ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

salud pública y consumo (Jurídico)

Autor: FERNANDOGUANARTEME SÁNCHEZ LÁZARO

I. Aproximación conceptual.—La interrelación entre los intereses desarrollo biotecnológico, salud pública y consumo se estructura crecientemente mediante diversos sectores del ordenamiento jurídico. Estos atienden a los diferentes valores en juego; ciertamente, se trata así de garantizar determinados márgenes de seguridad en la evolución de estas disciplinas científicas, pero también de establecer los presupuestos de su aproximación al consumo humano, entre otros diversos factores. Desde hace algunos años, se advierte la progresiva atención que suscitan distintas vías de investigación biotecnológica —particularmente, aquí, la biotecnología agroalimentaria— por parte del sistema de producción de bienes y servicios; pero al mismo tiempo también, una creciente preocupación sobre sus potenciales riesgos, en cuanto foco de posibles afectaciones de otros bienes e intereses igualmente protegidos por el Derecho —los denominados bienes jurídicos. Entre estos, destaca en particular la salud pública, por su inmediata exposición mediante la puesta a disposición de la sociedad de los diferentes avances tecnológicos y científicos acontecidos en este campo: alimentos transgénicos, productos derivados de animales clonados, entre otros ejemplos. Se trata de un ámbito con importantes zonas de incertidumbre; lo que se plasma en técnicas de regulación muchas veces, necesariamente ambiguas, que no transmiten con suficiente claridad las diversas pautas de actuación y con ello, de la gestión del riesgo. Sin embargo, la naturaleza de estas técnicas, y en particular, su incidencia artificial en nuestra herencia biológica, genera preocupación sobre la efectiva entidad de tales peligros y su extensión —y con ello, de sus posibles consecuencias lesivas— más allá de los directos destinatarios, hacia las generaciones futuras. Ello explica la necesidad de intervención de las distintas ramas del Derecho. Se pretende, mediante la regulación jurídica de los crecientes sectores de riesgo —riesgo biológico— aminorar su potencialidad lesiva; se trata de mantener esta actividad dentro de unos márgenes de riesgo, el denominado riesgo permitido. Bien regulando las diversas actuaciones mediante complejas disposiciones jurídico-administrativas; bien sancionando las infracciones de estas u otras normas, mediante las correspondientes normas de sanción jurídico-administrativas e incluso, como veremos posteriormente, mediante la intervención del Derecho penal.
Más concretamente, en relación con la determinación del concepto salud pública, se apunta en una reciente sentencia del Tribunal Supremo número 444/2005, de 11 de abril, en su fundamento de derecho segundo, que ésta, «la salud pública… no coincide (como bien jurídico protegido) con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho…, sino de otras… (aquí, es preciso) una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate». Se alude, por tanto, a una comprensión del término salud —en cuanto estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones— desde una perspectiva supraindividual — pública. Su correlación con la biotecnología y el consumo, hace referencia a la problemática de su posible afectación, y particularmente a una posible incidencia negativa en la salud, mediante una derivación directa o indirecta al consumo de los diversos descubrimientos y avances tecnológicos y científicos fruto del desarrollo de estas recientes disciplinas. La dimensión supraindividual permite determinar en mayor medida el ámbito problemático que afecta e interrelaciona los intereses salud pública y consumo, también su marco normativo: no se trata aquí —al menos, en un primer plano— de posibles afectaciones de intereses individuales e individualizables de los concretos ciudadanos concernidos como sucede por ejemplo, en los supuestos de esterilización, eutanasia o aborto, sino de actuaciones que por su orientación, por encima del ciudadano particular, a su consumo y con ello al «conjunto de los miembros de la sociedad» plantea conflictos entre intereses supraindividuales, siendo sus potenciales riesgos también de mayor trascendencia. En este contexto ya no se plantean tanto posibles afectaciones de bienes jurídicos individuales como la vida o la integridad física en relación con un concreto ciudadano particular, las posibles consecuencias lesivas presentan en su interrelación con la salud pública otros rasgos y otras dimensiones. Se apuntan posibles riesgos pandémicos, en cuanto se teme una extensión masiva de las posibles consecuencias lesivas más allá de las fronteras regionales y naciones. Y al respecto, la reacción del Derecho se viene concretando en un interesante tejido de normas caracterizadas tanto por sus fines como por un objeto de normación que puede aconsejar la introducción de las mismas, aun cuando en algunos casos resulten inaplicables.
II. Contexto problemático. 2.1. Biotecnología, opinión pública y Derecho.—En este sentido, resulta ilustrativo que, según las encuestas, una amplia mayoría ciudadana, en torno a un 65% de la población, se muestra contraria a consumir productos derivados de animales clónicos. Ello particularmente en Estados Unidos, país cuyas autoridades competentes sobre seguridad alimenticia vienen declarando en distintos estudios que «la carne y la leche de los animales clonados y su progenie son tan aptos y sanos para la alimentación como los productos correspondientes derivados de animales producidos con el uso de prácticas agropecuarias ordinarias». También en España el Centro de Investigaciones Sociológicas revelaba que cerca del 70% de los españoles considera la modificación genética de ciertos cultivos como peligrosa para el medio ambiente o la señalaba como una de las dos cuestiones relacionadas con la alimentación que más les preocupa. Y ello, pese a que organismos europeos como el Advisory Commi-ttee on Novel Foods and Processes (Comité consultivo sobre nuevos alimentos y procesos alimentarios) han concluido que los productos derivados de maíz transgénico son básicamente equivalentes a productos derivados del maíz procedente de cosechas tradicionales, de modo que su uso en los alimentos se encuentra, a su juicio, exento de riesgo. A este estado de opinión no es extraña la intervención de numerosos actores con amplia resonancia en el discurso público. Así, se apunta desde Greenpeace: «Los riesgos sanitarios a largo plazo de los organismos modificados genéticamente presentes en nuestra alimentación o en la de los animales cuyos productos consumimos no se están evaluando correctamente y su alcance sigue siendo desconocido». La incertidumbre inherente a las biotecnologías y sus —necesariamente, también— inciertos riesgos despiertan inquietud en la ciudadanía y explican el notable tratamiento dedicado a estas cuestiones por parte de los diversos medios de comunicación.
