secreto

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Véase: Secreto profesional.

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secreto profesional (Jurídico)

Autor: CARMEN GÓMEZ RIVERO

I. Aproximación al concepto del secreto profesional.— Por secreto profesional se entiende el deber de reserva que grava a determinados profesionales en relación con los datos que lleguen a conocer en el desempeño de su actividad. Con él se trata de garantizar que ninguno de los datos revelados con motivo del ejercicio de una profesión se divulguen a terceras personas, blindando así la circulación de los mismos en aras de proteger los intereses subyacentes a su tutela (Infra II, El fundamento de su protección).
Aun cuando está fuera de dudas la importancia de su garantía, no existe en la actualidad una ley que de forma unitaria y completa regule el régimen de la tutela del secreto profesional para los distintos colectivos, por lo que habrá de acudirse a las normas que sectorialmente lo contemplan. Así, en relación con los profesionales sanitarios, dejando a un lado las previsiones del Código de Ética y Deontología Médica, la norma que con carácter general lo prevé es la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, que ya en sede de los principios generales dispone en su art. 2.7 que, «La persona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clínica está obligada a guardar la reserva debida».
Si bien la garantía del secreto profesional está estrechamente relacionada con la tutela del derecho fundamental a la intimidad reconocido en el art. 18 CE, el ámbito de los datos que abarca está condicionado por la dimensión social del ejercicio de la profesión. Así lleva a entenderlo el hecho de que la actuación de los distintos profesionales genera en los usuarios una legítima expectativa acerca de que los datos que les revelen con motivo de la demanda de sus servicios van a permanecer en el más absoluto secreto, con independencia de la entidad que aisladamente tenga ese dato para atentar a la intimidad de su titular. Eso se traduce en que para acotar el ámbito de los datos comprendidos por el secreto profesional no sólo ha de atenderse a la importancia en términos absolutos de aquellos, esto es, en sí mismos considerados, sino ante todo a la referida expectativa social que se frustra con su revelación. Por ello, con independencia de que en una contemplación apriorística o estática los datos que se revelan pudieran conceptuarse como íntimos o personales, lo importante es que el profesional está obligado a guardar sigilo respecto a la información que llegue a conocer con ocasión del ejercicio de su profesión, de tal forma que aquellos deben entenderse comprendidos en sentido amplio en el ámbito del secreto profesional.
De hecho, no es sino a esa contemplación relativa de la protección de los datos a la que apunta de forma inequívoca la ley civil de tutela de la intimidad. En efecto, el art. 7 de la LO 1/1982, que contempla el catálogo de las conductas consideradas como intromisiones ilegitimas en los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, diferencia entre las que cometan los particulares y los profesionales. A las primeras se refiere su apartado 3, exigiendo, más allá de la revelación del dato, una afectación a otros derechos, en concreto, la reputación y el buen nombre, que dote así de gravedad a la conducta e impida reconducir a ella la comunicación de cualquier aspecto nimio. Así, conforme al apartado tercero, se considera intromisión ilegítima «la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo». Frente a ellas, el apartado 4 del mismo artículo considera sin más que se produce un atentado a la intimidad con la revelación de los datos por parte de los profesionales, con independencia, por tanto, de cuál sea su entidad o las consecuencias que esa revelación conlleve para el sujeto pasivo. Dispone ese apartado que se considera intromisión ilegítima «la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia conocida a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela».

II. El fundamento de la protección del secreto profesional.—Está fuera de discusión que las distintas normas que tutelan el secreto profesional se orientan a garantiza la protección de la intimidad de los titulares de los datos que se revelan. Así, en el caso paradigmático en el que el profesional sanitario revelase datos relativos a la salud del paciente, se lesionaría el derecho de éste a que sus datos más íntimos y reservados permanezcan sustraídos al conocimiento ajeno. 
Sin embargo, sin negar dicha protección, es posible descubrir otros intereses igualmente presentes en mayor o menor medida en la tutela de la garantía del secreto. Para identificarlos debe tenerse en cuenta que, a excepción del caso de los periodistas, cualquiera de los profesionales imaginables, por ejemplo, los eclesiásticos, profesionales de la banca, asesores fiscales, abogados o los médicos, llegan a tener conocimiento de los datos por medio de la revelación que le ha hecho quien busca su ayuda o asesoramiento, ya sea de orden espiritual, financiero, por motivos de salud, etc. Común a todos los casos es así el hecho de que la revelación se contextualiza en el marco de una confesión previa realizada de forma voluntaria por el sujeto afectado a partir de la expectativa de sigilo que está en la base de su relación con el profesional. Precisamente este dato plantea la cuestión relativa a si con la tutela del secreto profesional, además de la intimidad, se protege un bien jurídico adicional. 
De hecho, junto con aquel interés exclusivamente individual, podría hablarse de una serie de intereses colectivos que pondrían el acento, no ya sólo en el cliente que demanda el concreto servicio, sino de forma más amplia en los potenciales usuarios del mismo. Desde esta perspectiva se trataría de atender a la garantía del clima de confianza necesario para que cualquier persona demande dichos servicios. Este interés no representa un fin en sí mismo sino que, al contrario, tiene un carácter funcional o, si se quiere, instrumental para el ejercicio de la profesión, puesto que no se trata de tutelar en primer plano la consecución de dicho clima de confianza en cuanto tal; se trata, por el contrario, de preservar un interés que se funcionaliza en aras de lograr un objetivo mediato representado por la garantía del ejercicio de la actividad profesional. Debe observarse, por otra parte, que desde esta óptica la pretensión última sería la de asegurar las condiciones del ejercicio de la profesión desde una perspectiva estática, previa al desempeño concreto de la actividad y con independencia de que luego se actualice o no una demanda o requerimiento por parte de los potenciales usuarios. Lo único que se trataría de preservar sería una suerte de apriorística garantía de «fidelidad profesional» como condición que posibilita el ejercicio mismo de la actividad en cuestión.
Junto con lo anterior, todavía es posible identificar otro grupo de intereses que pondrían el acento en la garantía del colectivo mismo de profesionales. Ese interés es fácil de entender si se repara en distintos aspectos sin los cuales resultaría impracticable el ejercicio de cualquier profesión. El primero de ellos se orienta a garantizar que el profesional pueda obtener toda la información que necesite para el tratamiento del asunto que se le confía. Sólo cuando puede ofrecer al cliente o usuario la garantía de que guardará en secreto todo lo que se le confiese puede a su vez pretender obtener toda la información que necesita para el ejercicio de su actividad. El profesional, en efecto, sólo está legitimado para solicitar datos íntimos del paciente cuando pueda ofrecerle como contrapartida la garantía de su secreto. De otra forma la petición de obtenerlos, por muy necesarios que resultasen, habría de quedar al albur de la confianza individual que al cliente le inspirase el profesional en concreto o, incluso, de la mayor o menor ligereza con que estuviera dispuesto a comunicarlos sin recibir a cambio una garantía institucionalizada de su confidencialidad. Desde este punto de vista, por tanto, la garantía que se ofrece al usuario revierte en última instancia en el funcionamiento de la práctica profesional en cuanto presupuesto de su ejercicio, a la cual, en definitiva, también sirve.
