ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

bioderecho (Jurídico)

Autor: GONZALOFIGUEROA YÁÑEZ

I. Aproximaciones conceptuales. 1.1. Una conceptualización por síntesis.—Tanto en su sentido gramatical como en su origen cronológico, resulta claro que la voz «Bioderecho» está formada por síntesis, esto es, por agregación de las voces «Bioética» y «Derecho», o si se quiere, por ampliación de la primera con la segunda. La voz más antigua, en todo caso, es Bioética, que fue acuñada a principio de los años 1970 por Van Rensselaer Potter, en tanto Bioderecho no tiene más de dos décadas de utilización, con el objetivo de ampliar el concepto de Bioética para abarcar, además, las normas pertinentes de aplicación forzada (Derecho). Algunos autores han explicado este fenómeno de agregación como una evolución «desde la Bioética al Bioderecho».
No es que al configurar la voz «Bioderecho» se haya pretendido restar a la voz «Bioética «su contenido valórico, para reemplazarlo por «Derecho », como si existiera, por un lado, una «Bioética » entendida como una Ética de la vida, y por el otro, un «Bioderecho», para señalar alguna legislación o norma imperativa sobre la vida, como si el Derecho no tuviera nada que ver con la Ética. Por el contrario, la voz «Bioderecho» se constituye por la confluencia de tres disciplinas cuya síntesis se pretende: la ciencia acerca de la vida, la Ética acerca de la misma y las normas jurídicas de aplicación obligatoria. Puede entenderse, así, que la disciplina Bioética amplía el campo de su interés al agregar el Derecho, y al exigir de éste que se adecúe a los nuevos descubrimientos biológicos; pero también puede sostenerse que lo restringe al acotarlo tan sólo al campo regulado normativamente. La relación entre «Bioética» y Derecho se encuentra hoy universalmente aceptada: la Declaración Universal de la Unesco sobre Bioética y Derechos Humanos, de 2005, reúne precisamente ambas disciplinas y presupone una relación clara entre ambas voces. Su Preámbulo hace hincapié en la existencia de principios de alcance universal que reglan jurídicamente los problemas bioéticos. En verdad, la Declaración exige una regulación normativa de todas las cuestiones relacionadas con las ciencias de la vida.
Por su parte, la voz «Bioderecho» se encuentra también universalmente aceptada en el mundo occidental (biodroit, biodiritto, biodireito, biolaw), y son muchas las universidades de España y de Latinoamérica que ofrecen estudios de pregrado y de postgrado sobre «Derecho y Bioética». El nombre de esta propia Enciclopedia (de Bioderecho y Bioética) confirma esta aseveración.
1.2. Algunas exigencias de una buena síntesis. El diálogo interdisciplinar.—La circunstancia de que en la voz «Bioderecho» confluyan tres disciplinas diferentes impone a esta creación sintetizada un conjunto de exigencias. En verdad, se trata de sincronizar por una parte el «ser» científico con el «deber ser» ético y con el «poder hacer» normativo. Lo científicamente verdadero deberá entenderse con lo socialmente útil, siempre que de ello surja lo moralmente aceptable. No debe dejarse de la mano que el producto de tal síntesis debe ser económicamente rentable, políticamente realizable y éticamente deseable. El Derecho aportará la protección de los derechos humanos, que le es consustancial, y en este ámbito resultará un buen aliado de la Ética, que tiene la misma vocación. Por su parte, la ciencia biológica exigirá del Derecho que se legisle en los campos recién abiertos por sus descubrimientos e investigaciones, y la normatividad así resultante deberá ser éticamente deseable.
Este verdadero «diálogo a tres voces» lleva consigo la exigencia de la interdisciplinariedad, sin la cual no se concibe el Bioderecho. Es precisamente esta característica la que permitirá la integración de las vertientes científica, ética y jurídica en una sola unidad homogénea, y que permitirá, por ejemplo, el ingreso del «bios» al ámbito de las ciencias sociales, así como la protección jurídica del sujeto de alguna investigación científica. Siendo la propia Bioética una disciplina que también se caracteriza por su interdisciplinariedad, al extender su campo al Derecho, esta característica resulta fortificada.