Esta trascendencia pública del debate relativo a las biotecnologías, y particularmente aquí, sus posibles incidencias en la salud pública o el significativo rechazo social a su consumo, muestra una creciente significación jurídica. En este sentido, y desde hace algunas décadas se viene diferenciando entre distintos planos funcionales del Derecho, esto es, diversos planos en los que funge la norma jurídica. Se señala así, junto a los efectos derivados de la concreta aplicación de la norma: imposición de sanciones, establecimiento de los requisitos para la realización de actividades de utilización confinada o comercialización de organismos modificados genéticamente, por poner dos ejemplos; otros efectos orientados a las representaciones individuales de los diversos objetos de regulación. Se trata de responder mediante el Derecho a determinadas percepciones o valoraciones colectivas, más allá del concreto problema o contexto social precisado de regulación. No se trata de un fenómeno del todo extraño a las biotecnologías. Así, nos recordaba recientemente Romeo Casabona, la sugerencia que realizaba al respecto ya en el año 1989, la Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), relativa a la conveniencia de introducir una serie de figuras relativas a la manipulación genética. Entonces, cuando aún no era viable la realización de las conductas que se pretendían tipificar como delito. Al respecto resulta ilustrativo el catálogo de conductas prohibidas en los artículos 159 y siguientes del Código Penal español: utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, la creación de seres humanos por clonación y otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza, entre otros supuestos. La prohibición de conductas entonces —y algunas de ellas, aún ahora— de imposible realización no pretende tanto sancionar éstas, en el improbable caso de que lo imposible tornase posible, como responder a determinadas percepciones sociales derivadas del vertiginoso desarrollo de las biotecnologías. Con otras palabras, responder mediante una pronta aunque instrumentalmente ineficaz intervención del Derecho, a determinadas inquietudes manifestadas en el discurso público. En esta misma línea, se apunta como razón de algunas de las figuras delictivas recogidas en la Ley alemana de Protección de Embriones, el miedo —en palabras de Schoeder— «de que a través de este medio pueda surgir algo que ya no sea dominable por los seres humanos». Más recientemente, se viene insistiendo en los altos parámetros de seguridad exigidos por los organismos europeos en relación con la posible venta y consumo de productos derivados de animales clonados; en particular, frente a sus homólogos norteamericanos. Sin duda, que el aumento de los niveles de seguridad redundará en una mayor tutela del bien jurídico salud pública, mediante la exigencia de ulteriores expedientes, estrictas normas de control, etcétera. Pero de momento, la transmisión de este rigor al discurso público —«el sistema más estricto del mundo»— proporciona mayor confianza y atenúa los temores apuntados. Lo que, como decimos, es una de las funciones del Derecho, también del Bioderecho.
1.2. Ética y consumo.—Sin embargo, la consideración del debate público como elemento del problema jurídico, y los contenidos de irracionalidad propios de aquél, no ha impedido la consideración de determinados mínimos racionalidad. Así, en la discusión relativa a la normación de este sector se han situado en un primer plano razones éticas que inciden en la configuración de las distintas regulaciones, o cuando menos en la discusión referente a su proceso de gestación. Ciertamente, en su origen se trataba de una ética antropocéntrica que atendía particularmente a las posibles incidencias de los riesgos biológicos en el hombre o en su particular estatuto jurídico. En este contexto, se entiende también la introducción de los delitos relativos a la manipulación genética antes citados o, más concretamente, la preocupación visible en los distintos Programas Marco de la Unión Europea en materia de Investigación y Desarrollo Tecnológico por garantizar unos márgenes de seguridad alimenticia. También sobre las distintas declaraciones de derechos es posible entender la incriminación de conductas como «la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza», según dispone el artículo 160.3 del Código Penal español; en cuya ratio se adivinan principios como los de dignidad o igualdad. En un sentido próximo apunta la tipificación de la modificación artificial de las células germinales humanas, § 5 de la citada Ley alemana de Protección de Embriones; donde se esconde una voluntad legislativa tendente a evitar la «selección de seres humanos». Y en esta misma línea se manifiesta la UNESCO, en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos: «Al abordar los problemas éticos que plantean la Medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas en sus vertientes relacionadas con el ser humano, la Declaración, como se infiere del propio título, fundamenta los principios en ella consagrados en las normas que rigen el respeto de la dignidad de la persona, los derechos humanos y las libertades fundamentales. Por el hecho de inscribir la Bioética en los derechos humanos internacionales y de garantizar el respeto por la vida de las personas, la Declaración reconoce la interrelación existente entre la ética y los derechos humanos en el terreno concreto de la Bioética». A mayor abundamiento, se asume como objetivo en su artículo segundo, letra c): «promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos y las libertades fundamentales, de conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos ». Igualmente, se acentúa en su artículo tercero: «Se habrán de respetar plenamente la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales», así como la prioridad de «los intereses y el bienestar de la persona… con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad». Y en su artículo 28 se introduce como cláusula interpretativa: «Ninguna disposición de la presente Declaración podrá interpretarse como si confiriera a un Estado, grupo o individuo derecho alguno a emprender actividades o realizar actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana».
Sin embargo, en la discusión reciente se advierte una progresiva preocupación por otro tipo de intereses. Así, en la citada de Declaración, se asume en su artículo 17: «Se habrán de tener debidamente en cuenta la interconexión entre los seres humanos y las demás formas de vida, la importancia de un acceso apropiado a los recursos biológicos y genéticos y su utilización, el respeto del saber tradicional y el papel de los seres humanos en la protección del medio ambiente, la biosfera y la biodiversidad». Y en esta misma línea, el debate relativo a la comercialización de productos derivados de clonación tiende a enriquecerse con este otro tipo de razones. Frente a los argumentos relativos a la seguridad y salud de los consumidores que han primado en la normativa aprobada por la FDA (Foods and Drugs Administration), autoridad competente de la seguridad alimenticia en los Estados Unidos de América, referente a la venta y consumo de animales clonados: «la carne y la leche de los animales clonados y su progenie son tan aptos y sanos para la alimentación como los productos correspondientes derivados de animales producidos con el uso de prácticas agropecuarias ordinarias», «después de una revisión amplia, no se han observado anomalías en los animales producidos por clonación que no se hayan observado también en animales producidos por otras técnicas agropecuarias y el apareamiento natural», «hoy sabemos que éstos son tan sanos como los que comemos cada día» o, en sentido contrario, también, «presentan riesgos potenciales para la salud», «la clonación ha provocado más muertes y deformaciones que los métodos reproductivos convencionales», «la carne y la leche de los animales clonados no ofrecen ningún beneficio para los consumidores, y los consumidores no quieren encontrarse estos productos sobre su mesa»; en Europa la discusión se ha enriquecido considerablemente mediante la introducción de otro tipo de razones. Así, la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA), si bien entiende que los animales «clonados saludables no muestran diferencias significativas en los parámetros fisiológicos frente a sus homólogos convencionales saludables», que no existen «diferencias fuera de la normal variabilidad… en la composición y valor nutritivo de la carne (…) y leche» entre unos y otros o que «no se han observado efectos toxicológicos de la leche y la carne en los estudios realizados», concluyendo que resulta improbable que los «clones de ganado vacuno y porcino, su progenie y los alimentos derivados de ellos, puedan diferenciarse de sus homólogos convencionales en relación con los parámetros que afectan a la seguridad de la salud», apunta igualmente que la tasa de «mortalidad y morbosidad de los clones es más alta que en los animales producidos por vía sexual». También que los clones de ganado vacuno pudieran mostrar un incremento en la tasa de «mortalidad temprana y morbosidad», se apunta como posibles causas determinados efectos adversos de carácter fisiológico, como deficiencias en el sistema inmunológico. En este contexto, se da cuenta de la cuestión planteada por el Consejo de Ética Científica relativa a la justificación de la clonación animal, dado el nivel de sufrimiento y problemas de salud que puede producir a los mismos. Y sobre tales razones, relativas —más allá de la posible afectación a la salud de los consumidores— a la salud y bienestar de los propios animales, se han planteado resistencias a la comercialización de los productos derivados de los descendientes de animales clonados. Frente a lo acontecido en Norteamérica, la ampliación del debate ético, mediante la consideración de este otro tipo de razones, ha encontrado argumentos contarios a la introducción de una normativa europea que permita la comercialización y consumo de este tipo de productos.