En segundo lugar, puede identificarse un aspecto adicional en la línea de protección de intereses de la profesión que apuntaría ahora a aquellos directamente relacionados con aspectos garantistas para el profesional. Es el que asegura que el médico no estará obligado a declarar ni a testificar sobre lo que oye o lo que en general descubre en el ejercicio de su actividad, ni que tampoco va a exigírsele responsabilidad por lo que no denuncia. Es una garantía, en definitiva, de seguridad o tranquilidad para el profesional, tanto a la hora de solicitar datos como de recibir aquellos que el cliente, de motu propio, quiera comunicarle. Baste pensar que se desbordarían los límites de exigibilidad racionalmente admisibles si el profesional quedara expuesto incondicionalmente a los requerimientos que pudieran hacérsele por los datos obtenidos en el ejercicio de su función. Todo ello con el riesgo de que entonces optase simplemente por no recabar los datos íntimos que pudieran comprometerle en su día a declarar, aunque su conocimiento fuera necesario para el tratamiento médico que dispensa. 
Por último, en tercer lugar, puede identificarse aún otro interés subyacente a la protección del secreto que se orienta a dotar de garantías a los profesionales. Es el que apunta ahora al sentimiento de tranquilidad o seguridad en torno a que el profesional tampoco será obligado por el propio cliente a declarar sobre los datos relativos a terceras personas que igualmente llegue a conocer en el ejercicio de sus funciones. Porque, una vez más, al convertirse en destinatario de una ingente información, si no se asegurase su sustracción a los eventuales requerimientos que se le hicieran para declarar, el ejercicio de la actividad profesional sería una fuente permanente de incomodidad para el profesional.
Junto a los intereses anteriores, aún podría identificarse una última perspectiva que actuaría como referente de la tutela del secreto profesional, atenta a la protección de los intereses de terceros, que si bien son ajenos a la estricta relación profesional- cliente, son portadores de intereses legítimos en la preservación del secreto.
De cara a especificar los distintos intereses que a su vez pueden implicarse en este ámbito resulta obligado distinguir una dualidad de perspectivas que en parte reproducen los posibles objetos de protección identificados respecto al usuario. Así, en primer lugar, dicho interés puede acotarse desde un punto de vista individual, que tome por base la protección de los concretos datos de los terceros puntualmente afectados. Baste pensar en el paciente que confía al médico datos reservados de sus familiares, ya sean relativos a la salud o íntimos en sentido más amplio; o simplemente en los supuestos en que el examen realizado al enfermo delate indirectamente aspectos relativos a la salud de otros familiares. Valga de ejemplo desde las enfermedades hereditarias o genéticas hasta los supuestos más variados, como el del la paciente que acude al psiquiatra para tratar una crisis nerviosa provocada por el carácter de su marido mujeriego, ludópata, etc.
De las anteriores consideraciones tan sólo habría de excluirse el caso del secreto profesional de los periodistas. Las características de la información que obtienen y, por ello, el contorno de su secreto profesional, se diferencia del resto de los profesionales en dos rasgos básicos. En primer lugar, porque su función es descubrir los hechos cometidos en el ejercicio de su actividad informativa y darles publicidad manteniendo en secreto tan sólo las fuentes de información. En segundo lugar, porque no puede decirse que exista una relación de confianza entre el profesional y quien le proporciona la información. Por ello, el sentido de la protección de su secreto no tiene que ver con la intimidad, sino con la garantía de la libertad a comunicar y recibir una información veraz, hasta el punto de que el secreto profesional del periodista no es sólo una garantía institucional de la prensa, sino también del derecho a la información. 
Una vez identificado esos distintos intereses que subyacen a la tutela del secreto profesional, cuestión distinta es la relativa a si todos ellos encuentran protección directa en la normativa que respectivamente se orienta a su tutela. La respuesta requiere tener en cuenta las distintas normas de que se trate. Así, si bien esos intereses coexisten en la normativa civil, en el orden penal, por el principio de intervención mínima de esta rama del Derecho y la consiguiente necesidad de limitar su reacción tan sólo frente a los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes, habrá de concluirse afirmando que el interés estrictamente protegido es la intimidad de los sujetos afectados. Esta interpretación se vería confirmada por el hecho de que en el Código Penal ese bien jurídico se deduce ya no sólo de la rúbrica del Título X del CP en que se ubican, Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, sino también de la propia redacción del tipo base de los delitos relativos al descubrimiento y revelación de secretos, el art. 197, que menciona literalmente la vulneración de la intimidad como la finalidad de la conducta típica que contempla. En efecto, este artículo castiga al que realice las conductas que enuncia «para descubrir lo secretos o vulnerar la intimidad de otro», operando la referencia a los datos relativos a la salud en el apartado 5 como una circunstancia agravante de la conducta.

III. Los diferentes ámbitos de protección del secreto profesional y la delimitación de sus respectivos contenidos. 3.1 Los distintos niveles de protección del secreto profesional en el ordenamiento jurídico español.—La protección del secreto profesional se plasma en diferentes niveles y grados de protección en los órdenes civil y penal. Por los propios principios que rigen la intervención de cada uno de ellos, sus respectivos ámbitos de protección están llamados a tener distinto alcance. De hecho, sobre este aspecto pone ya en la pista la atención a la distinta terminología que emplea el legislador en cada una de esas ramas del ordenamiento jurídico. Al respecto, resulta especialmente instructiva la comparación de las dos leyes dictadas en materia civil frente a la regulación penal, una comparación que permite trazar, a grandes rasgos, tres grupos de casos amparados por distintos niveles de protección.
El primer orden de intensidad de protección sería el que comprende el ámbito penal, en el que el objeto de las conductas se hace recaer sobre el concepto de secreto. Frente a él, el estudio de la normativa civil permitiría distinguir, a su vez, dos niveles diferentes de tutela.
En el primero, en el nivel más bajo o menos intenso, habrían de situarse los datos personales, que son el objeto de tutela de la LO 1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Dicha norma entiende por tales datos cualquiera que haga referencia a la identidad de una persona física, sin requerir para su protección ningún requisito adicional en cuanto a la cualidad de esos datos ni, por tanto, su carácter íntimo.
En el segundo tramo de protección civil habrían de incluirse los datos relativos a la intimidad. Representarían el objeto de tutela de la LO 1/ 1982, cuyo sentido hay que poner de forma directa en relación con el contenido de datos protegidos por el art. 18 CE. Su objeto de protección serían aquellos datos que, más allá de su condición de personales, afectan al ámbito íntimo del individuo. Aquí habrían de ubicarse aspectos tales como los relativos a las creencias, origen racial, hábitos de vida y, sin lugar a dudas, también todos los relacionados con la salud de las personas, comprendiendo en principio cualquier aspecto imaginable. Baste mencionar la información relativa a si la persona toma determinadas pastillas o utiliza cremas para tratar problemas de la piel. Porque con independencia de la entidad o gravedad que el dato revele respecto a la afectación de la salud, lo importante es que estas conductas representan una injerencia en el espacio de privacidad, mínimo necesario para preservar el libre desarrollo de la personalidad.
