riesgo (Jurídico)

Autor: EDGARDO ALBERTO DONNA

I. Análisis general de la palabra riesgo.—El concepto de riesgo no es nuevo para el Derecho ya que desde siempre ha sido utilizado tanto por el Derecho público como por el privado. Tal vez lo novedoso sea el contexto actual —denominado como «Sociedad del riesgo»— en el cual se debe explicar dicha palabra.
Sólo como ejemplo, se puede ver que la voz riesgo o peligro aparece en varias de las instituciones del Derecho civil. Así, en relación con la cuestión de la creación de embriones se deben analizar los riesgos que se corren, tanto en su implantación, así como en los llamados embriones sobrantes, que deben ser almacenados con cuidados especiales. En este punto, aparecen diversos problemas que giran en torno a la responsabilidad civil. Otro ejemplo está constituido por la pérdida, a causa de un accidente, de los embriones que fueron almacenados en un biobanco a petición de una pareja para su utilización en el futuro o, por otra parte, el supuesto de una mujer que pretenda tener un hijo por vía de la inseminación in vitro y que, luego de la intervención, concibe tres o cuatro (lo que desde el punto de vista patrimonial le provocaría daños resarcibles).
Existen también problemas en aquellos estudios que conllevan en sí riesgos que pueden provocar daños. Los diagnósticos prenatales, por ejemplo, y la consecuente responsabilidad por daños y perjuicios que ello ocasiona; así como, por otra parte, el problema generado por la efectiva detección de malformaciones en el feto.
En el Derecho patrimonial, es interesante analizar el caso del pago que el deudor se hace otorgar bajo su riesgo. También el tema aparece en la regulación del estado de necesidad en la ley civil; como la actividad del administrador de bienes ajenos en cuanto tiene éste el deber de evitar riesgos, como sería la responsabilidad civil por riesgos creados en su ámbito por la persona que tiene como función la de evitar un peligro que amenace a la empresa.
De esta manera, se puede mencionar los conceptos utilizados en el Derecho civil del «peligro de la repetición», «responsabilidad por riesgo» y «trabajo con inclinación al peligro».
También el Derecho civil analiza el problema del riesgo en relación con el tema de la responsabilidad contractual y extracontractual; de esta manera podemos observar de cerca dicho problema en el caso de los objetos que en sí mismos son riesgosos y, por consiguiente, el ingreso de la cuestión en el ámbito de la responsabilidad objetiva.
Si seguimos con el análisis podremos ver que, también en el Derecho constitucional se habla de los recursos posibles ante acciones que pongan en peligro el orden democrático, o cuando las Constituciones se refieren al riesgo de ataque por Estados extranjeros.
En el ámbito del Derecho administrativo, la voz riesgo tiene un importante rango en cuanto a las autorizaciones para la instalación de fábricas que producen riesgos y las consecuencias de ese permiso cuando, a pesar de todo, se producen ciertos daños a las personas —tema que guarda estrecha relación con el Derecho ambiental; surgiendo, en este sentido, la responsabilidad no sólo de los individuos, sino de las personas jurídicas e incluso de los propios Estados—.
En Derecho penal la expresión «riesgo» —que es utilizada como equivalente a «peligro»— se encuentra en varias de sus instituciones. De esta forma, los delitos de peligro —tanto concretos como abstractos— así como el peligro que conduce a un sujeto a actuar en estado de necesidad justificante e inculpante, e incluso la peligrosidad manifestada por el sujeto incapaz de culpabilidad —que puede conllevar a su internamiento— son claros ejemplos del uso afianzado, en el Derecho penal, del concepto de peligrosidad o riesgo.
Es más, si en un momento se habló de la peligrosidad del sujeto y su determinación hacia el delito (Lombroso-Ferri) y con ello se reemplazó la pena por medidas de seguridad predelictuales —cuestión ésta que, en su momento, fue especialmente superada por el pensamiento neokantiano— ahora, con el avance de los estudios en Genética criminal, la discusión ha vuelto al primer plano con todas las consecuencias que tiene este tema para el Derecho penal liberal (Romeo Casabona).