La revolución científico-biológica que comenzó en los años 1970 con el éxito de los trasplantes de órganos en seres humanos, y continuó con los descubrimientos genéticos, llevó a la elaboración del Informe Belmont a fines de esa década, y luego, a la creación de Comités Nacionales de Bioética en diversos países del mundo desarrollado. Estos comités reunieron en su seno a especialistas de diversas disciplinas, con lo que se puso de relieve la utilidad del diálogo interdisciplinar.
Debe resaltarse aquí la labor del «Comité Consul tatif National d’ Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé», que fue creado en Francia en 1983, y ha tenido especial incidencia en el debate público de algunos de los temas centrales del Bioderecho.
El diálogo interdisciplinar, además, es propio de las sociedades pluriculturales y multiétnicas contemporáneas. Los Comités Nacionales de Bioética, establecidos hoy en casi todos los países occidentales, han contribuido a que este debate sea realmente general, nacional y multitudinario y no quede relegado a un debate reducido al mero nivel parlamentario, donde pueden predominar factores ideológicos, dogmáticos, políticos, de conveniencia particular o de una errónea apreciación moral. El diálogo interdisciplinar ha devenido así, en algunos países, en uno de los métodos del Bioderecho.
1.3. Una conceptualización del Bioderecho por confrontación.—Algunos han entendido el Bioderecho, no como una síntesis, sino como una confrontación entre la ciencia biológica y la investigación por un lado, y las normas jurídicas limitativas de la libertad para investigar, por el otro, las que pretenden imponer conductas no deseadas. En esta concepción del Bioderecho, dicen los que discrepan de la misma, se esconde una tardía supervivencia de un Derecho natural que se había estimado superado por restrictivo de la libertad personal. Los partidarios de esta concepción señalan, en respuesta, que la circunstancia de fijar límites a la libertad de actuar implica la defensa de esa misma libertad dentro de los espacios permitidos, en los cuales el Derecho juega un papel de garante.
En las sociedades pluriculturales y multiétnicas ya referidas, pareciera que los límites del actuar humano corresponde establecerlos a la ley, en la medida en que ella sea una manifestación de una voluntad común, libremente expresada por órganos democráticamente elegidos. Dentro de estas leyes limitativas figuran en primer lugar, como parece lógico, los derechos humanos. Ellos y las leyes penales deberán respetarse por cualquier investigador o aplicador científico.
En definitiva, el debate sobre este tema apunta a preguntarse precisamente por los límites del actuar humano y en el caso específico de que se trata, por los límites de la investigación científica y de las ciencias de la vida, y acerca de quien o quienes tienen autoridad para imponerlos.
1.4. ¿Una rama del Derecho?.—No faltan algunos juristas que, frente a la irrupción repentina del Bioderecho en el campo de la juridicidad, hayan sostenido que se trata de una nueva rama del Derecho que estudia los principios y normas jurídicas que se refieren al nacimiento, desarrollo y fin de la vida humana. De esta manera, el Bioderecho pasaría a alinearse dentro del Derecho mismo, con otras ramas, como el Derecho civil o penal, el Derecho procesal o administrativo, el Derecho comercial o laboral, de daños o de familia. Otros juristas opinan, por el contrario, que tratándose de una síntesis entre ciencia, Ética y Derecho, el Bioderecho no puede constituir una parte del todo (una rama) que se confrontará luego con otras entidades de la misma jerarquía que el todo. En cada rama del Derecho pueden surgir cuestiones que se refieran a la Ética de la vida, por lo cual el Bioderecho en verdad, impregna todo el Derecho y cada una de sus ramas, sin perjuicio que se manifieste con preferencia en alguna de ellas. Así, serán de Derecho civil los temas relacionados con la venta o donación de órganos o con la relación médico-paciente, y serán de Derecho penal los temas acerca de la interrupción del embarazo, la eutanasia o la ayuda al suicidio. Serán de Derecho procesal los temas de la judicialización de los conflictos bioéticos, y pertenecerán al Derecho constitucional aquellos que se refieran a la violación de los derechos humanos.