III. Marco normativo.—Según los artículos 152 y siguiente del Tratado de Amsterdam, las autoridades europeas velarán por la garantía de un alto nivel de protección de la salud humana al definir y ejecutar todas sus políticas y acciones. Se apunta en particular, en el último de estos preceptos, que las autoridades europeas, para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores. En esta misma línea, cabe citar la resolución de 17 agosto 2001, relativa a la seguridad de los productos y protección del medio ambiente, o el VI Programa Marco de Investigación y Desarrollo Tecnológico de la Unión Europea (2002-2006), entre otros ejemplos. A través de estos y otros instrumentos, las autoridades europeas han ido conformando una política en materia de salud pública y consumo dotada un marco normativo con rasgos notoriamente preventivos. Esta misma ratio, se advierte a nivel nacional, por ejemplo, en la exposición de motivos de la ley 11/ 2005 de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición, donde se recuerda que «la seguridad alimentaria es una exigencia derivada de la Constitución, que consagra el derecho a la protección de la salud y otorga a los poderes públicos competencia para organizar y tutelar la salud pública y les encomienda la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos»; se apunta entre otros los artículos 43, 51 y 149.1.16.ª de este texto constitucional.
Sobre estas y otras bases normativas, se teje una extensa regulación de los distintos aspectos que concretan —con mayor o menor abstracción— los contenidos y formas de manifestación de este deber de no perjudicar la salud y seguridad de los consumidores y usuarios o, con otras palabras, el deber general de no producir ni comercializar productos inseguros. Se trata de un marco normativo, particularmente en el contexto europeo, en el que las diversas disposiciones de los Estados miembros se van adecuando a las distintas decisiones normativas comunitarias. Entre esas disposiciones reglamentarias puede destacarse, a estos efectos, el Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, de medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 92/ 59/CEE del Consejo, de 29 de junio de 1992, de seguridad general de los productos; sustituida y derogada posteriormente por la Directiva 2001/95/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2001 relativa a la seguridad general de los productos, que introduce cambios sustanciales y mejoras técnicas notables en nuestro Derecho. Se muestra así, el acentuado carácter supranacional de la materia, pero con ello también, el grado de complejidad normativa derivado de la misma.
En cuanto a su contenido, el citado carácter preventivo se concreta particularmente en el denominado principio de precaución. Sobre la definición de éste y su alcance se entra en otro lugar, aquí basta con señalar que su alusión, entre otros textos normativos, en la Resolución de 17 agosto 2001, antes citada, relativa a la seguridad de los productos y protección del medio ambiente, apunta ya a la tutela de la salud pública: «cabe invocar el principio de cautela siempre que, sobre la base de informaciones científicas incompletas, poco concluyentes o inciertas, haya motivos razonables de preocupación ante la posible aparición de efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana». En esta misma línea, establece la Comisión que «antes de tomar decisiones sobre las medidas que se hayan de adoptar, los responsables públicos deben contar con una visión de conjunto de los conocimientos disponibles sobre el riesgo que entrañan la actividad y la sustancia, realizada por expertos, independientes de las partes interesadas, reconocidos por la comunidad científica internacional por sus competencias en el ámbito de que se trate y designados de acuerdo con un procedimiento transparente ».
En cuanto a la concreta tutela normativa, ésta tiene lugar fundamentalmente a dos niveles:
3.1. Tutela jurídico-administrativa.—La regulación de esta materia tiene lugar, principalmente, mediante numerosas disposiciones legales y reglamentarias que pretenden establecer unos márgenes de seguridad en relación con el binomio salud pública-consumo. Así, por ejemplo, mediante el Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos, se adscribe a la Administración una «extensa tarea de vigilancia ». Esta se concreta en labores de evaluación (artículo 3: «Se considerará que un producto que vaya a comercializarse en España es 1. seguro cuando cumpla las disposiciones normativas de obligado cumplimiento en España que fijen los requisitos de salud y seguridad; en los aspectos de dichas disposiciones normativas regulados por normas 2. técnicas nacionales que sean transposición de una norma europea armonizada, se presumirá que también un producto es seguro cuando sea conforme a tales normas»), el establecimiento de deberes de producción e información (artículo 4: «Los productores tienen el deber de poner en el mercado únicamente 1. productos seguros; dentro de los límites de sus respectivas actividades, los productores 2. deben informar a los consumidores o usuarios por medios apropiados de los riesgos que no sean inmediatamente perceptibles sin avisos adecuados y que sean susceptibles de provenir de una utilización normal o previsible de los productos, habida cuenta de su naturaleza, sus condiciones de duración y las personas a las que van destinados. La facilitación de esta información no eximirá del cumplimiento de los demás deberes establecidos en la presente disposición») o deberes de distribución, almacenamiento, transporte, exposición y vigilancia (artículo 5: «Los distribuidores tienen el deber de distribuir sólo productos seguros, 1. por lo que no suministrarán productos cuando sepan, o debieran saber, por la información que poseen y como profesionales, que no cumplen tal requisito. Los distribuidores actuarán con diligencia para contribuir al cumplimiento 2. de los requisitos de seguridad aplicables, en particular, durante el almacenamiento, transporte y exposición de los productos. Dentro de los límites de sus actividades respectivas, participarán en la 3. vigilancia de la seguridad de los productos puestos en el mercado, en concreto»). Igualmente ilustrativos, resultan el programa nacional en certificación de calidad en alimentos, en Argentina, o el Decreto 32/2005 por el que se aprueba la ley guatemalteca del sistema nacional de seguridad alimentaria y nutricional, entre otros ejemplos.
