responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria (Jurídico)

Autor: SANTIAGO PELAYO PARDOS

I. Evolución histórica.—El Estado que cada vez realiza un mayor numero de actividades, puede ocasionar daños a los particulares y debe responder de dichos daños de la misma forma que deben responder los particulares a través de la llamada culpa extracontractual o aquiliana (por tener su origen en la Lex aquilia romana), tipificada en el Código Civil español en su art. 1902 que dice «el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado». Sin embargo, al Estado, al regirse por normas propias distintas de las que rigen la actuación de los particulares, se le aplican distintos preceptos.
La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es una conquista social del Derecho moderno o, más concretamente, del Derecho contemporáneo.
Como decía Hauriou, hace más de cien años, «hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al poder público puede formularse en estos dos brocardos: que actúe, pero que obedezca a la ley; que actúe pero que pague el perjuicio».
Al tradicional axioma anglosajón «King can not wrong» o «The King can do not wrong» se contrapone el «leading case» o precedente judicial vinculante inglés, de 1946 (Adams contra Nylor), que versaba sobre la reclamación de los daños derivados de la explosión de una mina abandonada tras la Segunda Guerra Mundial en un campo en el que entraron tres muchachos, resultando muerto uno de ellos y gravemente heridos los otros dos. La Cámara de los Lores rechazó la designación del funcionario nombrado demandado y pretendió la responsabilidad del propietario del campo, que al ser la Corona, imposibilitaba la reclamación. A raíz de ello se aprobó la Crown Proceedings Act, conforme a la cual la Corona, esto es, la Administración del Reino, equiparable a la Administración Central, respondía ante los Tribunales ordinarios como una persona privada más.
En Francia, partiendo de igual principio —la irresponsabilidad del Estado—, la única vía utilizable era igualmente la demanda contra el funcionario causante del daño, siempre que el Consejo de Estado francés autorizase la posibilidad de dicho procedimiento, que sólo se otorgaba excepcionalmente en caso de falta personal de éste, caracterizada por ser ajena al servicio o, sin ser ajena, supusiese comportamiento doloso o gravemente negligente por su parte. A partir de 1873 con el Arrêt Blanco, el Consejo de Estado estimó que la falta no personal (la anónima, la consustancial con el servicio, la individualizada o personificada en un determinado funcionario pero de carácter leve) constituía falta del servicio y debía ser asumida por la Administración ante los tribunales contenciosos. A partir de ese momento se ha ido ampliando el ámbito de la falta del servicio para dar lugar a una responsabilidad objetiva de la Administración.
En Alemania e Italia la evolución legislativa es similar a la ocurrida en Francia e Inglaterra.
En España la teoría de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encauza inicialmente a través del procedimiento de expropiación forzosa que, en desarrollo del art. 10 de la Constitución de 1876, se positiviza en la Ley de 10 de enero de 1879, y en otras de la época que, también de manera tangencial abordan esta problemática, como por ejemplo la Ley de Obras Públicas de 1877 y la Ley de Policía de Ferrocarriles, también del mismo año 1877, o la Ley de Aguas de 13 de julio de 1879.
Antecedentes anteriores a la guerra civil española (1936-1939), son el art. 24 de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1 de julio de 1911, el art. 41.3 de la Constitución Española de 1931 y el art. 209 de la Ley Municipal de 1935.
En la etapa posterior a la guerra civil, los arts. 406.2 y 409 de la Ley de Régimen Local de 1950 van a constituirse en los antecedentes de la regulación propiamente dicha de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se articula a través de los arts. 121.1 y 122 de la Ley de Expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954 y art. 133 de su Reglamento, aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957.
La regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración se articuló posteriormente en la —a nuestro juicio— excelente Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1956, específicamente en su artículo 40, que decía: «los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa».
En la actualidad la regulación vigente se encuentra en los artículos 9.3 y 106 de la Constitución Española de diciembre de 1978, en la Ley Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común (LRJE-PAC Ley 30/92) y sus normas de desarrollo (RD 429/93), debiendo advertirse y destacarse las reformas introducidas por la Ley 4/1999, y por la Ley de la Jurisdicción —Ley 29/1998—, así como por la última más reciente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial —Ley de 23 de diciembre de 2003—, de la que luego nos ocuparemos más detenidamente.
La última evolución legal la recogen e interpretan, con precisión y brevedad, numerosas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, como por ejemplo la de 13.3.2002 —recurso núm. 567/2000—, que en su Fundamento Jurídico 1.º dice: «La Constitución Española, artículo 106.2, reconoce a los particulares, en los términos establecidos por la Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Al propio tiempo, el texto constitucional, art. 149.1.18.ª, atribuye al Estado competencia exclusiva para establecer el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.
Dicha previsión constitucional vino a hacerse realidad a través de la Ley 30/1992, artículos 139 y siguientes, al sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y que se trate de lesiones provenientes de daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, según puntualiza la expresada Ley en su artículo 139.2.