Frente a las previsiones civiles, distinto se presenta el ámbito de protección en la normativa penal. En ella el referente de la revelación es un concepto que apunta a una previa acotación de aquellos: los secretos, y que pone ya de entrada en la pista de que pretende focalizar el núcleo duro de reserva o intimidad.
En la tarea de delimitar los criterios que ofrezcan la pauta para trazar el salto cualitativo entre lo que se considere íntimo y secreto y, con ello, el salto del injusto civil al penal, lejos de atenderse a una perspectiva meramente formal, el acento debe ponerse en parámetros materiales, atentos a las características del dato que se trata de preservar y a la concreta incidencia que tiene sobre el afectado por la revelación.
El trazo de los criterios conforme a los cuales se delimite lo que haya de considerarse como secreto no se agota sólo en estos aspectos relativos a lo perjudicial para la estima social o incluso para el patrimonio. También afectan en ese grado sumo al libre desarrollo de la personalidad y, por ello, puede considerarse secreto, la revelación de datos que, si bien no tienen propiamente una connotación negativa, revelan creencias, ideas o actitudes que se consideran estrictamente personales. Conforme a lo anterior, habría que incluir en su concepto datos como, por ejemplo, si la paciente se ha sometido alguna vez a una intervención abortiva aun médicamente indicada, si tiene relaciones con personas de su mismo sexo, si se abstiene de la práctica de cualquier tipo de relación sexual, o incluso de la frecuencia de éstas.
Entre los casos que pudieran resultar dudosos de incluir en el concepto de secreto profesional tiene interés la mención a la revelación de meros rumores no confirmados acerca de datos que afectan a la vida íntima de la persona.
Aun reconociendo que en principio la protección del derecho a la intimidad, en cuanto comprendida en el secreto profesional, se diseña para proteger al sujeto frente al conocimiento de los hechos reales de su vida privada, la respuesta a la pregunta requiere diferenciar entre lo que sea la revelación de los aspectos de otra persona que haga un particular cualquiera en el ámbito de las relaciones privadas, frente a la que se hiciera por un medio de comunicación o incluso, en lo que ahora interesa, por un profesional respecto a los datos relacionados con el ejercicio de sus funciones. La razón es que la expectativa de la actuación libre y conforme al desarrollo de la personalidad en la que, en definitiva, radica su necesidad de tutela no es predicable por igual de todos los agentes sociales. Cuando esas noticias provienen de profesionales, la presunción de credibilidad que es esperable de su rol determina que pueda apreciarse una lesión en el derecho a la intimidad del afectado con independencia de que a la postre esas aseveraciones sean fundadas o no, ciertas o falsas. Porque debido a su presunción social de credibilidad, las afirmaciones que hacen estos sujetos llevan a la persona afectada a tal situación que, para destruir aquella presunción de fiabilidad, se vería obligada, de facto, a desmentir aquellos datos, lo que entonces le llevaría a hacer declaraciones de signo contrario sobre el aspecto de que se trate, con la consiguiente filtración de su intimidad.
3.2. La protección del secreto profesional en el Código Penal español: el art. 199 CP. 3.2.1. Sujetos activos del delito.—El art. 199.2 responde a la técnica de los delitos especiales propios, en tanto que sujetos activos del mismo sólo pueden serlo los profesionales. Ante la ausencia en el CP de un detalle o relación de quiénes se consideren tales, ha sido clásica en la doctrina la definición de la profesión a partir de los elementos comprendidos en la noción que ofrece el Diccionario de la Real Academia; en concreto: 1. Ejercicio de empleo, facultad u oficio; 2. Ejercicio público jurídicamente reglamentado (investidura pública); 3. Necesidad de requerir tales servicios.
Dejando a un lado el último requisito, que en realidad más que como tal debe verse como una las razones por las que justamente se concede especial protección al secreto profesional, resulta necesario realizar una serie de reflexiones respecto a los otros dos, en cuanto que son los que ofrecen las claves para identificar a los sujetos activos.
El primero de ellos es el ejercicio de un empleo, facultad u oficio. Su valor se cifra en exigir que la actividad en cuestión se realice en el marco contextual de un rol profesional, de tal modo que aun cuando presente el carácter de un acto aislado o puntual para el sujeto que la presta, se enmarque dentro de un ejercicio prestacional con potencialidad o susceptibilidad de realizarse de forma continuada, siendo irrelevante el dato de que, de facto, se ejerza o no de forma permanente en el tiempo.
En segundo lugar, el requisito de que se trate de una actividad jurídicamente reglamentada y que el sujeto en cuestión cumpla los requisitos exigidos para la misma para poder ser considerado profesional introduce importantes restricciones en el ámbito de protección de la norma. Así lleva a entenderlo el hecho de que sólo la actividad reconocida públicamente puede demandar una tutela singular en lo que al secreto se refiere. Sería absurdo, por el contrario, que esas garantías, cifradas de forma sintética en la confianza mutua de los actores intervinientes en aras a posibilitar su ejercicio, se preocupara de preservarla el Estado respecto a las actividades que él no reconoce mediante un régimen estatutario. Al exigirse además que se cumplan los requisitos normativamente exigidos para su ejercicio, resulta también necesario que las mismas se presten por sujetos avalados por el correspondiente título o capacitación oficial, ya que el Estado sólo puede tutelar de forma singular las actividades que reconoce, y en las condiciones de legitimidad de las que hace depender en concreto su ejercicio. De lo anterior resulta que debe excluirse del ámbito de sujetos obligados por el secreto profesional a quienes actúan de forma intrusa, en cuanto que, dado que realizan una función que sólo de forma aparente se orienta a la práctica de la actividad, no puede predicarse de ellos la necesidad de tutela que demanda su ejercicio.
Junto a lo anterior, la delimitación de los sujetos que pueden cometer el delito requiere todavía alguna precisión adicional atenta a la razón de ser que inspira la incorporación al Código Penal de un tipo relativo a las infracciones del deber de sigilo por parte de los profesionales. Porque si bien es verdad que el bien jurídico protegido es la intimidad, no puede desconocerse que existen otros intereses que aun cuando no lleguen a tener la consideración de bien jurídico, están presentes en la configuración del precepto. (Supra, El fundamento de la protección de la intimidad). Es lo que sucede con la garantía de la confianza que está en la base de la relación del profesional con el cliente y sin la cual sería imposible el desarrollo mismo de la actividad. Por ello, al margen del precepto deben quedar los casos en que la revelación se realice por profesionales que no guarden esa relación de confianza con el paciente. Este punto de vista permite dejar fuera del ámbito de protección del precepto, por ejemplo, el caso en el que un médico tuviera conocimiento de datos de un paciente que atiende otro colega, pero que él no ha tratado personalmente. Si después revelara esos datos, aunque lo hiciera con ocasión del ejercicio de su profesión, la quiebra a la intimidad habría de reconducirse, en su caso, a otros tipos delictivos que tutelan aquel derecho, no al art. 199.2 CP.
3.2.2. Sujetos pasivos del delito.—La delimitación de los sujetos pasivos del delito plantea algunos problemas, no ya sólo por las peculiaridades fenomenológicas de algunos casos, sino sobre todo por las dudas interpretativas acerca de si determinados sujetos pueden ser portadores del derecho fundamental a la intimidad.