La observancia de estas y otras normas es competencia de determinados órganos administrativos, a quienes corresponde, según establece el artículo 8 del anterior texto, «organizar verificaciones adecuadas de las características de seguridad de a) los productos de alcance suficiente y que sean eficaces, incluso después de haber sido puestos en el mercado como productos seguros, hasta la última fase de utilización o de consumo», «exigir toda la información necesaria a las partes interesadas» o «recoger muestras de los productos para someterlas a análisis de seguridad». También en supuestos de incumplimiento realizar advertencias y requerimientos, en los términos del artículo 9, e incluso, adoptar «las medidas imprescindibles para restablecer o garantizar la salud y seguridad». Entre ellas, se establece la posibilidad de «prohibir temporalmente que se suministre, se proponga su suministro o se exponga, durante el período necesario para efectuar las diferentes inspecciones, verificaciones o evaluaciones de seguridad o hasta que exista una certidumbre científica suficiente sobre la seguridad del producto», «acordar y proceder a su retirada del mercado y, como último recurso, su recuperación de los consumidores», según lo previsto en el artículo 10 del citado Real Decreto. Más concretamente, en la Ley 11/2001, de 5 de julio, de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición, se asume como «objetivo general» el de proteger la salud pública, contribuyendo a que los alimentos destinados al consumo humano —considerando la cadena alimentaria en su integridad desde la producción primaria hasta el consumo— sean seguros y garantizar su calidad nutricional y la promoción de la salud». Y en su artículo segundo, se establecen entre otros objetivos y funciones, «propiciar la colaboración y coordinación de las… Administraciones Públicas competentes en materia de seguridad alimentaria y nutrición», «planificar, coordinar y desarrollar estrategias y actuaciones que fomenten la información, educación y promoción de la salud en el ámbito de la nutrición y en especial la prevención de la obesidad», «actuar como centro de referencia de ámbito… nacional en la evaluación de riesgos alimentarios y en la gestión y comunicación de aquéllos, especialmente en las situaciones de crisis o emergencia», «instar actuaciones ejecutivas y, en su caso… normativas, de las autoridades competentes, especialmente en situaciones de crisis o emergencia», «coordinar el funcionamiento de las redes de… alerta existentes en el ámbito de la seguridad alimentaria en el territorio español y su integración en los sistemas de alerta comunitarios e internacionales», «elaborar procedimientos certificados de control… de alimentos, procesos y establecimientos, que sirvan de referencia a efectos de acreditación por las autoridades competentes», «promover la simplificación y unificación de las… normas en materia de seguridad alimentaria y nutrición, así como formular propuestas para nuevos desarrollos normativos ». En esta misma línea, véase el artículo 15 del Decreto 32/2005 por el que se aprueba la ley guatemalteca del sistema nacional de seguridad alimentaria y nutricional, donde se recogen las atribuciones del denominado Consejo nacional de seguridad alimentaria y nutricional.
En España, se encuentra igualmente abundante normativa a nivel autonómico, así por ejemplo, la Ley 20/2002, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria de Cataluña, atribuye a la denominada «Agencia Catalana de seguridad alimentaria» entre otras, las siguientes funciones: «establecer los principios de ordenación y de actuación que, en materia de a) seguridad alimentaria, deban cumplir los diferentes departamentos de la Generalidad y los entes locales en el ejercicio de sus competencias, con el fin de coordinar sus actuaciones y garantizar una gestión eficiente y eficaz», «coordinar y supervisar el cumplimiento de los objetivos de los organismos b) ejecutivos de inspección y control especializados en los diferentes ámbitos de la cadena alimentaria, dependientes de diferentes departamentos de la Administración de la Generalidad y de los entes locales, de acuerdo con la Ley de Ordenación Sanitaria, la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña y la legislación específica vigente», «elaborar y promover estudios científicos de evaluación de la exposición de c) la población a los riesgos para la salud ocasionados por los alimentos, que tengan en cuenta la totalidad de la cadena alimentaria… En la promoción de los estudios científicos deben tenerse en cuenta, especialmente, los riesgos relacionados con los colectivos específicos más vulnerables», «Elaborar un procedimiento general de actuación para la gestión de las h) situaciones de crisis y emergencias alimentarias que especifique las actuaciones que deben llevarse a cabo, así como las relativas a la orientación de los consumidores y a la estrategia de comunicación» o «gestionar y dirigir la política de comunicación en materia de seguridad i) alimentaria, en particular en las situaciones de crisis alimentaria que se produzcan en el ámbito territorial de Cataluña, así como colaborar con la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y comunicarle las crisis cuando excedan del ámbito territorial de Cataluña ». Y este organigrama encuentra su equivalente europeo, en la antes citada Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria.