Así pues, como sucedía bajo la legislación precedente, para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesaria una «actividad administrativa (por acción u omisión —material o jurídica—), un resultado dañoso no justificado, y relación de causa-efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama, a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración» (Sentencias de 14 de julio de 1986, 29 de mayo de 1987, 14 de septiembre de 1989).
Nótese que aun cuando en algunos foros se mantiene la idea de que el concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública es una institución novedosa post-constitucional, la realidad es que el concepto que establecía tanto la Ley de Expropiación Forzosa como el art. 40 de la derogada Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, es prácticamente idéntico al regulado en los arts. 139 y siguientes de la vigente Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/92, de 26 de noviembre).
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980 llega a la conclusión de que el principio general de responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración Pública es una de las más importantes conquistas del Estado de Derecho, que actualmente aparece incorporado a todos los ordenamientos positivos más progresivos entre los cuales se incluye, en este aspecto, el español, donde se inicia la consagración legal de dicho principio en la Ley de Régimen Local se realiza con amplitud en los arts. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, y se eleva al principio de la máximo jerarquía en el art. 106 de la Constitución.
Distinta cuestión es que hasta una etapa relativamente reciente (mediados de los años 80) las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración, y más en el campo sanitario fuesen escasas y casi testimoniales, pero la jurisprudencia recoge algunos supuestos específicos en materia sanitaria como los de fechas 27 de enero de 1875 de Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que condenó por delito de negligencia en la custodia del medicamento que abrevió la vida de un enfermo del Hospital General de Madrid, condenándose exclusivamente al enfermero y no al médico, ni al Hospital General, o la de la misma Sala de 31 de mayo de 1876, que condena por imprudencia temeraria a un Médico que había recetado a un enfermo, con motivo de un catarro, una bebida antiespasmódica con un preparado de sulfato neutro de antropina, sustancia toxica que se administró sin la debida precaución, o la de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1950 que trató por primera vez la cuestión de responsabilidad médica en vía civil, que absolvió en una demanda interpuesta por una artista de variedades que en el año 1940, se realizó una operación estética para reducir el tamaño de sus pechos, con resultado insatisfactorio, siendo desestimada su demanda tanto por el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona como por la Audiencia Provincial y finalmente por el Tribunal Supremo, que califica como cosa fortuita el resultado fallido, o la sentencia, sobradamente comentada, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12.03.1975, conocida coloquialmente como «la de los novios de Granada», que condenó a la Administración al pago de una indemnización por la caída de un enfermo psiquiátrico desde un Hospital al banco de un jardín contiguo donde se encontraban dos novios, matando al novio y causando graves lesiones a la novia.
Para los interesados en la recopilación y comentarios de las sentencias del Tribunal Supremo, en todas sus Salas, de los años 60,70 y 80, podemos permitirnos recomendar el excelente, detallado y poco conocido trabajo de Don Antonio Pedreira Andrade en la obra que citamos en el apartado bibliográfico.
A partir de mediados de los años 80 se produce una aluvión de demandas en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, debidas a varias causas entre las que pueden citarse la mayor concienciación social que un sistema democrático proporciona en defensa de los derechos individuales, y la introducción en la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, de un artículo (art. 10), que recogía de forma expresa los derechos de los pacientes aplicables tanto en los casos de asistencia sanitaria pública como privada. Para hacerse una idea de esta diferencia cuantitativa en cuanto a demandas planteadas contra las Administraciones Públicas sanitarias, basta señalar que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, (Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo), sólo en el periodo de 8 de marzo de 2006 a primero de febrero de 2008, se recogen hasta doce sentencias de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, debidas a otros tantos recursos de casación interpuestos.
Con la aplicación literal del vigente artículo 139.1 de la citada Ley 30/1992, que dice «los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos», se podía producir la situación de que la Administración se convirtiese en una especie de Aseguradora universal de toda lesión que se produjese en cualquiera actuación sanitaria y por cualquier tipo de causa.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a delimitar en sus justos términos el concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que, aún tratándose de una responsabilidad objetiva por definición ex lege, ha pasado a ser (por aplicación del concepto de lex artis ad hoc), una subespecie de responsabilidad subjetiva o por culpa.
En resumen, a pesar de la definición legal de responsabilidad patrimonial de la Administración, en el supuesto de la Administración Sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo —Sala de lo Contencioso-administrativo— ha venido suavizando el concepto de responsabilidad objetiva, asimilándolo, en cuando a la responsabilidad de los profesionales sanitarios públicos, al concepto de responsabilidad subjetiva o culposa aplicable a los sanitarios que ejercen la Medicina privada, limitando la aplicación del concepto de responsabilidad objetiva a los daños producidos por causas atribuibles al funcionamiento de los servicios, pero no de los sujetos profesionales intervinientes en el acto médico.
Como ejemplo de lo antedicho podemos encontrar la reciente sentencia, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2008 (RJ 2008/105604), Ponente la Excma. Sra. D.ª Margarita Robles Fernández. Dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Tercero indica que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836), sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 1954, 1848), que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal —es indiferente la calificación— de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.
Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), la jurisprudencia (sentencias de 5 de junio de 1989 [RJ 1989, 4338] y 22 de marzo de 1995 [RJ 1995, 1986]), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.
Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.
Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 (RJ 1994, 2722), que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 (RJ 1988, 4603), 29 mayo 1989 (RJ 1989, 3916), 8 febrero 1991 (RJ 1991, 1214) y 2 noviembre 1993 (RJ 1993, 8182), según la cual: «esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar» (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 [RJ 2000, 9384] y 30-10- 2003 [RJ 2003, 7973]).
Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 [RJ 2007, 3283]), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 [RJ 2007, 953]) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 [RJ 2005, 5739]) que a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.
En nuestra opinión, esta sentencia recoge de forma concreta y detallada todos los elementos que exige la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo español para exigir la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.
II. Jurisdicción competente.—En el Foro era común el comentario que circulaba en el sentido que lo que parecía claro era que la única jurisdicción que no se atribuía competencias para juzgar acciones de responsabilidad en materia sanitaria era la jurisdicción militar, y aún así y debido a la existencia de hospitales militares dependientes del Ministerio de Defensa, se había contratado el correspondiente seguro de responsabilidad civil para el personal médico y asistencial militar. Se trata de una polémica que ha hecho correr «ríos de tinta» hasta el punto de convertirse en un clásico de las monografías jurídicas de finales de los años 90.
Con objeto de sintetizar se va a transcribir lo manifestado por nuestro amigo y maestro, el Excmo. Sr. Magistrado del Tribunal Supremo D. José M.ª Álvarez-Cienfuegos Suárez, en conferencia pronunciada el 17 de junio de 1999, en el III encuentro sobre Responsabilidad Civil y Penal de los médicos, patrocinada por Diario Médico.
Decía Álvarez-Cienfuegos: «Sorprende comprobar, por una parte, la multitud de Autos dictados por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, teóricamente establecida por el art. 39.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para designar la jurisdicción competente, y la constante persistencia con que la jurisdicción civil y social siguen manteniendo su competencia para conocer de las reclamaciones, especialmente en materias asociadas a daños derivados de la asistencia sanitaria».
«Se puede decir que, cuantos más autos dicta la Sala de Conflictos atribuyendo la competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa, más abundantes son las sentencias de la Sala de lo Civil y de lo Social que continúan manteniendo y razonando la suya propia para conocer de este tipo de asuntos».
«Para acreditar estas palabras, desde el primer auto de 7 de julio de 1994 dictado sobre la materia hasta hoy, vean ustedes la evolución de la Sala de Conflictos; durante el año 1995 se pronunció a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa en dos ocasiones, en el año 1996, mediante resoluciones de 25 de octubre y 10 de diciembre la Sala de Conflictos volvió a mantener la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en 12 resoluciones relativas a responsabilidad derivada de la deficiente asistencia sanitaria; por último, salvo error, en el año 1997 hay contabilizadas 14 resoluciones en el mismo sentido».
«Con estos datos en la mano se comprueba, lo cual no deja de ser preocupante, que tanto la jurisdicción civil como la social no siguen la doctrina reiteradamente establecida por la Sala de Conflictos ».
«El simple examen de los repertorios de jurisprudencia nos permite afirmar que más del 70% de las reclamaciones derivadas del mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, integrada en el Sistema Nacional de Salud, se vienen sustanciando ante la jurisdicción civil y del 30% restante un porcentaje mayoritario se inclina por la jurisdicción social».
Surge así la paradójica conclusión contraria, de facto, a la querida por el legislador y que podríamos resumir de la siguiente manera: en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas derivada de la asistencia sanitaria prestada por centros o servicios integrados en el Sistema Nacional de Salud el juez natural es, según indican las estadísticas, el Juez civil.
Sin embargo la realidad jurisprudencial de los últimos años demuestra que la tesis casi unánime que rige en la actualidad es la siguiente: Después de la publicación y entrada en vigor de la Ley 30/ 1992 y de la modificación operada por la Ley 4/ 1999, de 13 de enero, la única jurisdicción competente para resolver estas cuestiones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es la jurisdicción contencioso-administrativa, y los escasos supuestos en los que se declara competente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo son por razones de «justicia material», fundamentadas en el intento de evitar el lamentable «peregrinaje jurisdiccional», del que es un ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de de 2005.
III. Intervención de las compañías de seguros.— Y, cuando ya entrado el año 2002, parecía que las aguas turbulentas de la competencia se habían remansado, surge un nuevo problema, —que ya había atisbado la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en un conocido Auto de 19.12.1996 (RA 9187)—, derivado de la incidencia que supone la aparición procesal en estos pleitos de un nuevo protagonista desconocido hasta los primeros años de la década de los 90, esto es, las compañías aseguradoras del Insalud y CC.AA. con competencias sanitarias transferidas.
Al día de hoy, todos los servicios autónomicos de salud —excepto el Servicio Canario de Salud— cuentan con compañías aseguradoras que cubren estos riesgos.
