Nacional de Protección Animal/Colombia.
Por otro lado, debemos dejar constancia de que, si bien es cierto que dichas normas prohíben el maltrato gratuito de animales, son muchos los espectáculos en los que, bajo el amparo de las excepciones establecidas por aquellos mismos documentos, no solo se maltrata sino que se tortura y martiriza a cientos de animales, con tal nivel de alevosía y crueldad (p. ej. en la tauromaquia o en las peleas de gallos), que algunos autores han llegado a indicar que la legislación mencionada ha sido estructurada con el único fin de prevenir los maltratos eventuales y esporádicos sobre animales «de compañía», pues no cabe duda que son dichas normas las que se han encargado de dar legitimidad a la tortura de animales cuando esta tiene como fin la diversión de los aficionados y como fundamento el apelo a la noción de la «tradición ». Sin embargo, en relación con el uso de animales para la diversión de los humanos, existen en América Latina dos precedentes legislativos que, sin duda, han marcado un hito en la historia de la protección animal al prohibir la participación de animales en espectáculos circenses por considerar tal práctica como un acto de crueldad contra los mismos (cfr. la Ley núm. 4040 de 17 de junio de 2009/Bolivia y la Ley 1446/04 de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires/ Argentina).
2.2.2. La protección penal de los animales no humanos.—Teniendo en cuenta, como acabamos de reseñar, el estatus jurídico que el legislador latinoamericano a conferido a los animales no humanos, no debe causarnos asombro el hecho de que las normas penales del continente carezcan de preceptos que tengan como fin primario la protección de los bienes jurídicos «salud», «integridad física o psíquica» y, finalmente, «vida» de los animales. En su lugar podemos encontrarnos, frecuentemente, con una serie de tipos penales que, mediante la prohibición del maltrato y crueldad contra los animales, pretenden tutelar una serie de bienes jurídicos de carácter colectivo tales como: las buenas costumbres (art. 450-A CP/Perú), el medio ambiente (art. 32 Ley Federal 9.605-98/ Brasil), el orden y la seguridad públicos (art. 291 bis. CP/Chile).
Sin embargo, todavía existe algún sistema en el que ni siquiera se ha conseguido sistematizar algunos mecanismos que —aunque sea desde una perspectiva antropocéntrica— prohíban los actos de crueldad contra los animales. En este sentido, creemos que en los Estados que no hayan previsto ninguna sanción penal específica para los atentados contra la vida o integridad de estos seres, la única forma de conseguir que se sancione a quien maltrate, mutile o de muerte a un animal debe ser promovida por medio de la apelación al delito de daños (v. gr. art. 254 CP/Honduras); aunque este camino tiene el inconveniente de que sólo sirve para los casos en los que la víctima forme parte del patrimonio de algún ser humano pues, de lo contrario, la lesión al bien jurídico protegido por esta figura es inexistente.
2.2.3. La experimentación animal.—En el ámbito cultural latinoamericano, la legislación que viene regulando de forma específica esta materia, o bien ha sido promulgada recientemente (como en el caso de Brasil —que cuenta desde el 2008 con la denominada Ley 11.794 de Arouca que deroga la antigua norma específica del año 1979— ), o bien es inexistente (aplicándose, por ello, las normas que de forma general regulan el maltrato de animales, como sucede en el caso de Chile, Argentina, Perú, etc.). Así, algunas de las normas que actualmente tratan (de forma específica o genérica) esta cuestión son: En Argentina la Ley núm. 14.346 de protección de los animales contra actos de crueldad de 1954, así como la Resolución 1299/87 del Ministerio de Educación; en Brasil la Ley (de Arouca) núm. 11.794 de 2008 que reglamenta el inciso VII del § 1 del art. 225 de la Constitución Federal de Brasil, estableciendo los pro cedimientos para el uso científico de animales (derogó la Ley núm. 6.638, de 8 de mayo de 1979, que establece las normas para la práctica didáctico- científica de la vivisección de animales), así como la Ley núm. 9.605, de 12 de febrero de 1998, de Crímenes Ambientales (art. 32); en Chile sólo se cuenta con lo dispuesto por el Código Penal (art. 291bis) en relación con el delito de maltrato de animales, aunque existen dos Proyectos de Ley que aun no han sido sancionados —el Proyecto de Ley (Boletín 1721-12) sobre protección de los animales del año 1995, y el Proyecto de Ley (Boletín 3327-12) que tipifica la conducta de maltrato o crueldad con los animales del año 2003—; en Colombia la Resolución núm. 8430/ 1993 por la que se establecen las normas científicas, técnicas y administrativas para la investigación en salud (arts. 87 y sigs.); en México el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud (arts. 121-126), así como la Ley Protectora de Animales del Estado de México (Decreto núm. 15, arts. 23 y 24); en Perú la Ley núm. 27265 de protección a los animales domésticos y a los animales silvestres mantenidos en cautiverio, del año 2000 (arts. 10 y sigs.).