La palabra riesgo es pues de aquellas que tienen una antigua tradición en el Derecho y en especial en el Derecho penal. Ya Binding en el año 1919 se refería a ella afirmando que se debía exigir un moderado riesgo en la acción, porque sería posible que con ella se diera la posibilidad, la probabilidad o directamente la seguridad de un peligro o lesión para el bien jurídico.
Pero fue a partir de la década de los años sesenta en la que se volvió a debatir en torno al tema del riesgo permitido, a efecto de poder superar el callejón sin salida en el que el Derecho penal se encontraba sumido debido a las teorías causales del siglo XIX. En este sentido, y más allá de sus problemas, la teoría de la imputación objetiva acudió al término materia de estudio para poder justificar la imputación en el tipo objetivo, pero ya en la llamada sociedad del riesgo.
II. El concepto de peligro.—Según el Tribunal Federal alemán, el peligro «es una situación desacostumbrada e irregular en la que, para un juicio especializado y de acuerdo con las circunstancias concretas e imperantes, aparece como probable la producción de un daño o la proximidad del mismo » (BGH 8, 28; 13, 66; 18, 271).
Se debe afirmar que el verdadero peligro o riesgo —analizado no solo en los delitos de peligro, sino también en los casos de estado de necesidad y de legítima defensa— es semejante o análogo a los delitos de resultado, en donde la mera acción peligrosa no es suficiente. Debe pues sostenerse que la esencia del peligro es aquella que entiende a este como un «estado» en el que se encuentra el bien jurídico (Hirsch). Esta afirmación tiene importantes consecuencias en todos los ámbitos en que se utiliza este concepto. Se trata de un estado que es objetivo y que, por ende, debe ser analizado desde el propio bien jurídico protegido y no desde la acción del autor, como se ha pretendido, especialmente desde posiciones subjetivistas. El peligro, en cuanto estado en que se encuentra el bien jurídico, surge luego de un juicio competente y objetivo que incluye posteriores circunstancias que deben ser científicamente comprobadas y que serán valoradas en cuanto a la posibilidad de ocasionar un daño a determinado bien jurídico.
En consecuencia, en el estado de necesidad justificante, en el inculpante y en los delitos de peligro concreto —los únicos que así pueden ser calificados como tales— se exige una situación o estado de peligro real y concreto de daño o destrucción del bien jurídico.
De esta forma, si el peligro es objetivo, entonces, su estado, prognosis y comprobación también deben serlo y no dependen de la valoración del autor.
En cuanto al análisis del peligro, la comprobación debe hacerse mediante una prognosis objetivo- posterior —ex post— pues, de lo contrario, se la haría depender del sujeto —el cual, en el análisis ex ante, puede efectivamente creer en la existencia del riesgo— por lo que debería ser analizada según las reglas del error.
En cuanto a la prueba del peligro, queda esta sin duda sujeta a las mismas exigencias que se precisan en los delitos de resultado; por ello, debe analizarse la relación causal de acuerdo a criterios científicos. De esta manera, no cabe duda de que —más allá de nuevas posiciones— para que podamos hablar de peligro, como ha sido indicado por el BGH Alemán, se precisa inevitablemente la existencia de un objeto que haya entrado en el ámbito de operación del sujeto que lo coloca en una situación peligrosa, y que ello conduzca a que el bien jurídico se encuentre en un estado próximo a su lesión (BGHSt 8, 31; 13, 70; BGHSt 18, 272 sig.; 19, 268 sig.; 22, 344 sigs.; 26, 179).
III. Formas de analizar el peligro.—De acuerdo con la «teoría científico-natural del resultado de peligro» se puede hablar de la existencia de un peligro concreto cuando, de acuerdo con las leyes causales conocidas en el momento de la acción, habría tenido lugar la lesión del objeto, pero el resultado no se produjo por una razón inexplicable conforme a las ciencias naturales («como por un milagro», o debido a un «azar enigmático»).