Esta novedosa situación plantea, a su vez, dos interrogantes: ¿Se puede plantear la demanda exclusivamente contra la Compañía Aseguradora, vía art. 76 de la Ley de Contratos de Seguro? Y, si la respuesta es afirmativa: ¿es competente en ese caso la jurisdicción civil?
Si se demanda conjuntamente a la Administración Sanitaria y a su compañía aseguradora, o esta se apersona espontáneamente en autos como codemandada, —en su condición de parte interesada—, ¿supone esta circunstancia la atribución de la competencia a la jurisdicción civil?
La primera pregunta ha sido contestada afirmativamente —al menos en tres ocasiones conocidas—, por otros tantos órganos jurisdiccionales. En este sentido, nos permitimos citar las sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de junio de 2000, Audiencia Provincial de Badajoz de 26 de octubre de 2001, y auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 15 de junio de 2001.
En cuanto a la segunda interrogante, también existían resoluciones judiciales dispares hasta que la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo dictó los Autos de 17.12.2001, Ponente Excmo. Sr. Alvarez- Cienfuegos Suárez y de 21.10.2002 (Auto 38/2002, Ponente Excmo. Sr. Don Xavier O’Callaghan Muñoz.
El Auto de la Sala Especial de Conflictos de 17 de diciembre de 2001(Auto núm. 33/2001) resuelve un conflicto de competencias entre un Juzgado de 1.ª Instancia y la Sala de lo Contencioso de un Tribunal Superior de Justicia para conocer de una reclamación formulada por una persona que reclamó contra RENFE y su compañía aseguradora que garantizaba sus riesgos en relación a las lesiones sufridas por el reclamante por una caída en una estación de ferrocarril.
Señala el Auto que, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley 29/1998 la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa se mantiene aunque en la producción del daño concurrieran sujetos privados, a los que habría que demandar ante dicho orden jurisdiccional (hasta aquí la resolución era del todo compatible con una reiterada y reciente línea jurisprudencial marcada por la propia Sala de Conflictos).
A continuación, en el fundamento jurídico 3.º, el citado auto señala que la presencia de la Compañía de Seguros altera todo lo dicho hasta entonces y ello porque la llamada al pleito de dicha compañía se ha producido en virtud de la acción directa recogida en el art. 76 de la Ley del Contrato del Seguro, y en base a los efectos de esta acción directa se concluye, en el fundamento jurídico 5.º, que el derecho del perjudicado a ejercer la acción directa obliga a que «lo razonable, mientras la Ley no recoja, como ha hecho con los sujetos concurrentes a la producción del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, es mantener en este supuesto la tradicional vis atractiva de la jurisdicción civil, recogida en el art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial…».
Ante las críticas surgidas por gran parte de la doctrina contra los citados autos, que establecían una vía de escape para hurtar del conocimiento de estas cuestiones a la jurisdicción contencioso-administrativa, e incluso siguiendo las indicaciones del Auto que apuntaban a una reforma legislativa, se aprovechó la modificación a la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por LO de 23 de diciembre de 2003 incluyendo una disposición adicional decimocuarta en la que se modificó el art. 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que quedó redactado de la siguiente forma: «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación del que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aún cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad ».
A su vez el art. 21.1 de la antedicha Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa queda redactada de la siguiente forma: «Se considera parte demandada: las aseguradoras de las administraciones públicas que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren».
Así pues la situación actual es que, cuando los supuestos que puedan dar lugar a responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas estén asegurados con compañías de seguros privadas, la reclamación debe dirigirse necesariamente tanto contra la Administración como contra la compañía aseguradora en su condición de «codemandada exlege », y el conocimiento de la cuestión corresponderá a la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque queda por resolver la cuestión de ¿qué ocurre si sólo se demanda en vía civil a la compañía aseguradora, apoyándose en el art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro? Parece que la respuesta más correcta es que mientras no se derogue o reforme el art. 76 antes citado, la jurisdicción civil va a seguir declarándose competente para el conocimiento y resolución de este tipo de litigios. Esta es la tesis que mantiene Carlos Romero Rey en su monografía «La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas y el Contrato de Seguro ». Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro. núm. 8. septiembre 2004, a la que nos sumamos y que se ha visto refrendada por recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de febrero de 2007, o del Juzgado de 1.ª Instancia de Mérida de 26 de abril de 2007, recogidas en la Revista especializada Actualidad de Derecho Sanitario números 138 y 140 del año 2007 con comentarios al respecto del Letrado D. Javier Saldaña, que llevó la dirección letrada de dichos procedimientos.<br< Esclarecedora es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007/4973), Ponente su Presidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que zanja definitivamente la cuestión al establecer que la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial llevada a cabo por la Ley Orgánica 19/2003, reconoce expresamente la competencia del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo cuando el interesado accione directamente contra el Asegurador de la Administración junto con la Administración respectiva. Con ello se ha puesto fin a la competencia del orden Civil para el conocimiento de las demandas dirigidas conjuntamente contra la Administración y el asegurador, pero este precepto ha sido interpretado por los autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2004 y 28 de junio de 2004 (teniendo en cuenta la inclusión del ultimo inciso que no figuraba en algunos textos prelegislativos) en el sentido de que, según expresión del primero de los citados autos, «la reforma introducida por la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el sentido de atribuir al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, se refiere al supuesto de que se reclame contra a aquella «junto a la Administración respectiva», lo que excluye el supuesto de haberse demandado únicamente a la Compañías de Seguros» (Fundamento Jurídico Tercero. Letra D).