Para estos últimos juristas, el Bioderecho constituye una forma original, posiblemente nunca antes concebida, de mirar el Derecho, una forma holística, con criterios extrajurídicos (biológicos y médicos, científicos, económicos, éticos, sociales, antropológicos, demográficos), fenómeno que se produce a la vez en el campo del Derecho, en el de la ciencia biológica, e incluso en el de la Ética. En cuanto al Derecho se refiere, no se escucharán aquí solamente las órdenes emanadas del legislador, sino se agregarán los criterios provenientes de los Comités Nacionales de Bioética y de algunas organizaciones científicas y morales.

II. La Bioética como uno de los elementos de la síntesis que constituye el Bioderecho. 2.1 El «bios» y el «ethos»: la síntesis preliminar.—Algunos autores han estimado que la disciplina de la Bioética es una forma de resaltar el «ethos» sobre el «bios», que se trata en verdad de «una apuesta moral». Habría que agregar —si se sigue esta opinión— que, tratándose de una disciplina de aplicación general, la apuesta lleva a la formulación de reglas éticas o morales colectivas, aplicables a todos los individuos de la especie humana, y tanto a las generaciones presentes como a las futuras, y deviene así en un freno moral a la actividad científica.
Otros autores han pensado que la Bioética ocupa un territorio fronterizo entre el «ethos» y el «bios», y que sus problemas deben resolverse con criterios de ambos componentes, sin predominio de uno o de otro, por medio de una aproximación dialéctica que desemboque en una verdadera síntesis. Así, deberían establecerse, por ejemplo, los límites de la manipulación sobre estructuras vitales, o los límites de la privacidad de cada humano en particular.
2.2. El rol de los derechos humanos—.Sobre la base de la existencia generalizada en el mundo de hoy de agrupaciones humanas de diversas culturas, religiones, tradiciones e incluso de distintas lenguas, pareciera que es la ley la llamada a establecer el mínimo ético del comportamiento individual y colectivo, como ya se dijo anteriormente. Especial relevancia adquiere en este contexto el origen democrático de la ley, característica que permite asegurar que ella responde a la voluntad mayoritaria libremente manifestada.
Dentro de las diversas leyes, mucha relevancia tienen aquí las leyes penales, por su rol sancionador de conductas indeseadas, pero especialmente la tienen aquellas leyes que garantizan, protegen y resguardan los derechos fundamentales o derechos humanos, por su rol garantista de privilegios que se estiman valiosos. Estos derechos humanos, contenidos en la Declaración Universal de las Naciones Unidas, de 1948, ampliados y extendidos por un sinnúmero de Declaraciones, Tratados y Convenciones posteriores, e incorporados en los diversos ordenamientos jurídicos del mundo desarrollado, han llegado a constituir un verdadero marco ético limitativo de dichas conductas indeseables. El art. 3.º de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la Unesco, de 19 de octubre de 2005, señala, por ejemplo, que «se habrán de respetar plenamente la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales».
Incluso en aquellos países en los que los derechos humanos no hayan sido incorporados formalmente a los respectivos ordenamientos jurídicos, el respeto por los mismos puede invocarse en tanto constituyen principios generales del Derecho, que tienen en este caso la especial característica de ser principios de aceptación universal. En este contexto, se ha sostenido que los derechos humanos se han convertido en un hilo conductor que remite a la dignidad personal como cristalización histórica de la conciencia Ética de la sociedad.