Esta teoría ha sido desarrollada en el sentido de que por ella se sostiene que existe un peligro concreto cuando el resultado no se produce únicamente por casualidad. Sin embargo, se agrega a ello que, en el concepto de casualidad —algo que no se puede explicar—, hay que tener en cuenta las circunstancias cuya producción no se puede confiar, como serían los cursos salvadores basados en destrezas extraordinarias o situaciones en donde el final feliz no es dominado por el autor. También, en la misma línea, se ha hecho referencia a la aguda crisis del bien jurídico, en cuanto éste se encuentra bajo una amenaza exteriorizada, no controlable con medios normales y que crea un sentimiento de inseguridad, debido a que su lesión no puede ser controlada con las medidas normales de evitación del daño.
En síntesis, como dijimos, el peligro debe ser objetivo —un estado— y este concepto debe ser válido tanto para los delitos de peligro concreto, como para otras instituciones jurídico penales —como el estado de necesidad justificante e inculpante, e incluso para la imposición de medidas de seguridad para inimputables—. Finalmente, debemos recordar que dicho estado —peligro— debe ser constatado mediante las leyes reconocidas por las llamadas ciencias duras en el momento del hecho.
IV. El Derecho penal del riesgo.—Como se ha visto, el término que en estas líneas es materia de estudio, en relación con el Derecho penal, ha venido cobrando nuevo y mayor interés, por lo que, en la actualidad, se ha comenzado a teorizar en torno al llamado «Derecho penal del riesgo», debido, principalmente, al abrumador desarrollo que las nuevas tecnologías han experimentado durante las últimas décadas (la genética, la energía nuclear, la aparición del SIDA, el internet, su aplicación a los delitos económicos, el daño al medio ambiente y su ideologización, la crisis del Estado nación, la globalización entre otras manifestaciones del siglo XX y XXI).
Es posible que el primer tema materia de debate haya emergido debido a la aparición del SIDA, dada la amplia gama de consecuencias que de dicha enfermedad se derivaban: la infección en relación con las parejas, especialmente cuando sólo la persona infectada tiene conocimiento de dicha situación, produciéndose de esta manera el riesgo de infección; o el conocido caso del contagio de esta infección en Francia debido a transfusiones de sangre sin el debido control. Por otra parte, otro hecho de gran relevancia fue la explosión nuclear en Tschernobyl, pues ha planteado la pregunta de qué puede hacer el Derecho frente a este tipo de fenómenos, cuyas consecuencias no son inmediatas, sino que se sufrirán con posterioridad (pues se prevé que las enfermedades derivadas de dicha tragedia se manifestarán cuando los autores del hecho hayan ya fallecido).
De esta manera, fue la Sociología la ciencia que, en base a estos fenómenos, construyó el concepto de sociedad del riesgo, por lo que el Derecho, en este sentido, aparece como tributario de aquella. No olvidemos que esta afirmación reviste especial importancia ya que no se trata de un concepto normativo, esto es, un concepto que surge del ámbito del deber ser, sino del ser. Y la situación es tal que Ulrich Beck, uno de los sociólogos —no el único— que elaboró este concepto, sostuvo que frente a este tipo de sociedades, que llamó de riesgos, el Derecho debía elaborar nuevos conceptos destinados a hacer frente a los nuevos fenómenos derivados de aquella. A partir de esta idea, nuevamente resurgen como centro del sistema penal aquellos tipos que ya se conocían como «delitos de peligro abstracto». Así, si se pudiera dar un concepto central de esta nueva corriente se debería decir que, frente a la existencia de riesgos, se exige una protección distinta de los derechos de cara a una sociedad que produce, debido a su propia estructura, nuevos peligros para los bienes jurídicos.
Se pueden analizar, por lo menos, tres modelos de sociedad del riesgo: el primero corresponde al, ya citado, trabajo de Ulrich Beck y su conocida sociedad del riesgo en el que opina de manera sintética que una sociedad se ve confrontada con nuevas, cuantitativas y cualitativas, condiciones de existencia de la humanidad amenazadas por el peligro. En segundo lugar se encuentra el trabajo «Unsicherheit» de Helga Nowotny y Adalvert Evers (1987); este modelo describe a una sociedad del riesgo en la cual existe la posibilidad de que un hecho inocuo, pueda acarrear cierto peligro imprevisible y riesgoso; es decir nos encontraríamos frente a un peligro imprevisible, que queda fuera de control, por lo que se ha desarrollado lo que puede llamarse el trato con la inseguridad. Finalmente, en tercer lugar, nos encontramos con la investigación del riesgo en la ciencias naturales, del sociólogo Franz Kaufmann, en la cual construye un modelo refinado de sociedad del riesgo de la cual resulta una sociedad cuyos miembros viven con seguridad objetiva pero que, paradójicamente, sienten desde el punto de vista subjetivo un aumento de la inseguridad.