IV. El Real Decreto 429/93, de 26 de marzo.— El Real Decreto 429/93 de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial prevé en sus capítulos II y III el procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial que, en su caso, procediese contra las Administraciones Públicas.
Se trata de una norma concisa y concreta —21 artículos y dos disposiciones adicionales—, por la que se regula el procedimiento administrativo que debe plantearse para reclamar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
El capítulo II, —arts. 4 a 13— regula el procedimiento general, y el capítulo III —arts. 14 a 17— el tan poco utilizado, procedimiento abreviado. La iniciación puede ser de oficio o a instancia del interesado.
El plazo de prescripción es de un año, ex artículo 145.2 de la Ley 30/1992, si bien en supuestos de lesiones físicas o psíquicas el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación definitiva del alcance de las secuelas, siendo destacable la interpretación que el Tribunal Supremo hace en supuestos de enfermedades crónicas severas (por ej. SIDA o hepatitis), que han llevado a proclamar a algún sector doctrinal que en estos supuestos la acción no prescribe nunca durante la vida del afectado (STS 11-11-1997, 5-10-2000, 11- 5-2001, 17-1-2001 y 25-1-2002, entre otras).
El procedimiento de iniciación e instrucción es el común en esta clase de expedientes administrativos. Cabe la posibilidad de acuerdo indemnizatorio en cualquier momento anterior al trámite de audiencia, que debe ser sometido a informe del Consejo de Estado.
La práctica de pruebas y recolección de informes se acomoda al procedimiento general de la Ley 30/92, así como el trámite de audiencia, si bien este ha de realizarse «antes de redactar la propuesta de resolución» (art. 11.1), lo cual ha sido objeto de crítica generalizada ya que puede suponer una cierta indefensión de los reclamantes si en la propuesta de resolución se aducen unos hechos o valoraciones jurídicas nuevas y que hasta dicho momento no se habían puesto de manifiesto en el expediente instruido.
El art. 12 establece la necesidad de dictamen del Consejo de Estado o del Órgano Consultivo de la Comunidad Autónoma cuando exista, que deberá producirse en un plazo máximo de dos meses. El art. 13 regula la terminación del procedimiento que deberá ajustarse a los previsto en el art. 89 de la Ley 30/92, señalando su apartado 3.º que transcurridos 6 meses —plazo utópico a todas luces— desde su inicio sin que haya recaído resolución expresa, podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización solicitada —silencio negativo—.
El capítulo III —arts. 14 a 17— regula el procedimiento abreviado, que no hace otra cosa que aportar los plazos, hasta el punto que el art. 17 señala que la resolución habrá de dictarse en el plazo de un mes desde la iniciación del procedimiento y, en caso contrario, podrá entenderse desestimada la petición de indemnización solicitada —silencio negativo—.
El capítulo V —arts. 19 a 21— establece el procedimiento para exigir la responsabilidad que, en su caso, procediese contra el personal al servicio de la Administración. Es la llamada «acción de repetición».
V. La acción de repetición.—Como presupuesto de esta posibilidad, es necesario que la Administración, en cumplimiento del art. 145.2 de la Ley 30/92 y 19 del Reglamento, haya indemnizado directamente a los lesionados, por lo que, cuando esta obligación se imponga como consecuencia de una resolución judicial, será necesario que ésta haya ganado firmeza y se haya ejecutado en su totalidad. Es lo que el Reglamento 429/1993 califica como «satisfacer la indemnización».
Esta responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas deberá exigirse de oficio, según la nueva redacción del artículo 145.2 de la Ley 30/92, esto es, por propia iniciativa de la Administración titular del servicio. A este respecto, no es fácilmente comprensible que cupiera otra posibilidad, pues al estar satisfecha la lesión, no parece que exista otra persona titular de un interés legítimo, que pueda instar a la exigencia de esta responsabilidad.
Para que, en su caso, la responsabilidad sea exigible deberá mediar en la conducta del profesional sanitario la existencia de dolo, culpa o negligencia grave, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 145 y 146 de la Ley 30/92; sin embargo, como veremos, la determinación de este presupuesto imprescindible plantea, en la práctica, ciertas e importantes dificultades.