En primer lugar está fuera de dudas que presupuesto del delito es que la información se refiera a personas identificadas o, al menos, que resulten identificables. Concurriendo este presupuesto es indiferente que los datos que revela se refieran al paciente o a terceros. Así vendría a avalarlo la referencia que hace el art. 199.2 a los datos de «otros», referencia que, por tanto, en absoluto limita el círculo de sujetos pasivos a los destinatarios directos de la prestación profesional.
Más complicadas pudieran presentarse las cosas cuando se plantea la posibilidad de incluir entre los sujetos pasivos del delito a los familiares de la persona a que se refiere la revelación pese a que los datos revelados no se recaigan directamente sobre los mismos. La cuestión alcanza especial trascendencia respecto a los relativos a la salud. No se olvide que en no pocos casos su conocimiento en relación con uno de los miembros de ese núcleo puede suministrar también información sobre otras personas del entorno (p. ej. enfermedades transmisibles, entre ellas, por vía sexual en el caso de los cónyuges o parejas, así como aquellas otras de origen genético en el supuesto de personas ligadas al enfermo por vínculos de sangre). En todos estos casos la intimidad de esas personas próximas podría verse afectada, en cuanto que aquella revelación los puede señalar, a su vez, como posibles portadores, siquiera en términos potenciales, de la enfermedad en cuestión. Por ello, también estos supuestos deben considerarse como quiebras del secreto profesional.
Los aspectos relacionados con los sujetos pasivos del delito no se reducen a ciertas peculiaridades en relación con algunos supuestos, sino que plantean también dudas relacionadas con la cualidad misma de determinados sujetos para ser portadores del derecho fundamental a la intimidad. En este sentido, si la protección penal del secreto profesional tutela la intimidad de los posibles afectados, la respuesta depende de que pueda afirmarse que esos sujetos son portadores de aquel derecho.
Dicha duda se planta, por ejemplo, en relación con los embriones y fetos llamados a culminar su proceso de gestación, esto es, la realidad que se identifica bajo la denominación de los nascituri.
Aunque la cuestión dista de ser pacífica, parece más acertada la postura que niega su cualidad para ser portadores del derecho a la intimidad. Porque si ya la STC 53/1985, de 11 de abril, se pronunció en sentido contrario a que los nascituri pudieran ser titulares del derecho fundamental a la vida, aun cuando de su reconocimiento constitucional puedan derivarse determinados aspectos de su protección, con mucha más razón habrá de negarse que puedan ser titulares del derecho a la intimidad, que si bien es también fundamental, no parece que deba gozar de mayor protección que el derecho a la vida.
Con todo, más allá de lo anterior surge la duda en torno a si pese a negar que el feto como tal tenga derecho a la intimidad, sería todavía posible fundamentar la responsabilidad penal del médico por revelar aspectos que en su día afectarán a la intimidad del ser ya nacido, ya tenga lugar esa revelación antes o después del nacimiento. Aun reconociendo que no faltarían razones para extender a estos casos la tutela penal, la respuesta debe ser negativa. De la misma manera que no podría considerarse homicidio sino aborto el acto de destrucción de la vida humana dependiente mientras el legislador no decidiera, en su caso, tipificar de forma autónoma la revelación de hechos relativos al embrión o feto, sería errónea y rechazable la pretensión de borrar las diferencias entre las realidades de embrión y ser nacido para justificar un atentado a la intimidad.
Especial interés tiene, por otra parte, la cuestión relativa a la posibilidad de apreciar un atentado a la intimidad y, con ello, exigir protección penal por la quiebra del secreto profesional cuando la divulgación de la información de que se trate recaiga sobre personas ya fallecidas. Al respecto debe recordarse que, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, las personas fallecidas no pueden ser titulares del derecho fundamental a la intimidad (por ej., STC 231/1998, de 2 de diciembre).
Ahora bien, pese a ello, lo cierto es que aunque aquel derecho, como tal, desaparece con la muerte, no lo hacen otros aspectos que son igualmente dignos de protección y que sin embargo de alguna forma encuentran también su origen en la preservación de lo que en vida del sujeto representó su esfera de intimidad. Es lo que sucede con el sentido de respeto y, con ello, de tutela de la memoria de los difuntos, que pasa también por el mantenimiento reservado de lo que en su día fueron los espacios íntimos de desarrollo de su vida. Con todo, aun reconociendo la conveniencia de tutelar este interés, el mismo no puede entenderse protegido, al menos de lege lata, por el art. 199.2 CP ni en general en los preceptos que tutelan la intimidad en el Código Penal. Esta omisión puede dar lugar a algunas lagunas de punibilidad no justificadas, por lo que sería deseable, de lege ferenda, incorporar una cláusula de protección al Código Penal en los mismos términos en que lo hace, por ejemplo, el Código Penal alemán. Mientras dicha tutela no se reconozca, lo único que queda es reconducir la protección de esos datos de las personas fallecidas a la que se ha dado en llamar como intimidad familiar, reconocida también en el art. 18.1 CE, trasladándose entonces el problema al de los perfiles de su afectación.
En el capítulo de los sujetos pasivos se plantea también la cuestión en torno a si integra el secreto profesional la revelación de datos relacionados con las personas jurídicas. Al respecto debe tenerse en cuenta que el art. 200 CP extiende las previsiones que contempla el capítulo «al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código ». Por ello, con independencia de la discusión en torno a la posibilidad de predicar la existencia de derechos fundamentales a las personas jurídicas, bien pudiera admitirse como objeto genérico de protección los datos reservados de las mismas, aspecto que subraya que la razón de ser de su protección es la garantía de las funciones de esos entes, que pasa, entre otros aspectos, por el mantenimiento en secreto de los datos que directamente les conciernen en cuanto tales, y que tengan interés en mantener reservados, ya sea porque revelen su ideología u orientación, bien porque de cualquier forma pudieran perjudicar a sus intereses, siempre que no fueran ya reconducibles al ámbito de aplicación del art. 278 CP.
3.2.3. La conducta típica: «divulgar».—Aun reconociendo que el término «divulgar» empleado por el legislador se presta a interpretaciones distintas, debe entenderse de forma amplia, permitiendo incluir no sólo los supuestos de realización material y personal del acto de revelación por el profesional sino, en general, cualquier comportamiento que se oriente a la puesta a disposición de esa información a terceras personas no autorizadas. Esta interpretación resulta la más satisfactoria desde el punto de vista político criminal y de orientación a las consecuencias. Así, en relación con la autoría y participación dicha interpretación permite evitar que se califique al profesional como partícipe en muchos casos en que así habría de considerarse conforme a una estricta aplicación de la teoría del dominio del hecho y, con ello, bien evitar las lagunas de punibilidad cuando el autor fuera un particular, bien una atenuación injustificada de la pena cuando el autor fuera otro profesional.