La consecuencia que se deriva de la idea de la sociedad del riesgo es que, frente a nuevos peligros, el Derecho penal debería renunciar a conceptos tales como el de causalidad —en algunos casos de difícil prueba, como por ejemplo en los ataques al medio ambiente y las enfermedades derivadas del mismo— y reemplazarlos por nuevos conceptos, en especial, por nuevos tipos delictivos en los cuales se deje de lado la prueba que se exigía en los delitos de resultado. Por otra parte, el concepto de bien jurídico aparece devaluado, en el sentido de que ya no jugaría en el nuevo Derecho penal un papel importante. Con ello, también deben dejarse de lado algunas garantías mínimas que fundamentaban el llamado «viejo Derecho penal». En breves palabras, y tratando de entender estas posiciones hoy en boga, se podría afirmar que, en todos aquellos ámbitos que guarden relación con la garantía de futuro, los instrumentos legales convencionales deberían ser sometidos a una revisión que tome como base los objetos y circunstancias actuales, ya que los problemas del siglo XXI no pueden ser resueltos con las mismas herramientas del siglo XVIII.
En el moderno Derecho penal, esto ha sido reflejado por Roxin —en su ya conocido trabajo publicado en el homenaje a Honig (1962)— que aplicó el concepto de riesgo permitido para la elaboración de la teoría de la imputación objetiva. Luego en 1981 aparece una importante monografía de Jürgen Wolter, sobre la imputación objetiva, en donde vuelve sobre la idea del Derecho penal de riesgo. Siguiendo esta línea, con el pasar de los años aparecieron importantes trabajos que giraban en torno a esta misma idea. En 1983 Wolfgang Frisch trabajó sobre la cuestión del «Vorsatz-und- Risiko» donde profundizaba sobre la cuestión del dolo en relación con el riesgo de la conducta. Posteriormente Dietrich Kratzsch escribió, en el año 1985, su obra «Verhaltenssteuerung und Organization in Strafrecht» en la cual se buscaba, a través del dominio de la casualidad, una protección optima del bien jurídico. Urs Kindhäuser, en su escrito de habilitación en Freiburg, publicó otro de los libros fundamentales sobre este tema «Gefährdung als Straftat» en el cual legitimaba los delitos de peligro en el ámbito de la teoría del fin de la norma y de la lógica. Finalmente, se puede agregar a esta lista dos trabajos más, el de Zieschang, «Die Gefährdungsdelikte» y el de Eva Graul, también sobre el problema de los delitos de peligro. En todos ellos aparece el concepto de riesgo como un concepto central.
Como se puede observar el Derecho penal vuelve a recurrir nuevamente —como en tiempos de Von Liszt— a conceptos de tipo sociológicos y se hunde en ellos con la idea de que los problemas de esa realidad antes descrita, que aparenta ser absolutamente nueva, sean —casi de manera ingenua— solucionados por el Derecho penal.
Repitiendo para clarificar esta cuestión, estos conceptos provienen desde fuera del Derecho penal, específicamente de las llamadas Ciencias Sociales, y fueron pensados con el fin de describir situaciones que reflejan la estructura y dinámica de las sociedades post-modernas. De esta forma, sobre estos datos del ser se construyen, casi de manera obligatoria, los modelos penales del llamado «Moderno Derecho penal», sin dejar claro el valor que eleva la categoría de lo que es, en categoría de lo que debe ser. El riesgo aparece como fenómeno central de la sociedad y de allí se deduce que el delito de peligro juegue un papel más que importante en el Derecho penal, porque ya antes se lo fijó como meta de la política criminal.