En relación con la tendencia ideológica adoptada por las diversas normas que acabamos de mencionar, conviene señalar que, debido a que la ideología dominante actual se ha manifestado a favor de la vertiente bienestarista del antropocentrismo (véase la voz «Experimentación animal»), los legisladores se han inclinado por adoptar el Principio de las Tres Erres. En efecto, a pesar de que ninguna de las normas guarda similitud en lo tocante a su estructura o contenido, los postulados bienestaristas suelen ser claramente evocados en todo momento. En este sentido, es necesario resaltar que todos los países anteriormente mencionados autorizan la experimentación con animales siempre y cuando concurran ciertos requisitos, entre los que destacan: la obtención de la licencia respectiva, la acreditación del centro ante las autoridades competentes, el uso de anestesia cuando fuera posible y, finalmente, que se hayan agotado los medios necesarios para la utilización de algún método alternativo (Brasil ha atribuido responsabilidad penal a quien omita cumplir con esta última exigencia —cfr. art. 32, parágrafo 1.º de la Ley núm. 9.605— ). Se exige, también, que el experimento haya sido previamente aprobado por un Comité de Ética encargado de estudiar la viabilidad, posibles beneficios y los daños causados a los animales, aunque es necesario destacar que se incurre en una grave incongruencia al prever que dichos Comités tengan que estar conformados por una serie de personas dentro de las cuales no se encuentra un buen número de representantes de las asociaciones de defensa de los animales, por lo que la imparcialidad de las decisiones de dicha institución podría ser fácilmente cuestionada (cfr. p. ej. el art. 13-C de la Ley núm. 27265/Perú).
2.3. La protección del medio ambiente y la bioseguridad en la investigación y producción de biotecnologías.—Respecto del tema de la protección del medio ambiente, debemos resaltar que los países de la región se han decantado por el establecimiento de un sistema notoriamente intervencionista. Esta realidad, claro está, deriva del hecho de que la tendencia general ha sido la de incluir a nivel constitucional el derecho a gozar y vivir en un ambiente saludable, protegido y equilibrado (cfr., por todos, el art. 33 de la Constitución de Bolivia) así como una serie de dispositivos que establecen los principios fundamentales sobre los que se cimienta la política ambiental de cada país (véase, p. ej., el art. 25 de la Constitución de Brasil). De esta forma, y al igual que lo sucedido con la protección de los animales no humanos, la política medioambiental de América Latina se ha estructurado sobre un cúmulo de principios claramente antropocéntricos, entre los que destaca el que sostiene que la protección del medio ambiente se debe, únicamente, a que éste juega un papel muy importante en el desarrollo y aumento de la calidad de vida del ser humano.
Así pues, el desarrollo de la política legislativa relacionada con la tutela del medio ambiente — consagrada, como hemos visto, en los textos constitucionales de los Estados de la región— se ha materializado a través de la estructuración de una serie de documentos legislativos, tanto administrativos (cfr., por todos, la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente de 1994/Chile) como penales (véanse los arts. 304 y sigs. del CP/Perú, así como los arts. 343 y sigs. del CP/México D.F.), que tienen la función de reglamentar las políticas estatales de protección medioambiental a través del establecimiento de las formas, requisitos y mecanismos de control del aprovechamiento de los recursos naturales, así como de tipificar las respectivas sanciones administrativas o penales que permitan reaccionar ora contra el incumplimiento de las reglas administrativas establecidas, ora contra la lesión del bien jurídico penalmente tutelado.