Así, el art. 21 del Reglamento establece un procedimiento especial para exigir esta responsabilidad que tiene las siguientes características:
a) Deberá ser iniciado por el órgano competente; se entiende que ha de ser el titular del servicio del que dependa el personal y quien, a su vez, se ha visto en la obligación previa de reparar la lesión reclamada.
b) Este acuerdo deberá estar debidamente motivado, con un clara explicación de las razones que puedan justificar la exigencia de responsabilidad. En el caso de haber existido un pronunciamiento administrativo o judicial como causa generadora de la obligación de responder de la Administración, parece de necesidad ineludible aportar la correspondiente sentencia o resolución administrativa.
c) Dicho acuerdo de iniciación del procedimiento de responsabilidad deberá notificarse al interesado o interesados, concediéndoles un plazo de 15 días para que aporten cuantos documentos, informaciones y pruebas estimen convenientes. En este caso, podrán también los interesados solicitar la incorporación de los antecedentes administrativos o judiciales que consideren de interés.
d) El informe del servicio en cuyo seno se haya producido la presunta lesión indemnizable aparece como un requisito inexcusable. Efectivamente, los responsables inmediatos del funcionamiento del servicio pueden aportar, desde la perspectiva de la eventual responsabilidad personal de los profesionales del Sistema Nacional de Salud, aspectos de su comportamiento relativos a las cargas de trabajo, la organización misma del servicio, rendimiento y trayectoria profesional del interesado que, desde esta nueva perspectiva que a nuestro juicio tiene esta acción, pueden ayudar, en gran medida, a que las Administraciones Públicas hagan un uso correcto y proporcionado de esta facultad que, como se ha dicho, se aproxima mucho a las denominadas potestades discrecionales.
e) Se establece un plazo de 15 días para que se proceda a la práctica de las pruebas propuestas, bien lo hayan sido a instancias de los propios interesados o de oficio por el órgano competente.
f) Una vez instruido el procedimiento e inmediatamente antes de formularse la propuesta de resolución, se pondrá aquel de manifiesto al interesado, concediéndole un nuevo plazo de diez días para que formule las alegaciones que estime convenientes. Además de permitir a los interesados, en este trámite del procedimiento, una valoración de las pruebas practicadas y, si lo consideran oportuno, una matización o reafirmación en sus alegaciones iniciales, parece que este momento es el más indicado para que los afectados puedan efectuar, desde su perspectiva de defensa, una ponderación de los criterios que al respecto han podido justificar la incoación del procedimiento, en los términos del párrafo 2.º del número 2 del art. 145 de la Ley 30/92, esto es, que puedan valorar criterios como el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, su responsabilidad profesional y su relación con la producción del daño dañoso.
g) Concluido el trámite de audiencia, la propuesta de resolución será formulada en un plazo máximo de cinco días. Se observa aquí una anomalía importante respecto del criterio utilizado por el legislador en otros supuestos de procedimientos sancionadores o restrictivos de derechos, como señala, entre otros, Jose M.ª Álvarez-Cienfuegos Suárez.
Así, en el procedimiento previsto en el Reglamento de 4 de agosto de 1993, en materia de sanciones administrativas, el art. 19 establece que la audiencia de los interesados se efectuará una vez elaborada la propuesta de resolución. Esto es, una vez fijada de forma motivada los hechos, especialmente los que se consideren probados, especificándose, en su caso la responsabilidad de cada uno de los interesados. En el presente supuesto, de forma poco razonable, se da audiencia a los interesados antes de formular la propuesta de resolución. Con ello se priva a los afectados de un conocimiento fundamental a la hora de alegar: conocer cual es el criterio y la valoración que de los hechos y de las pruebas ha efectuado la Administración.
Entendemos que esta omisión del Reglamento deberá ser subsanada por vía interpretativa, pues de lo contrario se puede producir una situación de indefensión generadora de una lesión de trascendencia casi constitucional a la hora de recurrir.
Es aconsejable, por tanto, que la audiencia para formular posibles alegaciones se practique después de la propuesta de resolución, y no antes como dice el núm. 4 del art. 21.
h) El órgano competente, dice el apartado 6.º del art. 21 del Reglamento, resolverá en el plazo de cinco días.
Este acuerdo que, como determina el art. 145.4 de la Ley 30/92 pone fin a la vía administrativa, permitirá en su caso, interponer contra ella el correspondiente recurso contencioso-administrativo.
Como puede comprenderse, la tramitación de este procedimiento de responsabilidad plantea numerosos interrogantes. Entre los más significativos pueden destacarse los siguientes:
a) ¿En el supuesto de que los profesionales integrados en el Sistema Público de Salud se vean implicados en un procedimiento de responsabilidad, deberán ser también emplazadas las aseguradoras que tengan suscritas pólizas de responsabilidad civil con los interesados?
En este último término, esta derivación de responsabilidad por las causas ya apuntadas se va a traducir en la facultad de repetir contra el profesional por los daños causados. Estos es ¿se le va a exigir el pago de una indemnización, previamente abonada por la Administración, derivada de una responsabilidad profesional que puede esta cubierta por un contrato de seguro? Si las compañías aseguradoras, en último término obligadas al pago, no son oídas en el procedimiento ¿podrían perjudicarse los intereses de los profesionales responsables?
b) ¿En el supuesto de ser varios los interesados sujetos al procedimiento de responsabilidad, puede la Administración establecer, entre ellos, diversas cuotas o niveles de responsabilidad, tanto solidaria como subsidiaria?