2.3. Algunas definiciones.—Se ha dicho que la Bioética es «la valorización de las prácticas biológicas, médicas y sanitarias», subrayando el elemento ético de la disciplina, o bien, que es «el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales». Esta definición recalca las dos disciplinas que la componen: por un lado, la conducta deseada, subrayando su valor ético, y por el otro, el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, donde esa conducta se aplicará. En cuanto a la extensión de las ciencias de la vida, ella no queda limitada a la vida humana, puesto que abarca además, la vida animal y la vegetal, con lo cual la Bioética se hace ecología.
Algunos autores definen la Bioética como «un conjunto de investigaciones, discursos y prácticas, generalmente pluridisciplinares, que tienen por objeto clarificar o resolver cuestiones con dimensión ética suscitadas por el avance y la aplicación de las tecnociencias biomédicas». Para estos últimos autores, la Bioética es una consecuencia de la nueva relación problemática que, a lo largo del Siglo XX, se fue estableciendo entre el conjunto de saberes científico-técnicos y el resto del mundo social.
Otra definición de Bioética subraya la interdisciplinariedad de esta nueva voz, al entender por ella «el estudio de los problemas éticos, sociales, legales, filosóficos, económicos, religiosos, educacionales y antropológicos que emergen en la atención de la salud y las ciencias biológicas».
Y finalmente, recalcando la idea de síntesis, se ha señalado que la Bioética «es una conjugación de dos conceptos: «bios», vida, y «ethos», valores; Biología y moral; ciencia y conciencia; hechos y normas; ser y deber ser».

III. El Derecho como el otro elemento de la síntesis.—3.1. Las funciones del Derecho frente a la Bioética.—3.1.1. La función garantista, especialmente de los derechos humanos.—El Derecho se ha agregado a la Bioética para conformar el binomio Bioderecho, en el entendido que los instrumentos jurídicos son uno de los medios adecuados para encauzar las actividades humanas y para prevenir daños y peligros. En el caso de las investigaciones y descubrimientos científico-biológicos de la segunda mitad del Siglo XX, la intervención jurídica pareció indispensable por ser insuficiente la regulación existente hasta entonces. Esto justifica y fundamenta las tres Declaraciones de la Unesco, sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), sobre los Datos Genéticos Humanos (2003) y sobre Bioética y Derechos Humanos (2005), que pretendieron establecer un marco jurídico adecuado a tales investigaciones y descubrimientos. La función que cumple el Derecho en este contexto es garantista de los derechos humanos que podrían ser violentados por esas investigaciones o descubrimientos. Todos los derechos humanos sin excepción, tienen una expresión Bioética, y junto con ellos especialmente importante parece la protección de la dignidad de cada individuo de la especie, puesto que la dignidad es el fundamento de todos los derechos humanos.
3.1.2. La función creadora de nuevos derechos.— En su actividad investigadora, la ciencia abre continuamente campos inexplorados o desconocidos, que requieren de continua protección jurídica, por los daños o perjuicios que podrían acarrear a los individuos, a las poblaciones o al medio ambiente. Esas investigaciones y descubrimientos pueden generar, además, nuevos derechos humanos o bienes jurídicos, que el Derecho deberá resguardar.
3.1.3. La función distributiva.—También corresponde al Derecho la función de distribución equitativa de los beneficios que pudieron generar las investigaciones y descubrimientos científicos, entre ricos y pobres y entre países desarrollados, subdesarrollados e infradesarrollados, de manera que no se afecte el principio de la igualdad ni se caiga en la discriminación.