Finalmente, debemos subrayar que a pesar de que la existencia de este grueso número de normas —constitucionales, administrativas y penales— nos lleva a pensar que los Estados latinoamericanos realmente han hecho un esfuerzo por regular esta materia —llegando, incluso, a criminalizar determinadas conductas tales como la liberación no autorizada de OMG’s (art. 27 de la Ley 11.105 de Bioseguridad del Brasil)—, lo cierto es que aún no se ha comprobado la materialización de resultados positivos debido, principalmente, al incumplimiento y ultraje del Principio de Precaución —en cuyo nombre se exige, por ejemplo, la presentación de un estudio de impacto ambiental antes de comenzar cualquier actividad que pueda causar daños al medio ambiente (cfr. art. 225 § 1, IV Constitución de Brasil)— por parte de los círculos de poder interesados en la explotación de los recursos naturales pertenecientes, no sólo a la sociedad latinoamericana, sino a la comunidad global en general. Ante este panorama, adquiere pues especial importancia la discusión en torno a la posibilidad de que el tema de la protección del medio ambiente haya cumplido hasta ahora, únicamente, una función simbólica.

III. A modo de conclusión.—Tal y como señalábamos en el apartado introductorio, éstas líneas han sido elaboradas con el firme propósito de ofrecer al lector una descripción más o menos panorámica respecto de la situación en la que se encuentra el Bioderecho latinoamericano. Sin embargo, también indicábamos que una radiografía de esta nueva área del Derecho no sólo podría conducirnos a la comprensión y conocimiento de las tendencias que han adoptado los países de la región en relación con este tema, sino que también nos permitiría conocer los problemas sociales, culturales y económicos que lentifican y que, no en pocas ocasiones, detienen el proceso de desarrollo de esta materia.
En este sentido, una de las cuestiones de capital importancia que se desprenden del análisis de las fuentes normativas del Bioderecho está constituida, sin duda, por el tema de la injerencia de las distintas concepciones e instituciones religiosas (principalmente las de la Iglesia Católica) en áreas que, en honor a la democracia y pluralidad, deberían quedar exentas de cualquier tipo de connotación religiosa. En efecto, el descomunal poder político del que aun gozan las Conferencias Episcopales de la región ha posibilitado que, sólo por poner un ejemplo, en algunos países no se promueva la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo de acuerdo con el sistema de los plazos, manteniéndose así el viejo modelo de las indicaciones que posibilita la existencia de un sorprendente índice anual de interrupciones del embarazo clandestinas —en el Perú se estima que, anualmente, 370.000 mujeres se someten a intervenciones clandestinas— con el consecuente resultado del incremento de la tasa de mortalidad de las personas que se someten a dichas prácticas —debido a escasa calidad asistencial y a las lamentables condiciones de salubridad de las «clínicas» clandestinas—.
Por otra parte, hemos podido comprobar que el marco normativo existente ha posibilitado que el ejercicio de la Biomedicina latinoamericana se desarrolle bajo una serie de principios y directrices fuertemente paternalistas que, en muchas oportunidades, imposibilitan el disfrute de los derechos del usuario —véase, por ejemplo, la forma en la que se ha regulado el tema de la maternidad subrogada—; aunque también hemos visto que existen honrosas excepciones a esta tendencia general, como la promovida por el Tribunal Constitucional colombiano en relación con la eutanasia activa y el suicidio asistido.
En relación con el desarrollo del Bioderecho en la región, hemos podido ver que existen algunos temas que, en algunos países, han sido deficientemente regulados. La inexistencia, en muchos países, de normas que regulen la reproducción médicamente asistida, experimentación en humanos, experimentación en animales, biobancos, así como la carencia de Comités de Bioética Nacionales, nos hacen ver que el legislador latinoamericano no está cumpliendo con su labor, pues la totalidad de los temas que acabamos de mencionar ni forman parte de la ciencia ficción, ni se practican únicamente en los países desarrollados.