Con todo, la adopción de este punto de partida no supone que el delito se acabe comprendien do como un tipo de mera actividad, sino que, por el contrario, se trata de un delito de resultado, solución a la que apuntan tanto argumentos relacionados con el bien jurídico protegido por la norma como de cariz político criminal. Lo primero, esto es, las consideraciones relativas al bien jurídico, porque dado que la razón de ser de la configuración del tipo del art. 199.2 es la protección penal de la intimidad, la pretensión de castigar los actos de divulgación que, aun siéndolos, no llegaran a plasmarse en resultado alguno supondría tanto como acabar configurando el tipo en términos de mera infracción formal de un deber. Lo segundo, desde una perspectiva político criminal, porque entonces, de conformarse el injusto del precepto con la mera realización de las conductas orientadas a la divulgación en aquellos términos amplios con independencia del resultado que llegara a producirse, se desconocería la necesidad de reservar la intervención penal para los ataques más graves, con su consiguiente solapamiento con las conductas que deban integrar, en su caso, las infracciones disciplinarias. La fijación del concreto momento en que se cifre el resultado no puede situarse en el de la efectiva lesión del bien jurídico, sino en una situación de peligro. En concreto, allí donde, por un lado, por parte del profesional, pueda decirse que, abandonando su deber de sigilo, haya hecho ya todo lo necesario para poner los datos de forma efectiva en poder del destinatario; y, por otro, del lado ahora del destinatario, allí donde esos datos se encuentren ya en su poder, aun cuando éste todavía no haya tenido conocimiento efectivo de su contenido. Conforme a esta comprensión, la consumación del delito habrá de situarse en la creación de una situación de peligro concreto e inminente para el bien jurídico intimidad, cifrado en el momento en que la información llegue efectivamente a estar en poder o a disposición del destinatario aun cuando todavía no haya tenido efectivo acceso a su contenido.
3.2.4. Los márgenes de tolerabilidad social.— Pueden identificarse determinados supuestos en los que, pese a que la conducta encajaría formalmente en la descripción típica, no serían sin embargo punibles por razones que tienen que ver con la admisibilidad social de la conducta o su adecuación social. Así lleva a entenderlo el hecho de que no se trate de castigar la infracción de meros deberes de sigilo, sino de tutelar la intimidad, en relación con la que son imaginables determinados ataques que no la lesionen con una intensidad tan importante que reclame la intervención penal. Es lo que sucedería, por ejemplo, con la revelación que se realizara en el marco de conversaciones propiciadas por el clima de complicidad que generan las relaciones familiares estrechas, siendo el caso paradigmático el de las relaciones del profesional con su compañero o cónyuge, casos que entran de lleno en los modelos de relaciones humanas que no son exigibles evitar. Con todo, para delimitar cuándo esto sea posible, habrá de procederse con un criterio sumamente restrictivo que tenga además en cuenta el juicio en torno a la previsibilidad por parte del profesional de que la persona a la que se comunica el dato lo revele a su vez a terceras personas.
3.2.5. La exigencia de antijuricidad de la conducta: «con incumplimiento de la obligación de sigilo o reserva».—En la tarea de delimitar el ámbito típico del art. 199.2 CP resulta clave el alcance que se dé a la cláusula contenida en el mismo, que limita la tipicidad a los casos en que la revelación se realice «con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva».
Para evitar que la misma adquiera un contenido tan amplio que no deje espacio a la justificación, el punto de partida de su exégesis debe ser el reconocimiento de que con ella el legislador en modo alguno ha pretendido comprender los casos de colisión genérica de deberes u obligaciones propios de la categoría de la antijuricidad. Por el contrario, el espacio que dote de racionalidad a dicha cláusula debe tener lugar en un momento anterior al de aquella colisión de intereses, en concreto, a la hora de identificar el alcance mismo de la obligación de secreto del médico que luego, en su caso, se contraponga a esos otros deberes cuyo conflicto se examine, entonces sí, en sede de antijuricidad. Conforme a lo anterior, cuando el legislador se refiere en el art. 199.2 como elemento que excluye la propia tipicidad al incumplimiento del deber de sigilo, debe entenderse que está haciendo mención a las normas extrapenales, que por estatuir obligaciones para los profesionales y no meramente facultades de actuar, delimitan el contenido de su deber de sigilo. Por el contrario, allí donde aquella normativa sólo establezca una opción facultativa para que el profesional sanitario revele la información, esto es ámbitos de permisibilidad, cuando este optara por la revelación su impunidad habría de ventilarse por los cauces propios de las causas de justificación. En definitiva, el valor de esta cláusula sería, en realidad, el de operar al modo propio de las normas penales en blanco, esto es, de suponer una remisión a la normativa extrapenal que en los distintos ámbitos delimita el deber de reserva del médico como presupuesto de la tipicidad de la conducta.

IV. Límites de la vigencia del secreto profesional. Distintos grupos de casos.—Entre los casos en que se plantea la colisión del secreto profesional con otros derechos o intereses algunos de los más importantes son los siguientes:
4.1. Obligación del médico de denunciar en el proceso.—La dificultad para determinar hasta qué punto subsiste la tutela del secreto frente al deber de denuncia del profesional viene propiciada por la falta de desarrollo legal de las previsiones del art. 24.2 CE, que dispone que «La Ley regulará los casos en que, por razones de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre presuntos hechos delictivos». Ante la falta de tal desarrollo legislativo expreso, hay que acudir a la normativa que con carácter general se ocupa del deber de denuncia, y, en especial, a las previsiones de la centenaria LECr, de la que, sin embargo, no es posible extraer con claridad conclusiones en torno al régimen de obligaciones o exenciones de los profesionales de la Medicina respecto al deber de denuncia.
En efecto, la obligación de denuncia viene consagrada con carácter general en los arts. 262 y 263 LECr, que si bien dispensan de la misma a determinados sujetos (en concreto a los abogados, procuradores, eclesiásticos y ministros de cultos disidentes), no menciona a otros profesionales, en concreto a los médicos, de modo que conforme a una interpretación estrictamente literal habría de concluirse afirmando que no están exentos del deber de denunciar.
Con todo, aun reconociendo esta dificultad, podría extenderse analógicamente a los médicos esa dispensa a partir de una interpretación teleológica sostenida por buena parte de la doctrina. Porque no se entendería que la misma se conceda a los abogados y no así, sin embargo a los médicos cuando los dos comparten la misma relación de confianza con su cliente. Todo ello sin olvidar que de otra forma se le atribuiría al médico una tarea que le es ajena y que si algo hace es desnaturalizar el vínculo de confianza que le liga con el paciente para reemplazarlo por una suerte de deber de fidelidad hacia el Estado.
Si se admite lo anterior, el contenido de esas previsiones se traduce a la postre en una habilitación para que en tales circunstancias el profesional pueda optar por la denuncia sin que ello suponga vulneración alguna de su obligación de guardar secreto, con la consecuencia de que si decidiera acogerse a la misma actuaría amparado por el cumplimiento de un deber. Con todo, esa solución debe reservarse para los hechos ya cometidos, sin que comprenda a los de comisión futura, puesto que de otra forma se desconocería la necesidad lógica de mantener para estos profesionales lo que ya es exigible para el resto de los ciudadanos con carácter general.