La existencia de diversas instancias de control puede determinar discrepancias entre las concretas decisiones adoptadas. En este sentido, resulta ilustrativo el denominado «caso Monsanto», donde se suscitan serias discrepancias entre algunos Estados miembros —particularmente, Italia— y la Comisión Europea sobre la autorización de libre circulación de determinados productos; en concreto, las semillas de maíz modificado genéticamente de la línea Bt-11 —modificación genética que confiere resistencia a los insectos— y MON 810 —modificación genética que confiere una mayor tolerancia a un herbicida. El Gobierno italiano, en una serie de escritos dirigidos a la Comisión subraya que se había seguido irregularmente el procedimiento simplificado para la comercialización de estos nuevos alimentos e ingredientes alimentarios derivados de las líneas de maíz Bt-11 y MON 810, solicitando que se le permitiera consultar la documentación correspondiente a dicho procedimiento, así como las evaluaciones toxicológicas y del potencial alergénico efectuadas. También cuestiona la autorización de libre circulación de dichos alimentos y, con carácter general, la adecuación del procedimiento simplificado para excluir cualesquiera riesgos para la salud de los consumidores provenientes de este tipo de productos. En este contexto, el Gobierno italiano adopta mediante el Decreto de 4 de agosto de 2000, las medida de suspensión preventiva de la comercialización y el uso de las citadas semillas transgénicas, amparándose para ello en el artículo 12 del Reglamento 258/1997 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de enero de 1997, sobre nuevos alimentos y nuevos ingredientes alimentarios —según el cual, cuando «un Estado miembro tenga motivos fundados para considerar que la utilización de un alimento o de un ingrediente alimentario que cumpla lo dispuesto en el presente Reglamento pone en peligro la salud humana o el medio ambiente, dicho Estado miembro podrá limitar de modo temporal o suspender la comercialización y el uso del alimento o ingrediente alimentario en cuestión dentro de su territorio. Deberá informar de ello inmediatamente a los demás Estados miembros y a la Comisión, precisando los motivos de su decisión». Ante la adopción de esta medida, Monsanto Agricoltura Italia SpA recurre la decisión gubernamental ante el Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italia), solicitando la anulación del Decreto de 4 de agosto de 2000; y éste a su vez, dirige una petición ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, destinada a resolver una decisión prejudicial sobre la interpretación y la validez de los artículos 3, apartado 4, párrafo primero, 5, párrafo primero, y 12 del Reglamento 258/1997 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de enero de 1997, sobre nuevos alimentos y nuevos ingredientes alimentarios. La decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas respalda el proceder de las autoridades comunitarias. Así, entiende que «la mera presencia en nuevos alimentos de restos de proteínas transgénicas a determinados niveles no impide que se considere que tales alimentos son sustancialmente equivalentes a alimentos existentes y, por tanto, que se utilice el procedimiento simplificado para su comercialización ». Aunque también la adopción de medidas recogidas en el artículo 12, tal y como hizo el ejecutivo italiano, «si el Estado miembro ha efectuado previamente una evaluación de los riesgos lo más completa posible, dadas las circunstancias concretas del caso de que se trate, que demuestre que, a la luz del principio de precaución, tales medidas son necesarias para garantizar, conforme al artículo 3, apartado 1, primer guión, del Reglamento núm. 258/1997, que los nuevos alimentos no presentan riesgos para los consumidores». La Comisión y los Estados miembros, por su parte, acordaron que, a partir de enero de 1998, dejara de utilizarse el procedimiento simplificado para este tipo de alimentos. De esta forma, mediante la interrelación de diversos órganos de control —europeos, nacionales, regionales— y las diversas fuentes normativas se instrumenta la tutela jurídicoadministrativa en materia de salud pública y consumo. En cualquier caso, sobre la interpretación del citado artículo 12 a la luz del principio de precaución o sobre la transgénesis, particularmente en relación con plantas/semillas o su actual régimen jurídico, véase estas voces.
3.2. Tutela jurídico-penal.—En el capítulo tercero del título decimoséptimo del libro segundo del Código Penal español se recogen, bajo la rúbrica «De los delitos contra la salud pública», una serie de figuras delictivas algunas de las cuales pueden cobrar relevancia en esta materia. Así, entre otros comportamientos, se castiga la elaboración sin autorización de «sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos», su despacho o suministro «sin cumplir las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos», a «los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas» o a quienes «sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos». Pero particularmente, han sido los artículos 363 y siguiente quienes mayor protagonismo han cobrado en relación con los intereses salud pública y consumo, favoreciendo con ello la introducción de principios centrales del Bioderecho en el Derecho penal, en relación con la tutela de estos bienes jurídicos.
Según el artículo 363 del Código Penal español: «Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años, los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores: 1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición. 2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud. 3. Traficando con géneros corrompidos. 4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciando con ellos. 5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos». Mientras que el artículo 364 establece por su parte: «1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario, será castigado con las penas del artículo anterior. Si el reo fuera el propietario o el responsable de producción de una fábrica de productos alimenticios, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio de seis a diez años. 2. Se impondrá la misma pena al que realice cualquiera de las siguientes conductas: 1.º Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados. 2.º Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el número anterior. 3.º Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1.º 4.º Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los periodos de espera en su caso reglamentariamente previstos». Se trata de preceptos que encuentran figuras paralelas en otros Códigos Penales como, por ejemplo, en el artículo 288 del Código Penal del Perú («Comercialización o tráfico de productos nocivos: El que, a sabiendas de que el consumo de un producto o su empleo normal o probable, puede comprometer la salud de las personas, lo pone en venta o en circulación o lo importa o toma en depósito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años. Si el agente sabía que el empleo o consumo del producto originaba un peligro de muerte, la pena será no menor de tres ni mayor de ocho años. Cuando el agente actúa por culpa, la pena privativa de libertad será no mayor de dos años») o el artículo 201 del Código Penal argentino («Las penas del artículo precedente [reclusión o prisión de tres a diez años y, si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión], serán aplicadas al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo»).
Pues bien, la introducción del principio de precaución en nuestra discusión ha encontrado, ya desde la propuesta inicial de Romeo Casabona, importantes resistencias. Particularmente, porque el contexto del Bioderecho y en general, el contexto problemático propio de este principio, supone para el Derecho penal un «tránsito del modelo de previsión (conocimiento del riesgo y de los nexos causales) al de la incertidumbre del riesgo, al de la incalculabilidad del daño y del posible nexo causal entre uno y otro». Así, sobre una comprensión tradicional de la disciplina mantiene, por ejemplo, Sola Reche que la decisión sobre si una conducta es peligrosa se basa en la constatación de su capacidad de influir en la activación o interrupción de procesos causales, por lo que «habrá que contar con el previo conocimiento, en alguna medida, de los mecanismos de tales procesos causales»; señalando que en el contexto del principio de precaución, esto es, cuando «los graves efectos no son claramente predecibles aunque tampoco descartables, incluso son dependientes de muchos otros posibles factores de azarosa concurrencia, y, en su caso, de realización distante en el tiempo, o cuando no se tiene certeza ni siquiera de una mínima capacidad lesiva por no ser suficientemente conocida la ley causal que, se teme, la conducta activaría, ésta no acaba de hacerse acreedora de su tratamiento como peligrosa». Luego, tampoco merece significación jurídico-penal.