3.2. El límite ético mínimo. La disyuntiva entre la supremacía normativa y la libertad individual.— 3.2.1 La posición juspositivista.—Una de las grandes dificultades del Derecho es la de la aplicación de alguna norma específica a personas o sociedades que difieren notoriamente entre sí, porque tienen valores distintos o se rigen por costumbres diferentes. Se señaló anteriormente que parece haber consenso a través del mundo occidental en el sentido que el límite mínimo aceptable del comportamiento ético es la ley penal y el respeto por los derechos humanos. En otras palabras, parece haber consenso en que las conductas que violenten las prohibiciones legales son definitivamente no-éticas. Este razonamiento limita el campo ético tan sólo a dichas prohibiciones legales, y permite a la libertad de cada ser humano ocupar todo el campo que sobra. Los campos de lo prohibido y lo permitido irán modificándose con el correr de los años y según se extiendan o se restrinjan las sanciones penales o los derechos humanos protegidos. Por estas consideraciones, se ha sostenido que las sociedades liberales contemporáneas ofre cen a las personas que las componen una pluralidad de opciones morales.
Por razones de seguridad jurídica, el límite mínimo ético debe ser objetivo y aplicable indiscriminadamente a todos los habitantes de un país determinado. Ello facilitará una resolución judicial justa de las controversias.
Lo dicho no significa que la moral empiece donde el Derecho termina, como lo han sostenido algunos: si el Derecho es creación de las grandes mayorías nacionales democráticamente representadas, es que los valores mayoritarios se hicieron norma jurídica. Infringirla no sólo es ilegal, sino también es inmoral. Cumplir la norma legal, por el contrario, es «bueno». Lo dicho no impide que cualquiera pueda exigir de sí mismo una conducta más estricta que aquella que permite la ley. Lo que no es posible es exigir de un tercero una conducta más estricta que aquella que la ley no ha prohibido. En general, las legislaciones contemporáneas de los países occidentales han tomado posición frente a algunos problemas bioéticos, como las técnicas de reproducción humana asistida, la clonación de humanos, el aborto, el trasplante de órganos la internación psiquiátrica imperativa, la vacunación obligatoria, la experimentación con humanos, la relación médico-paciente, la definición de muerte, el encarnizamiento terapéutico, los testamentos vitales, la eutanasia, la ayuda al suicidio, y otras materias de parecida importancia.
3.2.2. La posición jusnaturalista.—Ciertos autores estiman que existe una supremacía de la Ética, representada por el Derecho natural, por sobre el Derecho positivo. Dentro de ellos, algunos sostienen que una parte del Derecho tiene un origen previo al de la conformación de las sociedades humanas, puesto que su fundamento es la propia naturaleza del hombre. Dentro de las normas del Bioderecho se encuentran precisamente estas normas de Derecho natural, lo que permite sostener la supremacía de la Ética por sobre las normas del Derecho positivo legislado.
En esta posición, las normas de Derecho natural tienen preeminencia aunque no hayan recibido consagración legislativa, y en todo caso, deben preferirse a las normas legisladas, en caso de existir discrepancia entre unas y otras. En otros términos, el Derecho natural, representando una posición ética, puede imponerse al Derecho positivo legislado. Algunos autores de esta tendencia afirman que con la tolerancia, valor propio de la moderna democracia pluralista, se ha construido un Derecho débil, que se limita a proteger a los individuos de la interferencia de terceros sobre su propia libertad, pero es incapaz de forzar normas éticas que sobrepasen a la conveniencia personal. El Derecho natural, por su parte, es inamovible en su carácter intemporal y universal, y no está sujeto a las mutaciones temporales de las sociedades contemporáneas. 3.2.3. La distinción entre lo justo y lo bueno.— Otra línea de pensamiento, finalmente, distingue —en cuanto al Bioderecho se refiere— entre el binomio «justo-injusto» y el binomio «bueno- malo». El Bioderecho se movería, según esta posición, en el ámbito del criterio «justo-injusto», en tanto la Bioética se movería en el ámbito del criterio «bueno-malo», debiendo predominar el segundo sobre el primero, esto es, el criterio «bueno- malo» tendría preferencia sobre el criterio «justo-injusto».