Por su parte, dentro de los supuestos de comisión futura, deben introducirse una serie de restricciones para evitar que el profesional se acabe convirtiendo en una suerte de gendarme encargado de su evitación. En primer lugar, esa obligación debe ceñirse a los casos en que se trate de hechos dolosos; en segundo lugar, deberá exigirse apreciar una intención inequívoca de comisión, sin que basten meros indicios; en tercer lugar, que se trate de delitos que afecten a los bienes jurídicos fundamentales: vida, salud y libertad, comprendiendo la libertad sexual, en cuanto que tan solo a ellos se refiere el art. 450. Porque si esa restricción se establece con carácter general para los ciudadanos, no deben imponerse mayores exigencias al médico, que no puede convertirse en un gendarme o brazo armado de la Administración de Justicia. Todo ello sin desconocer que si esa obligación se ampliara para los profesionales de la Medicina, el coste de evitar otros delitos de menor entidad, como los patrimoniales, sería demasiado alto, en cuanto que supondría arrasar la confianza de los enfermos en su relación con el médico. Concurriendo estos presupuestos, el profesional estaría obligado a revelar los datos, obligación que encontraría además su sanción penal en el art. 450 CP.
Distintos de estos supuestos deben considerarse aquellos otros en que se plantea la actuación del profesional en situaciones de riesgo, siendo el caso paradigmático el del ámbito profesional médico. En estos supuestos se cuestiona si el profesional debe proceder a revelar datos a familiares o en general a terceras personas para alertarles del peligro de contagio que puede provenir de la enfermedad y de los hábitos del paciente. Junto con los casos de diagnóstico del SIDA, baste pensar, por ejemplo, en el supuesto de un piloto al que el médico diagnostica una enfermedad que le incapacita para seguir ejerciendo la profesión, casos en los que se plantea igualmente si debe denunciar ese hecho para evitar los peligros a la vida o salud de los viajeros.
Dado que en estos supuestos no se trataría de evitar conductas intencionales sino meramente imprudentes, no podría fundamentarse un deber ex lege de actuar por parte del profesional que excluyera la tipicidad de la conducta de revelación. La exención de su responsabilidad en estos casos sólo podría venir de la mano de la comprobación de estrictos requisitos que en última instancia dispensarían al profesional de su obligación de secreto por los cauces de un estado de necesidad; entre ellos: 1) que se trate de un peligro inminente que afecta a personas identificadas o al menos identificables; 2) que estén en juego bienes fundamentales (vida y salud); 3) que la comunicación sea el último recurso para evitar el peligro; 4) así como que la comunicación se refiera a los datos estrictamente necesarios para evitar el riesgo.
Con todo, aun cuando estos requisitos eximirían al médico del deber de guardar secreto, en los casos en que sin embargo optara por mantenerlo no podría exigírsele responsabilidad alguna. Baste pensar que las dos posibles clasificaciones imaginables serían, por un lado, el art. 450 CP; por otro, los respectivos resultados imprudentes que llegaran a cometerse (lesiones o incluso la muerte). El rechazo de su responsabilidad por estos resultados resulta evidente si se tiene en cuenta que el médico no puede contemplarse como garante de la evitación de los mismos. Pero tampoco podría fundamentarse su responsabilidad por el art. 450, puesto que si el deber de denuncia de este artículo se interpreta referido a la denuncia de hechos dolosos, los casos que nos ocupan quedarían fuera de su ámbito de aplicación.
4.2. La obligación del médico de testificar en el proceso.—Otro de los supuestos en que se plantea la colisión entre el mantenimiento de la vigencia del secreto profesional y otros intereses que pudieran entrar en conflicto se refiere a los casos en que aquél debiera comparecer en un proceso en calidad de testigo.
El artículo de referencia es el art. 417 LECr, que dispensa de la obligación de declarar en el proceso a determinados sujetos: «Los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes, sobre los hechos que le fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio: 2.—Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquier clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuvieren obligados a guardar, o cuando, procediendo en virtud de la obediencia debida, no fueren autorizados por su superior jerárquico para prestar la declaración que se les pida». 
Las dificultades de interpretación del precepto vienen propiciadas por el hecho de que no incluye a todos los profesionales, puesto que deja fuera al colectivo de los médicos. Por ello, de procederse a una interpretación literal de la norma habría que concluir afirmando que el personal sanitario no está dispensado de la obligación de testificar. De nuevo, sin embargo, esta conclusión difícilmente resultaría admisible en sus consecuencias prácticas, puesto que el status formal de la condición del médico (funcionarial o no) difícilmente podría justificar un régimen distinto en los deberes de una y otra categoría de profesionales y, de modo especial, en la quiebra de su deber de confidencialidad, que es idéntico para todos ellos. No es por ello de extrañar que un amplio sector de la doctrina se muestre partidario de proceder a una interpretación amplia de la dispensa que abarcara a todos los profesionales de la sanidad.
4.3. La vigencia del secreto profesional en los casos en que se plantee el conocimiento y revelación de los datos genéticos como medio de preservar la salud de los familiares de la persona en cuestión.—Las posibilidades que en la actualidad ofrece la ciencia para obtener y almacenar los datos genéticos de los individuos contenido en el conocido como ADN, abre un nuevo frente de posibles ataques al derecho a la intimidad. Porque además de compartir con el resto de los datos relativos a la salud la característica de referirse a la información que se ha dado en calificar como sensible, por sus propias peculiaridades tiene un singular potencial para atentar contra ese derecho fundamental a la intimidad. Como ha destacado el Prof. Romeo Casabona en sus distintos trabajos, se trata de datos que contienen una información que, además de otros caracteres, posee las notas de ser predictiva y generacional, con lo que el acceso o revelación de esos datos afectan a la vida futura del titular así como a la de los miembros de su familia. Por otra parte, entre las circunstancias que hacen que la incidencia de estos análisis en la intimidad del individuo sea realmente importante debe tenerse en cuenta que a través de los mismos no sólo puede accederse a datos de personas ya nacidas, sino también de las que están en proceso de gestación y aun por nacer.
Si bien no plantea dificultad alguna la conclusión en torno a que sería del todo punto improcedente, por falta de proporcionalidad, la pretensión de exigir a un individuo someterse a un análisis genético como medio de completar el que se ha dado en llamar el «pedigree familiar», las dificultades se concentran en relación con la determinación de los casos en que pueda considerarse lícita la revelación de la información que se hubiera obtenido del previo estudio de los datos genéticos. Bien es cierto que como regla general debe considerarse improcedente la revelación de esos datos. Las excepciones a esta regla general habrán de apreciarse de forma realmente restrictiva, mereciendo especial mención la que tiene como finalidad evitar un peligro; en concreto, de desarrollar una enfermedad en los mismos términos que el sujeto examinado. En particular, en la solución del conflicto habrá de tenerse en cuenta la proyección supraindividual que tiene el conocimiento de esos datos sobre terceras personas. En efecto, a diferencia de otros supuestos en los que también se plantea la quiebra a la intimidad de un paciente para preservar la vida o salud de terceros, como sin duda es de forma paradigmática el del padecimiento de una enfermedad transmisible grave como el SIDA, y cuya nota característica es que el riesgo procede del exterior, en los que ahora nos ocupan ese potencial de peligro no encuentra su origen en la conducta externa de ningún agente, sino en la propia constitución de la persona que comparte un mismo código genético con aquella a la que se ha diagnosticado la predisposición genética a padecer la enfermedad. Ahora, en efecto, se trata simplemente de alertar al individuo de que él mismo lleva en sus genes un peligro que puede materializarse en cualquier momento y ese peligro encuentra su origen en un dato que es común a otros familiares. 