Pero esta afirmación tiene una consecuencia muy importante: el Derecho penal ha dejado de tener una limitación —ultima ratio— en su aplicación y ahora puede expandirse casi sin límites. En este sentido, si se analiza el término «expansión» se puede ver que tiene un significado tridimensional: a) la entrada de nuevos bienes jurídicos que no son claramente conceptuables y que, es más, en general provienen de otros ámbitos del Derecho, especialmente del administrativo (el medio ambiente, la salud pública, el mercado de capital o la promoción de la posición de mercado); b) el adelantamiento de las barreras entre el comportamiento impune y el punible; c) la reducción de las exigencias para la reprochabilidad, que implica una ampliación de la culpabilidad, en el sentido que ella se objetiviza y toma del Derecho civil la idea de la responsabilidad objetiva, de modo que «todos son responsables de todo» y que «de todo se debe responder penalmente».
En síntesis, se puede afirmar que la consecuencia más importante de este Derecho penal del riesgo radica en el hecho de que, claramente, se diferencian dos formas de Derecho penal: uno que se refiere a los delitos tradicionales —homicidio, privaciones de libertad, abusos sexuales, hurto, estafas, etc.—(«Kernstrafrecht) en el cual se mantienen los mismos principios y garantías que se lograron establecer desde la época de la Ilustración; y otro, constituido por un nuevo Derecho penal («Nebenstrafrecht»), que se refiere a todos aquellos delitos que tienen que ver con los bienes jurídicos generales de difícil determinación, hecho que ha sido descrito como la desmaterialización del concepto de bien jurídico, en el que juega un papel preponderante esta idea de peligro-riesgo y en donde aquellos principios y garantías sufren, por decirlo de una manera sutil, una fuerte disminución y, en ciertos casos, directamente su eliminación.
Esto es una realidad y, por ejemplo, el principio de legalidad —que en los textos de todo doctrinario serio ha sido defendido como la esencia del Derecho penal liberal— en la práctica, y también con fundamento, en muchos autores ha empezado a erosionarse. Al respecto, baste con mencionar la tipificación de los delitos contra el medio ambiente, los delitos económicos, el Derecho penal de drogas, la regulación del delito de lavado de dinero, de los delitos terrorismo y el Derecho Penal internacional.
V. Los delitos de peligro abstracto. 5.1. Análisis general.—Este nuevo Derecho penal del riesgo debe, si queremos ser coherentes, recurrir a los delitos de peligro abstracto, pues de esta manera se lograría, al menos teóricamente, evitar el tema de la causalidad y los problemas causales que se discutieron en los casos del Spray Contergan, en Alemania y el de la Colza en España. Como habíamos señalado, con el recurso a los delitos de peligro, los problemas derivados de la relación causal serían exitosamente evitados, sin perjuicio de que se tengan que resolver las cuestiones y objeciones planteadas en torno a esta clase de delitos.
En relación con esta cuestión, no se volverá sobre la antigua discusión y las distintas formas mediante las cuales se intentó justificarlos —en el fondo considerándolos como delitos de peligro concreto—. En realidad, nunca pudieron escapar de la crítica de Binding en cuanto eran delitos de pura desobediencia, en los cuales, se presumía no sólo el peligro, sino además la culpabilidad del autor. Es más, se había llegado a un acuerdo en que los únicos delitos realmente de peligro son los de peligro concreto, de los que se debe diferenciar a los delitos de peligrosidad o de riesgo en donde lo que es peligroso es, precisamente, la conducta en sí.
Por ello, para efectos de la presente obra, sólo interesa analizar los argumentos de los autores que justifican su existencia, afirmando que no se trata de ninguna afectación directa a un bien jurídico, sino más bien de la seguridad y de los fines de la norma (Kindhäuser).
En síntesis, mediante los tipos que recogen estos delitos, se trataría de tutelar la seguridad como forma efectiva de protección de otros bienes jurídicos. Esto significa que los delitos de peligro abstracto se corresponden con la ejecución de los medios con los que cuenta el Derecho para cumplir sus funciones. La seguridad es adecuada a la precaución tangencialmente que garantizan un estado de situación. Los bienes universales no son ni lesionables, ni pueden ser puestos en peligro, por lo que, en consecuencia, los delitos de peligro son un artificio del legislador que soluciona el problema de manera simbólica. Y esto se consigue cuando se materializa el aseguramiento de la posibilidad de disposición de los bienes jurídicos, hecho que, en general, es parte del Derecho de policía pero que, como habíamos indicado, ingresa ahora en el ámbito del Derecho penal; por ello, podemos concluir con que se trata de una forma de aseguramiento de disposición de los bienes jurídicos antes mencionados. De esta forma, los delitos de peligro abstracto no se refieren a ningún bien jurídico, sino más bien a la posibilidad de disponer de ellos.