Puede ocurrir que a la producción del daño hayan concurrido, piénsese en la Medicina en equipo o en la intervención de diversos servicios o especialistas, diversos profesionales.
c) En lo que respecta a la cuantificación del daño a repercutir sobre el personal sanitario ¿puede la Administración ponderar las circunstancias del caso para modularla o rebajarla, o, por el contrario, apreciada la culpa en su caso, deberá responder por el importe total de la reparación?
Una vez dictada la resolución administrativa que declara la responsabilidad del personal al servicio de la Administración, por apreciar en su conducta dolo, culpa o negligencia grave, fijando, en su caso el quantum de la reparación, los afectados por el procedimiento podrán, lógicamente, acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa en calidad de demandantes contra la Administración, con objeto de solicitar la revisión de la legalidad del acto administrativo que deriva hacia ellos las consecuencias del resultado lesivo.
Ante ella podrán plantear todo tipo de cuestiones referidas al procedimiento instruido para declarar la responsabilidad.
Así, podrán denunciarse tanto defectos u omisiones de carácter formal y procedimental —referidas a situaciones de indefensión—, como impugnarse la calificación de la conducta como dolosa, culposa o generadora de negligencia grave. Entendemos que también podrá impugnarse, en atención a todas las circunstancias, el alcance de la obligación de reparar.
Piénsese que, en materia de reparación de daños, la compensación o concurrencia de culpas, cuando se trata de responsabilidad derivada de culpa o negligencia en los términos del art. 1902 del Código Civil, ha de tenerse muy en cuenta para modular y cuantificar el deber de indemnizar.
La experiencia demuestra que en los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente asistencia en el Sistema Público de Salud, junto a la presencia de conductas negligentes en los profesionales en los que se puede, en ocasiones, comprobar la vulneración de la lex artis, es muy frecuente encontrar deficiencias estructurales y de organización que siendo imputables a la propia Administración sanitaria coayudan, en ocasiones de manera decisiva, en la producción del resultado lesivo. Entendemos que estas circunstancias deberán ser contempladas por la Administración a la hora de iniciar un procedimiento de responsabilidad contra el personal sanitario por conducta dolosa, culposa o gravemente negligente en la prestación del servicio.
En cualquier caso, atendiendo a la naturaleza y alcance revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, el personal sanitario contra quien la Administración haya ejercido la acción de responsabilidad podrá intentar probar que el resultado lesivo y sus consecuencias reparadoras deben también imputarse a estas deficiencias estructurales o de organización del servicio. Cuya responsabilidad, en cuanto proveedora de los medios materiales del sistema público de salud, les es imputable en exclusividad.
De especial relevancia parece el examen por el órgano jurisdiccional del pronunciamiento declarativo de la existencia de dolo, culpa o negligencia grave. Efectivamente, mientras que el ejercicio de la acción directa de responsabilidad contra la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en este caso del servicio público de salud, el análisis de la responsabilidad se efectúa desde parámetros de pura objetividad, en los términos establecidos por el art. 103.1 de la Constitución y el art. 139.1 de la Ley 30/92, la responsabilidad imputable al personal sanitario sólo puede examinarse desde la óptica de la responsabilidad por culpa, en los términos definidos en el art. 1902 del Código Civil.
Surge así una evidente paradoja: los tribunales de lo contencioso-administrativo, a la hora de revisar la existencia de «dolo, culpa o negligencia grave» en la conducta del personal sanitario deberán aplicar, en la valoración de su comportamiento, las normas y criterios de la jurisprudencia civil en sentido estricto.
Esto es, no será lícito aplicar en estos casos interpretaciones más o menos extensivas del concepto de «culpa civil» con objeto de, en un proceso de objetivización de la misma, facilitar el mecanismo reparador.
El concepto de dolo y más todavía el de culpa o negligencia grave deberá examinarse con sometimiento estricto a los principios clásicos de la culpa civil.
Conviene, por tanto, recordar que el art. 1102 del Código Civil, al referirse a la responsabilidad derivada de dolo determina que ésta es exigible en todo tipo de obligaciones. Sin embargo, será, en la mayoría de los casos, la jurisdicción penal la que determinará, en su momento, la concurrencia de dolo pues su constatación, difícilmente pensable en la conducta de un profesional sanitario, llevará aparejada, en el común de los casos, la posible comisión de un delito.
VI. Delimitación del concepto de culpa grave.— Mayores dificultades ofrece la delimitación del concepto de culpa o negligencia grave que, si atendemos a su regulación civil ofrecen un tratamiento diferente; la negligencia se regula en el art. 1103 y la culpa en el art. 1104, ambos del Código Civil.
De interés resulta la dicción del art. 1103 cuando después de afirmar que la responsabilidad por negligencia será exigible en todo tipo de obligaciones, establece que podrá moderarse por los tribunales según los casos.