Esa peculiaridad pudiera plantear la posibilidad de entender que aquella información que se conoce pierda como referente de su titularidad a la persona individualmente considerada sobre la que se practica el test genético, y en su lugar esos datos pasen a adquirir una titularidad familiar, lo que conlleva como principal consecuencia el abandono de los clásicos parámetros de confidencialidad en términos individuales que en general inspira la tutela de cualquier otro dato sanitario. De hecho, este modelo, al que se ha dado en llamar modelo médico o modelo familiar en contraposición al que se conoce como modelo legal, no sólo ha encontrado eco doctrinal y ha estado en parte presente en algún pronunciamiento jurisprudencial en Norteamérica, sino que se ha plasmado en algún documento, como el preparado por un comité multidisciplinario en Australia sobre el cáncer: el Informe Ethics and Familial Cancers including Proposed Guidelines on Ethical Aspects of Risk Assessment, Genetic Testing and Genetic Registers in Relation to Cancer, también conocido como Lovell report, publicado por Anti-Cancer Council of Victoria, Cancer Genetics Ethics Committee, en marzo de 1997. Dicho documento, partiendo de la titularidad compartida de esa información, posibilita la comunicación a los familiares de los datos obtenidos.
Sin embargo, en nuestro entorno jurídico no es ese el modelo que se ha impuesto, donde, por el contrario, rige el sistema clásico que pone el acento en la preservación de la intimidad y, con ello, como línea de principio, sigue concediendo plena facultad al sujeto examinado en orden a decidir la comunicación o no de sus datos a cualquier persona, también a los familiares que pudieran verse afectados. El argumento que principalmente respalda esta opción atiende al carácter singularmente sensible de los datos que se obtienen por esta vía, y la consiguiente necesidad de asegurar no sólo el respeto de la reserva de la privacidad del titular de los mismos, sino también que no sufrirá consecuencias perjudiciales, entre ellas, fundamentalmente, cualquier tipo de discriminación.
Sólo en casos realmente excepcionales y que, básicamente, responden a la lógica de un estado de necesidad, se permite que pueda revelarse la información a esos familiares, si bien estrictamente limitada a los aspectos necesarios para evitar el daño. En este sentido resulta especialmente interesante la cita de la Recomendación del Consejo de Europa R (92) 3, que en su punto 9 dispone que «en el caso de grave riesgo genético para otros miembros de la familia, deberá considerarse, de acuerdo con la legislación nacional y las normas deontológicas, el informar a los familiares sobre extremos pertinentes a su salud o a la de sus futuros hijos», añadiendo en el punto 11, en relación con los descubrimientos inesperados que «La comunicación de dichos descubrimientos inesperados a miembros de la familia de la persona objeto de análisis no deberá ser autorizada por la ley nacional a no ser que la vida de esos miembros se encuentre en peligro y la persona se niegue a advertirles », así como la Recomendación núm. R (97) 5, relativa a la protección de datos médicos. 
Con todo, aun reconociendo que la línea de solución debe atender a los cauces propios del estado de necesidad, no pueden ignorarse las singulares peculiaridades de los casos que se tratan, y que podría determinar la imposibilidad de apreciar uno de sus requisitos; en concreto, la concurrencia de un peligro inminente para los bienes fundamentales que estén en juego, en este caso, la vida y salud de esos otros familiares. Dada las peculiaridades de la información que proporciona este tipo de test genéticos, dicho requisito difícilmente va a poderse apreciar en la práctica, puesto que lo normal será que la misma se limite a advertir acerca de la existencia de una mutación genética que, con un determinado cálculo de probabilidades, pueda desarrollarse en un futuro. Pero ni tiene por qué tratarse de un riesgo inminente en cuanto a su proximidad temporal ni siquiera revestir los caracteres de un riesgo futuro cierto, sino que la mayoría de las veces el juicio acerca de su materialización será meramente probabilístico. Apreciar en tales casos un peligro inminente en los términos propios de un estado de necesidad sólo sería posible desde una relajación tal de sus presupuestos que se acabaran abandonando los esquemas que le son propios.
Por ello, solo a través de la previsión de específicos mecanismos jurídicos podría conseguirse flexibilizar sus requisitos para permitir la quiebra de la vigencia del secreto profesional en el caso concreto. Es lo que ha hecho la Ley de Investigación Biomédica, de julio de 2007, que tras reconocer el derecho de la persona que se someta a un análisis genético a no ser informada de sus resultados, dispone en el último inciso del art. 49.2 que «Cuando esta información sea necesaria para evitar un grave perjuicio para la salud de los familiares biológicos, se podrá informar a los afectados o a sus representantes autorizados. En todo caso, la comunicación se limitará exclusivamente a los datos necesarios para estas finalidades». Esta previsión representa una excepción a la regla que con carácter general contempla el art. 51 del mismo texto, que dispone en su apartado primero que «El personal que acceda a los datos genéticos en el ejercicio de sus funciones quedará sujeto al deber de secreto de forma permanente. Sólo con el consentimiento expreso y escrito de la persona de quien proceden se podrán revelar a terceros datos genéticos de carácter personal».

V. El alcance del secreto profesional en determinados casos especiales.—Aun cuando son muchas las situaciones especiales en las que se plantea la vigencia del secreto profesional, en lo que sigue se hace referencia a dos ámbitos singulares relacionados con el secreto profesional médico.
5.1. Ámbito laboral.—Sería una afirmación casi tautológica la que recordase que la práctica de los reconocimientos médicos laborales tiene una finalidad que por definición reclama una comunicación «hacia el exterior» de los resultados obtenidos. En efecto, la realización de aquellos exámenes médicos carece por definición del interés exclusivamente personal que caracteriza normalmente a cualquier reconocimiento médico, un interés que en la generalidad de los casos habría de calificarse, por ello, como orientado hacia el «interior », hacia el propio enfermo. Baste pensar en el dato de que, dejando a un lado los casos ya criticados más arriba en que se trata de examinar exclusivamente la salud del sometido a las pruebas, la genuina razón de ser de los reconocimientos laborales no enfoca directamente a la persona en cuanto posible enfermo, sino en su calidad de trabajador, bien sea para evaluar los riesgos que pueda sufrir en el puesto de trabajo y adoptar las correspondientes medidas de protección, bien para evitar riesgos colectivos.
Lo cierto es, sin embargo, que pese a esta lógica vocación de «exteriorización» que demanda la razón de ser misma de las pruebas, esos datos no dejan de seguir engrosando de forma indiscutida el contenido del derecho a la intimidad del trabajador y, en cuanto tales, siguen formando parte del listado de los comprendidos por el secreto profesional.