Sin embargo, la jurisprudencia relativa a los citados preceptos ha mostrado, que su adopción como principios informadores de la política de gestión de riesgos —entre otros ámbitos— en materia de salud pública y consumo determina la valoración de los mismos —también— desde la óptica del Derecho penal. Así, en relación con el artículo 364.2 del Código, nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia 1546/1999, de 6 de noviembre, fundamento jurídico segundo, encuentra aquí «un adecuado fundamento teleológico, dado que la protección a la salud pública constituye una de las materias de política social especialmente reguladas en el TCEE (Título XIII), en el que el art. 152.1 (de los Tratados consolidados; antiguo artículo 129), establece que «se garantizará un alto nivel de protección de la salud pública». El Tribunal de Justicia de la CEE ha elaborado una jurisprudencia comunitaria de la que es preciso extraer conclusiones también para la interpretación del derecho interno en esta materia. En efecto, en su reciente Sentencia de 5-5-1998 («Reino Unido/Comisión », C-180/1996) el Tribunal de Justicia ha puesto de manifiesto la posibilidad de aplicar en materia alimentaria el llamado principio de precaución, que el TCEE prevé expresamente en el art. 174 (tratados consolidados, antiguo art. 130R) en relación al medio ambiente. En dicho precedente el Tribunal de Justicia ha señalado que las medidas legislativas (en sentido amplio) en esta materia pueden ser fundamentadas en criterios de precaución, según los que aun «cuando subsista una incertidumbre respecto de la existencia y la importancia de los riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar que la realidad y la gravedad de los riesgos estén plenamente demostrados »». En esta misma línea, se apunta en la sentencia 1442/2002 de 14 septiembre, fundamento jurídico segundo, que «cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia regulada por estos delitos es especialmente sensible y requiere no sólo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellos peligros razonablemente sospechados por la Administración». Con ello, ya no se trata tanto de si «el mínimo desvalor de la acción constitutivo de lo injusto penal pueda alcanzarse mediante una conducta no peligrosa, pero infractora de una disposición inspirada en el deber de precaución »; como de qué concretos presupuestos permiten su introducción en esta discusión para articular una adecuada tutela jurídico-penal en materia de salud pública y consumo.
Desde esta otra perspectiva, hay que señalar que la jurisprudencia citada viene realizando una aplicación descontextualizada del principio de precaución en la tutela del bien jurídico salud pública, en la medida en que la ingestión de carnes procedentes de animales tratados con clembuterol, da lugar —luego, sin márgenes de incertidumbre— a «cuadros clínicos caracterizados por nerviosismo, taquicardias, cefaleas, mareos, sequedad de boca, temblores, mialgias, vómitos, insomnios, etc., además de en algunos casos, aumentos de la glucemia, efectos que pueden tener un riesgo vital en menores de seis años, durante el primer trimestre de embarazo o en personas que padecen enfermedades coronarias o arritmias preexistentes». Igualmente, se afirma en la sentencia de Tribunal Supremo 18/2001, de 20 enero, fundamento de Derecho segundo, que «los riesgos del clembuterol son conocidos con certeza y han sido constatados en numerosos casos por sus efectos anabolizantes que producen alteraciones hormonales y anomalías graves en el sistema circulatorio de los humanos». Mientras que en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo 3/ 2002 de 3 enero, hechos probados, se acude igualmente a este principio, en un supuesto problemático donde quedaba acreditado que «el acetato de trembolona y el estradiol en animales cuyas carnes se destinan al consumo humano, según el Decreto 1749/1998, de 31 de julio, suponen un riesgo para la salud pública produciendo en los hombres efectos carcinogenéticos en los individuos expuestos a estos productos, alteración en la función hepática y problemas gastrointestinales, aumentos de la retención de sodio y agua ocasionando en algunos casos edemas, feminización e infertilidad en varones, virilización con supresión de la actividad ovárica en las mujeres y aumento de las lipoproteínas de baja densidad con el consiguiente riesgo de infarto de miocardio». Frente a estos pronunciamientos, nos recuerda Romeo Casabona que el principio de precaución limita su operatividad a aquellas situaciones que presentan dos rasgos principales: «en primer lugar, tiene como presupuesto un contexto de incertidumbre científica; y, en segundo lugar, la eventualidad de daños graves e irreversibles». En cuanto a este segundo aspecto, señala por su parte Mendoza Buergo, la necesidad de exigir en todo caso «una sospecha fundada en datos con cierta base científica, un temor racional fruto de una evaluación científica, de que la infracción de tal regla de control puede llevar consigo ciertos riesgos graves para bienes de máxima relevancia jurídico-penal»; más concretamente, sugiere que «no quepa excluir ex ante como absolutamente improbable la posibilidad de que la conducta pueda llegar a crear o comportar un peligro para los bienes jurídicos en juego, sobre la base de sospechas científicamente fundadas». En este otro sentido, merece destacarse la sentencia de Tribunal Supremo 1442/2002 de 14 septiembre, hechos probados, donde se acude a este principio, a la hora de valorar la conducta típica, la fabricación y comercialización de piensos compuestos en gránulo para conejos de la marca «Conejos Trust-Super Feed», utilizando en la elaboración de los mismos la sustancia Olaquindox, «un coccidiostático del grupo de las di-N-oxidos quinoxalinas, que parece actuar como promotor del crecimiento, probablemente por su acción en la composición de la flora intestinal del animal, siendo una molécula genotóxica, motivo por el cual debe considerarse susceptible de perjudicar la salud pública en cualquier concentración, habida cuenta que en los conejos no se va a dar el tiempo suficiente de lavado para disminuir las concentraciones debidamente, pudiendo afectar además la salud pública al seleccionar resistencias a sustancias antimicrobianas en determinadas bacterias, lo que dificulta el tratamiento de posteriores infecciones por éstas, habiendo producido fotodermatitis en trabajadores expuestos al polvo de los piensos en algunos casos, en concreto con exposiciones a 1 g/kg» (cursiva añadida). Merece recordarse aquí, las palabras de Romeo Casabona, avanzando que el principio de precaución «podría ayudar a construir una acción peligrosa al margen del criterio de partida de la previsibilidad»; particularmente, en aquellos supuestos donde adquiere significación «por medio de la remisión del tipo penal a una norma extrapenal».