El argumento de los que opinan de la manera recién referida se ha contradicho señalando que si el Derecho emana de órganos democráticamente elegidos, que representan realmente a las mayorías, las normas que emanen de tales órganos serán tanto buenas como justas. El criterio ético de una sociedad se expresa en las normas de conducta que las mayorías se dan. Fuera de las normas típicamente sancionadoras, la libertad es «buena»:
3.3. Los principios generales del Derecho y los derechos humanos en el Bioderecho. 3.3.1 Los principios del Informe Belmont, del Código de Nuremberg, de la Declaración de Helsinki y de las otras Declaraciones que las siguieron.—Durante el año 1974 empezó a funcionar en los Estados Unidos de América una Comisión Nacional encargada de identificar los principios éticos básicos relacionados con la investigación en humanos, la que publicó cuatro años después el denominado «Informe Belmont», que señaló entonces tres principios relacionados con este tema: el de autonomía, el de beneficencia y el de justicia. Un año después, se agregó el de no-maleficencia, y se amplió el campo de aplicación de tales principios no sólo a la investigación sobre humanos, sino también a la práctica clínica y asistencial.
Con anterioridad, sin embargo, la comunidad científica de investigadores biológicos y de médicos había acordado el denominado Código de Nuremberg (1947) y la Declaración de Helsinki (1964), que contienen normas éticas sobre experimentación biomédica en seres humanos.
Al acordarse las normas éticas contenidas en el Código de Nuremberg y en la Declaración de Helsinki, y especialmente, al formularse los principios del Informe Belmont, no se señala jerarquía alguna de estos principios entre sí, y —como consecuencia lógica de tal circunstancia— se postula la necesidad de encontrar consensos o transacciones para el caso de existir conflictos entre uno y otro. La necesidad de conciliar principios en una síntesis ética que necesariamente será valiosa, caracterizará más adelante el funcionamiento de los comités de Bioética. En este orden de consideraciones debe subrayarse aquí la solución casuística, el razonamiento caso a caso, que es característico de la Bioética.
Los principios del Informe Belmont están formulados en términos bastante generales, lo que permite a su respecto una interpretación extensiva. La existencia de dos principios paralelos sobre la misma materia, como los de beneficencia y nomaleficencia, permite también una interpretación extensiva. Y el principio de justicia exige la concurrencia de otra idea que le es conexa, como la de no-discriminación, que en el fondo es un principio de igualdad, todo lo cual admite interpretaciones extensivas, elásticas, que facilitan la solución de conflictos caso a caso. Sin perjuicio de lo expresado hasta aquí, se ha afirmado que los principios de no-maleficencia y de justicia serían más objetivos que los de beneficencia y de autonomía, pues obligan con prescindencia de opiniones, en tanto los dos últimos están sujetos a apreciaciones personales que son más subjetivas.
Es necesario señalar, finalmente, que tanto los principios del Informe Belmont como las normas contenidas en el Código de Nuremberg, en la Declaración de Helsinki y en las demás Declaraciones que las siguieron, tuvieron un origen extralegislativo, fueron acuerdos que nacieron del sector privado, y sólo llegaron a tener fuerza formalmente obligatoria mucho más tarde, siempre que hubieran sido acogidos por la legislación correspondiente. No obstante, incluso antes de este reconocimiento formal, asumieron validez jurídica por constituir principios generales del Derecho de aceptación universal.
3.3.2. Los principios en las Declaraciones de la Unesco, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás Declaraciones que la siguieron.— El fenómeno explicado en el párrafo anterior, de principios contenidos en Declaraciones provenientes del sector privado, que adquieren fuerza obligatoria por la vía de constituir principios generales del Derecho, se produce también —a fortiori— en las Declaraciones que provienen del sector público, específicamente de Estados soberanos, como acaece con las tres Declaraciones Universales de la Unesco, sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), sobre los Datos Genéticos Humanos (2003) y sobre Bioética y Derchos Humanos (2005), así como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (1948) y en las demás Declaraciones del mismo tipo formuladas a nivel mundial, regional, subregional, comunitario o incluso, bilateral. Si bien todas estas Declaraciones carecen formalmente de fuerza vinculante, por tratarse de meras Declaraciones y no de Convenciones o Tratados, todas ellas han ingresado a los diversos ordenamientos jurídicos por constituir principios generales del Derecho que incluso tienen la característica de haber logrado aceptación universal.