En relación con el tema de la protección de los animales no humanos —y sin entrar en la discusión respecto de si merecen ser éstos considerados como sujetos de derechos o no— creemos firmemente que existen muchas cuestiones que no han sido eficazmente resueltas. En principio, y a la luz de las nuevos descubrimientos respecto de las capacidades físico/psíquicas que poseen los demás animales, creemos que el legislador debería estudiar la posibilidad de crear un capítulo específico dentro del Código Penal que contenga los delitos que atenten contra la vida, salud e integridad física y psíquica de los animales pues, sin duda, la regulación actual de la cuestión es tan ambigua como insuficiente. En relación con la experimentación con animales —y dejando por el momento la cuestión de si tal práctica es ética o no— creemos que la estructuración de Comités de Ética realmente imparciales, así como desarrollo y uso obligatorio de las técnicas alternativas, necesariamente tienen que formar parte del debate en relación con las futuras reformas legislativas.
A su turno, parece ser que el tema de la protección del medio ambiente y de la bioseguridad en la producción de nuevas tecnologías hasta ahora ha cumplido una función meramente simbólica, pues los dispositivos articulados hasta el momento, más que prevenir eficazmente el daño medioambiental que sufren muchas áreas del continente, se han mostrado sólo útiles para promover en la población ciertos valores éticos que tienden a la protección de esta parte del patrimonio de la humanidad. Debemos indicar, sin embargo, que este hecho no es condenable —es decir, la función simbólica de las normas no es, en principio, rechazable— pero si es necesario recordar que aún falta perfilar una política que permita conseguir de forma palpable los objetivos que ya conocemos. Interesa comentar, por otro lado, que entre los muchos temas que aun no han sido regulados, destaca la cuestión de la protección jurídica de los productos de la Biotecnología. En efecto, ya sea porque en esta región se invierte muy poco en investigación y que, por ello, son escasos los productos obtenidos, los temas de la propiedad industrial y de las patentes prácticamente no han sido tocados por el legislador latinoamericano —aunque una notable excepción es la mención que se hace en el art. 8 de la Ley 20.120/Chile—.
Finalmente, sólo nos queda por indicar que, por todas estas razones, no podemos sino esperar que en los próximos años tanto la sociedad como el legislador latinoamericano comiencen a implicarse en el desarrollo de estos y otros campos del Bioderecho, con el único fin de conseguir la estructuración de normas específicas —en muchos casos, aunque no en todos, recomendable— o la inclusión de dispositivos dentro de normas de carácter general. Esta labor, remarcamos, debe llevarse a cabo teniendo siempre en cuenta que la sociedad latinoamericana es, como todas, una sociedad plural y, por ello, el Bioderecho no puede construirse en base a una ideología determinada, sino que debe establecer una serie de mecanismos que posibiliten la coexistencia en armonía de sus ciudadanos.

Véase: Abortivo, Aborto, Animales, Anticonceptivos, Asistencia sanitaria, Biobancos, Bioderecho internacional, Bioderecho, Cadáver, Capacidad, Clonación no reproductiva, Clonación reproductiva, Comités asesores de ética, Comité de ética de la investigación (cei), Comité de ética de bienestar animal (ceba), Consentimiento, Delitos relativos a manipulación genética, Derecho a la integridad física y moral, Derecho a la intimidad, Derecho a la protección de la salud, Derecho a la vida, Derecho médico, Derechos del paciente, Dignidad humana, Ecología, Embrión, Eutanasia, Experimentación con animales, Experimentación humana, Feto, Intrusismo, Lesiones al feto, Libertad de investigación, Maternidad subrogada, Minorías étnicas, Muerte, Organismo modificado genéticamente, Persona, Principio de autonomía, Principio de beneficencia, Principio de precaución, Profesiones sanitarias, Protección de datos de salud, Reproducción asistida, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios, Salud, Suicidio asistido, Trasplante de órganos, tejidos y células.

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