La confusión, creada por la introducción de nuevos constructos jurídicos, ha llevado incluso a castigar supuestos en los que los márgenes de riesgo generado para el bien jurídico «salud pública» no se sitúan claramente fuera de lo permitido. Así, se apunta en la sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja, 135/2001 de 10 de octubre, fundamento de Derecho segundo, que «no se ha acreditado se diesen los presupuestos de una causa de justificación para la administración del clembuterol en dosis terapéuticas, no se ha acreditado la necesidad terapéutica de la administración de la sustancia, limitándose la defensa del acusado a apuntar la hipótesis de tratamiento por tocolisis, sin aportar siquiera la receta veterinaria correspondiente »; como si la aportación de la receta tuviese alguna relevancia en la determinación del riesgo jurídico-penalmente permitido. En esta misma línea parecen argumentar las sentencias de Tribunal Supremo 1546/1999 de 6 noviembre, y 1973/ 2000 de 15 diciembre, donde se alude incluso a una finalidad del autor diversa a la «autorizada con efectos terapéuticos». Discurso que desconoce que el riesgo permitido, en Derecho penal, no depende de lo que el sujeto pretende, sino de lo que efectivamente hace —esto es, de los niveles de efectiva exposición del bien jurídico. Por lo que torna luego contradictorio cuando se insiste, por otra parte en que el delito de peligro abstracto depende «de la realización de la acción peligrosa en sí misma» —y no de la concreta finalidad que le asigne el autor.
Con ello no se niega aquí, la unidad del ordenamiento jurídico. Ciertamente, la asunción de nuevos principios informadores en la gestión de riesgos o la conformación de un Bioderecho con incidencia en bienes e intereses transversales como la salud pública o el consumo, trascienden a todos los sectores del Derecho. Ahora bien, los principios informadores que subyacen a los distintos sectores del ordenamiento condicionan su recepción. En consecuencia, si en «las vieiras intervenidas a análisis, se constató la presencia de la toxina neurotóxica ASP, en la cantidad de 32,3 microgramos de ácido domoico por gramo, cantidad dañina para la salud, que excede de la permitida para el consumo humano de 20 microgramos por gramo», según los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 102/2006, de 13 septiembre, la existencia de «razones terapéuticas» o de índole subjetiva, puede cobrar relevancia en otro ámbito si, por ejemplo, vulnera, la normativa jurídico-administrativa. Pero en Derecho penal, se trata simplemente de potencialidad lesiva.
En cuanto a las razones de proporcionalidad que se arguyen desde posiciones contrarias, para excluir la intervención jurídico-penal en estos ámbitos, o su impermeabilidad frente a estos nuevos principios jurídicos, se basan en ponderaciones unilaterales de la peligrosidad de estas conductas. Ciertamente, si se arroya con un coche a un ciudadano, por no frenar a tiempo, y se le originan lesiones que precisan de tratamiento médico o quirúrgico, se realiza una conducta peligrosa; luego, según se entiende unánimemente, susceptible de intervención jurídico-penal. Por el contrario, si se ciernen grandes márgenes de incertidumbre —parafraseando a Sola Reche, mediante aventuras de la industria farmacéutica, alimenticia, veterinaria, agropecuaria o nuclear— masiva y precipitadamente sobre bienes jurídicos personales de generaciones presentes, pero también futuras, muchos de los anteriores autores se pronuncian en un sentido contrario: no estamos ante actuaciones peligrosas. Frente a ello hay que argüir que en la valoración de una y otra conducta no sólo se puede atender al grado de certeza sobre la idoneidad lesiva de las mismas: sin duda se sabe que si se golpea con un vehículo a un viandante se puede afectar a su integridad física, pero ignoramos en qué se concretarán los riesgos de las aventuras apuntadas; sino que debe atenderse también a los posibles márgenes de incidencia —»generaciones presentes y futuras»— e intensidad de afectación —»graves e irreversibles». La naturaleza de este tipo de intervenciones confiere rasgos pandémicos a un posible desvalor de resultado. Desde esta otra perspectiva, se puede aceptar que las divergencias entre un supuesto y otro impongan diverso material conceptual —¿peligro versus riesgo?, hablando, por ejemplo, Foffani, de «delitos de riesgo», dada la mayor lejanía e inconcreción de estos peligros, mientras que Benítez Ortúzar alude aquí al «riesgo sospechado»—, pero no un déficit de proporcionalidad, en el sentido de que se normen así —como, sin embargo, entiende Sola Reche— «lugares en principio reservados al Derecho administrativo ».
Ahora bien, la intervención del Derecho penal en este sector debe sujetarse a ciertos parámetros de racionalidad. Entre otros, apunta Mendoza Buergo, que se afecte a «bienes de la máxima entidad e importancia, básicamente vida y salud humana y todo lo que directa o indirectamente pueda afectarla, incluida la preservación de los ecosistemas de los que depende nuestra supervivencia presente y futura»; así como la exigencia de ciertos presupuestos normativos de imputación —lesión de deberes de abstención o actuación— y de imputación subjetiva —básicamente, «una conciencia… al menos posible o potencial… de la fundada sospecha de riesgos, de la incertidumbre respecto a los temibles, aunque imprecisos, efectos de la conducta que se realiza». Se trata, en definitiva, de razones de lesividad y responsabilidad subjetiva, de forma que la concreta figura delictiva y la necesaria intervención en este ámbito del Derecho penal no torne en una expansión irracional.
Pero no se trata sólo de nuevas formas de peligro —o riesgo. Así, en relación con uno de los supuestos comentados, concretamente, en la sentencia de Tribunal Supremo 18/2001, de 20 de enero, hechos probados, se da cuenta de como los riesgos derivados del tratamiento de animales con clembuterol se realizan ampliamente en una serie de resultados lesivos. Surge nuevamente aquí la idea de pandemia, dado el amplio alcance de las conductas enjuiciadas. Sobre la necesaria aplicación contextual del principio de precaución —a situaciones de incertidumbre, ya nos hemos pronunciado más arriba. Al respecto, sólo resta insistir en que «los riesgos del clembuterol son conocidos con certeza y han sido constatados en numerosos casos por sus efectos anabolizantes que producen alteraciones hormonales y anomalías graves en el sistema circulatorio de los humanos»; luego, no constituye el ámbito de este principio. En cuanto a la producción de resultados lesivos, plantea la interesante cuestión de una posible responsabilidad por imprudencia. En esta otra línea, apunta Romeo Casabona que «el principio de precaución podría ofrecer un paradigma diverso, al menos en ciertos ámbitos, consistente en que la no previsibilidad no sería ya necesariamente equivalente a la negación de una conducta imprudente». Si bien advierte resistencias derivadas de razones de ultima ratio e intervención mínima. También del hecho de que la estructura normativa del delito imprudente «se ha venido basando en la previsibilidad, esto es, en que se puede prever o anticipar por cualquier sujeto, antes de iniciar con su conducta la participación en un ámbito determinado de la vida de relación, la posibilidad de que un resultado lesivo… para el bien jurídico llegue a producirse…, la imprudencia se orienta al paradigma indiscutido de la prevención por medio de la previsibilidad objetiva». Frente a ello, el principio de precaución supondría una reinterpretación de este modelo en contextos de incertidumbre: «el principio de precaución no supondría una quiebra de la estructura del tipo de lo injusto del delito imprudente ni de la culpabilidad…, se sigue asentando en la base de la conducta imprudente, y ésta se compara con la conducta diligente exigible en el caso concreto. Ocurre que la conducta diligente, conforme al cuidado objetivamente debido, ya no se establece a partir de la idea de previsibilidad », sino que ésta toma como premisa una actividad de la que «se sospecha un cierto riesgo no determinable ni verificable ex ante, debido a la incertidumbre científica sobre las leyes causales, y se determina de la mano del citado principio». Se apunta, en este sentido, «que donde el principio de precaución tiene más posibilidades de operar de manera positiva, es en la introducción, integración e interpretación de aquellas reglas de cuidado o de seguridad que han de guiar la puesta en práctica —o, en su caso, la omisión— de ciertas actividades o conductas de las que se tiene una seria sospecha de peligrosidad para bienes de alto valor». Sin embargo, también aquí se encuentra una importante opinión crítica. Y se coincide en que la nueva definición de los deberes de cuidado a través del principio de precaución no puede traducirse en una mayor flexibilización de los criterios de imputación del resultado. Luego, las dificultades de enjuiciamiento de la juridicidad de la conducta se reproducirían, posteriormente, a la hora de establecer su relación con los distintos resultados. Pero sobre estas y otras cuestiones, véase principio de precaución, aquí basta con apuntar los problemas de imputación del resultado cuando más allá de la salud pública, la conducta lesiva orientada al consumo, afecta masivamente a los distintos bienes jurídicos —integridad física, vida, etcétera— de titularidad individual de los distintos consumidores.