En este entendido, no tendría sentido hablar de «juridización» de la Bioética para devenir en Bioderecho, desde que la primera estuvo siempre «juridizada», precisamente con los principios ge nerales del Derecho referido. Lo dicho no significa que la juridización de la Bioética no haya tenido lugar al convertirse estos principios generales del Derecho en normas legales formalmente adoptadas, en un proceso innegable de legislación que caracteriza a gran parte de los países del mundo occidental.
Dentro de estos principios generales del Bioderecho pueden señalarse, por ejemplo el principio de dignidad del humano y la protección de su diversidad, el principio de igualdad y el rechazo de cualquiera discriminación arbitraria, el principio de libertad o autonomía, el derecho a la identidad personal, grupal, nacional y regional, incluyendo aquí el derecho a la biodiversidad, el derecho a la confidencialidad, reserva o secreto, el principio de no-comercilización del cuerpo humano, el derecho a saber o a no saber, el derecho a la salud, el respeto y protección de la vulnerabilidad humana y de los grupos vulnerables, el principio de libre investigación científica, el principio de conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica y del medio ambiente y el principio de protección de las generaciones futuras. Todos estos principios y derechos están expresamente contemplados en alguna de las tres Declaraciones de la Unesco mencionadas más arriba, si no lo están en las tres.
3.4. ¿Quién señala las normas éticas mínimas de la conducta colectiva?.—En cuanto a los sujetos investidos del poder para señalar las normas éticas mínimas de la conducta colectiva (puesto que las normas particulares más exigentes que aquellas normadas, serán señaladas por cada persona en el uso de su libertad) debe señalarse en primer lugar al legislador. Se ha señalado en varias oportunidades que éste debe estar provisto de una legitimidad indiscutida, y de un importante grado de representatividad democrática. Se trata, específicamente, de que los legisladores manifiesten la real voluntad mayoritaria de sus representados.
Hay que reconocer, no obstante, que el señalamiento de normas mínimas de conducta colectiva por el Poder Legislativo carece muchas veces de la rapidez que exige la velocidad de los descubrimientos científicos, por lo cual la norma legislada se torna obsoleta en algunas oportunidades. Una solución más acorde con las exigencias de rapidez que requieren los tiempos es entregar la calificación ética al juez, que es el llamado a interpretar la ley en los casos específicos sometidos a su conocimiento. La amplitud de la interpretación judicial está en íntima relación con la elasticidad de la ley, que puede admitir interpretaciones extensivas, y con la posibilidad que se entregue al juez el recurso a los principios generales del Derecho, incluso a aquellos que no hayan tenido recepción formal en cada ordenamiento jurídico específico.
Además del legislador y del juez, hay que agregar las opiniones que puedan sustentar los Comités Nacionales de Bioética, que también pueden establecer principios generales del Derecho.

IV. Consideraciones finales.—4.1. Consecuencias de la síntesis entre Bioética y Derecho.—Si son dos las disciplinas que conforman el Bioderecho: la Bioética por un lado y el Derecho por el otro, puede razonarse sobre la idea de su confrontación o de su síntesis. La tesis de la confrontación hace del Derecho el brazo armado de la Bioética: ésta fija las reglas éticas, aquél las impone mediante su obligatoriedad y las sanciones correspondientes.