En el plano normativo resulta obligado atender a las previsiones de la Ley de Riesgos Laborales, cuyo art. 22 contempla en sus distintos apartados una serie de excepciones a la regla general de confidencialidad de la información que llegue a obtenerse de las correspondientes pruebas médicas, pudiendo diferenciarse hasta tres grupos distintos de supuestos en los que se autoriza la revelación.
En concreto, el art. 22 se refiere, en primer lugar, en el apartado tercero a lo que llama la revelación de los «resultados de la vigilancia». Según dispone dicho apartado, esos resultados «serán comunicados a los trabajadores afectados». En segundo lugar, el apartado tercero contempla la revelación de lo que llama la «información médica». Dispone que el acceso a la misma «se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador». Por último, el siguiente inciso del mismo apartado tercero se refiere a lo que ahora denomina como «las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva». Conforme a este inciso, serán informados de las mismas «el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención», de tal forma que en la línea de lo previsto ya en algunos instrumentos internacionales, se exige que la comunicación de los datos se realice de forma eminentemente restrictiva. Debe advertirse, por otra parte, que sobre el empresario pesará entonces un deber de sigilo, y que la propia normativa laboral se ocupa de completar la exigencia de confidencialidad con la previsión de las correspondientes sanciones en los casos en que se produzca una violación del deber de confidencialidad por parte del empresario, contemplándose su quiebra en el art. 48.5, entre el catálogo de las infracciones muy graves.
De la lectura de las distintas habilitaciones que contempla la ley puede colegirse su intención de diferenciar, por un lado, entre lo que sean los resultados de los reconocimientos que puedan interesar a los trabajadores afectados («resultados de la vigilancia»), así como al empresario («conclusiones»), frente a lo que propiamente sería el acceso a la información médica. De esta forma, la Ley parece conciliar la exigencia del respeto a la intimidad con el conocimiento de los aspectos relevantes de la salud a partir de la limitación de los extremos que podrán consultarse. Así por ejemplo, en relación con la comunicación que habría de recibir el empresario, la misma habrá de limitarse a los aspectos conclusivos que le interesen para tomar las medidas oportunas, pero sin poder acceder a los datos propiamente médicos. En tanto se respetase esta exigencia ni siquiera habría espacio para afirmar la lesión del derecho fundamental a la intimidad, sin que fuera necesario, por ello, recurrir para fundamentarla a los esquemas de una causa de justificación.
Con todo, no puede desconocerse la dificultad para desligar lo que sean meras conclusiones acerca del estado de salud respecto a la enfermedad que la motiva. Así, por ejemplo, de poco servirá indicar de forma genérica que el trabajador sufre una enfermedad transmisible si esa información no se acompaña de otros aspectos como las vías de su transmisión, lo que a la postre determina que, implícita o explícitamente, el empresario llegue a conocer la identidad de aquélla. En todos estos casos será una exigencia común atender a los criterios de proporcionalidad en orden a fundamentar la justificación de esos datos relacionados con la salud del trabajador.
5.2. La protección del secreto profesional en el ámbito penitenciario.—Es una exigencia constitucional que el ingreso en prisión no suponga para el interno una merma de los derechos que no resulten necesariamente afectados por la pena privativa de libertad. Así viene a reconocerlo con carácter general el art. 14 CE, y ya, con una específica alusión a la materia penitenciaria, el art. 25 CE, que tras sentar como fines de las penas y medidas de seguridad la reeducación y la reinserción social, dispone que «El condenado a pena de prisión que estuviera cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad».
No obstante, pese a estas declaraciones que con carácter general reconocen la igualdad de los internos y el resto de la población respecto a su derecho a la intimidad, lo cierto es que el régimen carcelario plantea determinadas quiebras del secreto profesional en atención a las propias peculiaridades del ingreso en prisión. Baste pensar, por ejemplo, en la reclamación de los datos sanitarios por parte de la autoridad judicial, ya sea en relación con los presos preventivos respecto a los que autoridad judicial solicite dichos datos a efectos de esclarecer los hechos y responsabilidades (ej., determinar si el individuo es consumidor de drogas), ya sea respecto a los internos que se encuentren cumpliendo condena. Otro tanto habría que decir, por ejemplo, respecto a la reclamación de determinados datos por parte de los órganos directivos de la prisión de cara al cumplimiento de sus obligaciones en materia de Salud Pública, así como respecto a las correspondientes obligaciones de los médicos de comunicarlos, establecidas reglamentariamente (véase el art. 288 del Reglamento penitenciario de 1981). Por otra parte, los centros penitenciarios están obligados a notificar semanalmente a la Subdirección General de Sanidad Penitenciaria el número de casos nuevos que se hayan diagnosticado de entre las consideradas como enfermedades de declaración obligatoria. 

Pese a que un recorrido por estas obligaciones impuestas a los funcionarios de la Administración penitenciaria pareciera suponer una quiebra adicional al deber de confidencialidad médica, resulta importante hacer dos observaciones. La primera, que atendiendo a los fines administrativos de la comunicación, la misma no tiene por qué comprender necesariamente un detalle de los datos relativos a la salud del enfermo. Así, por ejemplo, bastará con que en el informe se exprese su actitud o no para el trabajo o su capacidad deportiva, o las altas y bajas en enfermería así como la necesidad de un traslado, pero sin que esa información tenga que comprender un detalle de los datos relativos a la salud del paciente. La segunda, que aun cuando dicha información fuera necesaria, nos encontraríamos en realidad, no ante una quiebra del deber de secreto, sino simplemente ante lo que se ha dado en llamar un «secreto compartido », que supondría gravar con el deber de secreto a cuantos tuvieran conocimiento por esta vía de los datos del recluso.

Véase: Confidencialidad, Datos de salud, Datos genéticos, Derecho a la intimidad, Historia clínica, Responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios.

Bibliografía: CAVOUKIAN, «La confidencialidad en la genética: la necesidad del derecho a la intimidad y el derecho a ‘no saber’», en Revista de Derecho y Genoma Humano, 1995; GÓMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del médico, 2.ª ed. Valencia, 2008. La protección penal de los datos sanitarios. Especial referencia al secreto profesional médico, Granada, 2007; JORGE BARREIRO, «La protección del secreto profesional en el Código penal español de 1995», en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Díez-Picazo, tomo IV, Madrid, 2003; MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, «La protección penal del secreto médico en el Derecho español», en AP, 1996-1; «Secreto médico y confidencialidad de los datos sanitarios», en http://www.medynet.com/usuarios/jraguilar/secreto; DE MIGUEL SÁNCHEZ, Secreto médico, confidencialidad e información sanitaria, Madrid, 2002; Tratamiento de datos personales en el ámbito sanitario: intimidad ‘versus’ interés público, Valencia, 2004; ROMEO CASABONA, «La intimidad y los datos de carácter personal como derechos fundamentales y como bienes jurídicos penalmente protegidos», en Revista Peruana de Ciencias Penales, núm. 13, 2003; «El tratamiento y la protección de los datos genéticos», en Gen-Ética, Coord. Mayor Zaragoza y Alonso Védate, Barcelona, 2003; «La protección penal del secreto profesional y laboral en el Derecho español», en Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia, 2004; TOLOSA TRIBIÑO, «El secreto profesional de los médicos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales», en Relaciones Laborales, 1997.