IV. Consideraciones finales.—Los incesantes avances acontecidos en el campo de las biotecnologías, así como, en particular su orientación al consumo humano, pueden significar una mejor satisfacción de las distintas demandas sociales y en definitiva, del nivel de vida. Particularmente, nos recuerda recientemente Escajedo San Epifanio, la posibilidad de «asegurar a los ciudadanos un suministro de alimentos adecuado, seguro y asequible ». Pero ello plantea al mismo tiempo, importantes cuestiones ético-jurídicas, así como nuevas formas de manifestación del riesgo y, según parece, un significativo incremento en los márgenes del mismo.
En tal sentido, los principios adoptados para gestionar y normar los niveles de riesgo en estas otras disciplinas y para salvaguardar los diversos intereses en juego muestran una irresistible fuerza expansiva. Primeramente, por el carácter transversal de los intereses en juego, la salud pública y el consumo, que afectan de una u otra forma a las diversas manifestaciones de lo jurídico. Pero también, porque sólo así, atendiendo al concreto marco normativo de estas disciplinas es posible valorar la juridicidad o antijuridicidad de las distintas actuaciones desde los otros sectores de nuestro ordenamiento jurídico.
Los nuevos constructos jurídicos del Bioderecho, y particularmente —en nuestro contexto jurídico, y frente a otros marcos más laxos— el principio de precaución, constructos propios de estos y otros sectores del Derecho administrativo, ya han irrumpido en la discusión jurídico-penal en materia de salud pública y consumo. Sin embargo, su potencialidad expansiva dentro de los delitos contra la salud pública, que ha llevado incluso a un abuso argumentativo, mediante su empleo para justificar la inexistencia de formas imperfectas de ejecución en delitos como el tráfico de drogas (así, por ejemplo, véase los autos del Tribunal Supremo 477/2007, de 1 marzo, y 2274/2006, de 2 noviembre, razonamientos jurídico segundo y séptimo, respectivamente); ha puesto de manifiesto la necesidad de establecer perfiles dogmáticos más claros. Es preciso establecer la operatividad de este principio en relación con los delitos de peligro y particularmente, con los artículos 363 y siguiente del Código Penal español, así como la oportunidad de ulteriores clasificaciones dentro de éstos, o las posibles formas de responsabilidad por imprudencia en contextos de incertidumbre, entre otros muchos aspectos. De momento, el tratamiento dado por nuestra jurisprudencia yerra innecesariamente su contexto. Frente a la importante resistencia doctrinal, cabe señalar la fuerza expansiva de los intereses aquí tratados y, en consecuencia, también de los respectivos marcos normativos. Si bien, la intervención del Derecho penal en materia de salud pública y consumo es, en este como en otros ámbitos, bastante limitada, rigiendo también aquí, razones de ultima ratio y fragmentariedad.

Véase: Bioderecho, Bioética, Bioseguridad, Biotecnología, Ética, Omg, Persona, Políticas del gasto sanitario, Principio de precaución, Razas y racismo, Reproducción asistida, Riesgo, Salud, Salud pública, Selección de embriones, Semillas transgénicas, Ser humano, Transgénesis, Unesco.

Bibliografía: AA.VV., en BOIX REIG, Javier (edit.), Responsabilidad penal por defectos en productos destinados a los consumidores, Iustel, Madrid, 2005; AA. VV., en KNOEPFFLER, Nikolaus/SCHIPANSKI, DAGMAR/ Sorgner, Stefan Lorenz (edits.): Humanbiotechnologie als gesellschaftliche Herausforderung, Albert Verlag, FREIBURG i. B. 2005; AA. VV., en ROMEO CASABONA, Carlos María (edit.), Principio de precaución, biotecnología y Derecho, Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano-Comares, Bilbao-Granada, 2004; AA. VV., en ROMEO CASABONA, Carlos María (edit.), Biotecnología, desarrollo y justicia, Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano-Comares, Bilbao-Granada, 2008; Democracia, precaución y medio ambiente, http://facua.org/ es/noticia.php?Íd=2588; EFSA, DRAFT Scientific Opinion on Food Safety, Animal Health and Welfare and Environmental Impact of Animals1 derived from Cloning by Somatic Cell Nucleus Transfer (SCNT) and their Offspring and Products Obtained from those Animals, http://www.efsa.europa.eu/EFSA/DocumentSet/ sc_opinion_clon_public_consultation.pdf; El Mundo, viernes 29 diciembre 2006; lunes 19 mayo 2008; FDA Issues Draft Documents on the Safety of Animal Clones, h t t p : / / w w w. f d a . g ov / b b s / t o p i c s / N E W S / 2 0 0 6 / NEW01541.html; ROMEO CASABONA, Carlos María, El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 199; UNESCO, Declaración Universal sobre bioética y Derechos Humanos, http://unesdoc.unesco.org/images/ 0014/001461/146180S.pdf.


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