La tesis de la síntesis implica la modificación de cada uno de los dos elementos que se unirán: ninguno de ellos saldrá intocado en su estructura originaria. El elemento bioético, por ejemplo, al aplicarse al Derecho, afectará el antiguo sistema del parentesco, ampliará los contratos referidos a la utilización del cuerpo humano o de sus órganos, modificará las reglas de la filiación, problematizará la fecha del inicio de cada individuo, modificará la definición de muerte, obligará a legislar sobre derechos humanos, etc. Por su parte, el elemento Derecho, al aplicarse a la Bioética, afectará, por ejemplo, a ésta estableciendo cortapisas legales, prohibiciones y moratorias para ciertas actividades y penalizará conductas otrora válidas, influyendo así en la libertad de la investigación científica. Con la unión de la Bioética y el derecho, aquella deviene en coactiva.
4.2. Consideraciones generales.—La unión entre Bioética y Derecho para conformar la nueva disciplina del Bioderecho parece revivir la vieja querella entre racionalismo y empirismo, representando el Derecho el factor racionalista y la ciencia el factor empírico. También puede pensarse que se trata aquí de razonar acerca de los límites del conocimiento humano, o de transformar un asunto que parece ser epistemológico en un asunto axiológico, valórico. Algunos podrán argumentar con la relatividad de los valores o con la relatividad de las culturas; otros podrán sostener la inmutabilidad de los primeros, pese a la variabilidad de las segundas. Algunos podrán creer que se trata de un asunto ético; otros sostendrán que se trata especialmente de un asunto político. También es posible preguntarse si las leyes, que son una manifestación de una voluntad política, pueden establecer límites éticos al actuar humano.
También es atingente preguntarse si la nueva disciplina jurídica de los derechos humanos es una fuente de conductas éticas. Y preguntarse por el valor vinculante de las tres Declaraciones Universales de la Unesco como principios generales del Derecho de aplicación directa en sede judicial. También es posible preguntarse por la jerarquía supralegal o incluso supraconstitucional de los derechos humanos frente a la ley o constitución nacionales. Finalmente, y siempre en relación con los derechos humanos, cabe la pregunta de si existen derechos humanos que trasciendan en el tiempo, constituyendo así una especie de renacimiento del Derecho natural.
En cuanto al ejercicio de la libertad, si el límite ético de la misma es la ley (que es manifestación de una voluntad colectiva) y su aplicación obligatoria corresponde al Estado, es posible concebir al Estado no sólo como limitativo de la libertad individual sino, además, como garante de la misma, en tanto único detentador legítimo de la fuerza.

Véase: Aborto, Bioética, Clonación no reproductiva, Clonación reproductiva, Comité de ética de bienestar animal, Comité de ética de la investigación, Comité de ética asistencial, Comités asesores de ética, Derechos humanos, Dignidad humana, Diversidad cultural, Eutanasia, Experimentación humana, Muerte, Reproducción asistida, Trasplante de órganos, tejidos y células.

Bibliografía: BERGEL, Salvador y MINYERSKY, Nelly (Coordinadores), bioética y Derecho, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; CASADO, María, Bioética, Derecho y Sociedad, Editorial Trotta, Madrid, 1998; CASADO, María, (Compiladora), Nuevos materiales de bioética y Derecho, Editorial Fontamara, México, 2007; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, Derecho civil de la persona — Del genoma al nacimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001; FUNDACIÓN FERNANDO FUEYO LANERI, Derecho, bioética y Genoma Humano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003; GONZALEZ MORÁN, Luis, De la bioética al Bioderecho, Universidad Comillas, Madrid, 2006; GROS ESPIELL, Héctor y GOMEZ, Yolanda (Coordinadores), La Declaración Universal sobre bioética y derechos humanos de la Unesco, Ed. Comares, Granada (España), 2006; MARTIN MATEO, Ramón, bioética y Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1987; ROMEO CASABONA, Carlos María, «El Proyecto de Declaración de la unesco sobre protección del genoma humano» observaciones a una iniciativa necesaria », Revista de Derecho y genoma humano núm. 3, 1995, págs. 161 a 174; ROMEO CASABONA, Carlos María, El Derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 1994.


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