VI. La imputación objetiva.—Por último, debemos hacer referencia, aunque sea de manera sucinta, a la teoría de la imputación objetiva, ya que ella se basa en la idea de riesgo (aumento del riesgo, riesgo permitido) e intenta, de alguna manera, superar el problema causal y definir la imputación en el tipo objetivo, dentro, claro está, del llamado Derecho penal del riesgo.
Una vez constatada la relación causal, la pregunta que surge estriba en relación a la cuestión de si se puede imputar objetivamente el resultado como un delito doloso o como uno imprudente. Esto exige, en primer lugar, que el resultado causado esté tipificado y que viole la norma prohibitiva o imperativa correspondiente. Evidentemente, en este punto rigen para estas acciones las exigencias de la ciencia experimental que conlleven a la afirmación de que la producción del resultado típicamente antijurídico haya sido previsible como posible. En segundo lugar se debe decir que, con la afirmación anterior, no es posible imputar conducta alguna desde la perspectiva de la imputación objetiva o normativa del resultado. Las normas de conducta, en las que se basan los tipos penales, exigen que la acción — que se encuentre como fundamento del riesgo de la producción del resultado típico— sea de aquellas que no se encuentren en el marco del riesgo permitido o que sobrepasen la medida de dicho riesgo (Rudolphi); en consecuencia, se puede afirmar que la conducta típica exige la creación de un riesgo antijurídico. En síntesis, un resultado antijurídico, que es producido por una conducta humana, sólo se puede imputar cuando ha creado un peligro (riesgo) desaprobado jurídicamente para la realización del resultado y si ese peligro (riesgo) también se ha realizado en el hecho concreto que causó el resultado.
VII. A modo de síntesis.—La palabra riesgo, en el contexto del Derecho, en principio, ha sufrido cambios en cuanto a su significado ya que se encuadra en una sociedad condicionada por la tecnología y la globalización. En consecuencia, en lo tocante al Derecho, la pregunta que debemos plantearnos sería si éstos son nuevos problemas o bien problemas antiguos con rostros aparentemente nuevos.

Véase: Armas biológicas, Bioseguridad, Bioterrorismo, Diagnóstico preconceptivo, Diagnóstico preimplantatorio, Diagnóstico prenatal, Experimentación humana, Generaciones futuras, Imputabilidad, Libertad de investigación, Lex artis, Principio de calidad asistencial, Principio de precaución, Responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios, Salud, Sistemas de seguridad del paciente.

Bibliografía: DONNA, Edgardo, Derecho Penal, parte general, T.º I y II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2008; GRAUL, Eva, Die Gefährdungsdelikte und Präsumtionen im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1991; HIRSCH, Hans Joachim, «El Derecho Penal y Procesal Penal ante las nuevas formas y técnicas de criminalidad » en Derecho Penal, obras Completas, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,— Santa Fe, 2000, T.º II, págs. 67 y sigs.; KINDHÄUSER, Urs, Gefährdung als Straftat, Jusristische Abhandlungen, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main; PRITTWITZ, Cornelius, Strafrecht und Risiko, Untersuchungen Zur Kris Von Strafrecht Und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Juristische Abhanlungen, Vittorio Klostermann— Frankfurt am Main, 1993, págs. 27 y sigs.; RODRIGUEZ MONTAÑES, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires Santa Fe, 2004; ROMEO CASABONA, Carlos, Las transformaciones del Derecho Penal en un mundo en cambio, Serie: «Concepciones contemporáneas del Derecho Penal y de la Criminología», ARMAZA GALDOS (Dir.), Editorial Adrus, Arequipa, 2004 (2Ts.); ROXIN, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Auflage, Verlag C.H.Beck, München, 2006; ZIESCHANG, Die Gefährdungsdelikte, Duncker & Humblot, Berlin, 1998.