Esta llamada a la equidad ha sido utilizada en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo. Así el alto tribunal razona que en ocasiones las consecuencias de la negligencia pueden resultar injustas por las circunstancias específicas que en el caso concurran, lo que puede justificar la moderación de la cuantía indemnizatoria (STS de 20 de junio de 1989 RJ 4702). La equidad, por tanto, prevista en el art. 3.2 del Código Civil deberá integrar, según el Tribunal Supremo, el contenido natural de las consecuencias derivadas de una conducta negligente.
Esta facultad discrecional de ponderar la equidad en la determinación de las consecuencias reparadoras de la negligencia, según una antigua sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1920, no requiere para ser atendida la previa petición de las partes, debiendo ser el Tribunal quien la utilice como elemento integrador de la negligencia misma a la hora de fijar la reparación de los daños y perjuicios.
La culpa, como la negligencia, deberá ser grave. Si bien el Código Civil regula la negligencia en un artículo diferente al de la culpa, habla de una y otra indistintamente.
Respecto de la culpa o negligencia se dice que «consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar».
Para graduar la entidad de la culpa, ante la falta de otras precisiones que establezca la obligación misma, se remite en lo que respecta a su cumplimiento a la diligencia que correspondería a un buen padre de familia.
Respecto de la responsabilidad por culpa del médico, como es sabido y excede del análisis que aquí efectuamos del problema, debe enmarcarse en el concepto clásico de la culpa en sentido subjetivo, como la omisión de la diligencia exigible en cada caso y, salvo supuestos excepcionales, no se exige una obligación de resultados, sino de medios.
Resta por matizar lo que ha de entenderse por culpa o negligencia grave. En este sentido la gravedad no podrá predicarse de cualquier error u omisión por liviano que sea, deberá tratarse de una culpa clara, de entidad suficiente, no fácilmente disculpable y que implique una ignorancia o un descuido inexcusable en un profesional, según las reglas de la lex artis.
La referencia a la lex artis, como criterio de normalidad para delimitar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, ya ha sido puesta de relieve por varios autores (Por ejemplo, José Guerrero Zaplana, «De los jueces, los médicos y la Medicina defensiva», Actualidad de Derecho Sanitario núm. 82. Madrid abril 2002). El sustento jurisprudencial de esta tesis se halla en la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 (RJ 4198) que dice: «El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en realizar una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse (…) por incumplimiento de la lex artis ad hoc, o, por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio».
VII. El Tribunal Supremo y su doctrina diferenciadora de los conceptos «caso fortuito» y «fuerza mayor».—Es relativamente frecuente que en los procesos de reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se plantee esta cuestión por el interés de las partes de intentar convertir supuestos de caso fortuito en situaciones de fuerza mayor ya que, así como en vía civil tanto el caso fortuito como la fuerza mayor eximen de responsabilidad, no sucede lo mismo en vía contenciosa, donde sólo exoneran de responsabilidad los supuestos de fuerza mayor, pero no los de caso fortuito.
En este sentido podemos recordar alguna sentencia del Tribunal Supremo que indicaba que con el Código Civil en la mano es imposible distinguir los supuestos de caso fortuito y los de fuerza mayor, porque la distinción se debe, no a su distinta regulación legal, sino a una elaboración doctrinal del Tribunal Supremo.
En la sentencia de la Sala Tercera del TS de 10 de octubre de 2002 (Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez), se delimita esta diferenciación doctrinal, en base a lo siguiente: tanto la doctrina científica como la jurisprudencia se muestran coincidentes en que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes, ya que:
a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad: Indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: «falta de servicio que se ignora»); e interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1.974: «Evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida».
b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad: Indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; y exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, STS de 23 de mayo de 1986: «Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado». En análogo sentido la STS de 19 de abril de 1.997 (apelación 1075/1992) referente a un supuesto de trasmisión de hepatitis C y que dice: «Por el contrario debe prosperar la tesis de que el daño no resulta antijurídico por cuanto en el caso de autos está acreditado que la transfusión origen del contagio tuvo lugar en mayo de 1.980. Sin embargo no fue hasta mayo de 1.988 que Michael Houghton, Qui-Lim y George Kuo, notificaron la clonación del virus de la Hepatitis C si bien no se publicó la patente en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud hasta 1 de junio de 1.989, siendo en este año, en fecha no mejor especificada, cuando se empezó a determinar los anti-VHC mediante pruebas de inmuno absorbencia enzimática, si bien, como se dice en las sentencias citadas, hasta octubre de 1.989 no se publicaron en la revista Science los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio de 1.990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus».
Consecuencia de lo anterior es que la imposibilidad de detección del virus en la fecha de la transfusión, 1.980, determinó que el daño causado al recurrente no sea antijurídico y por tanto aquel venía obligado a soportarlo, razón por la que el motivo debe ser estimado.
Parece necesario resaltar la delimitación conceptual que el Tribunal Supremo realiza del concepto «estado de la ciencia». La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2002, Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate (RJ 2003/359), dice en su fundamento jurídico séptimo: «La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25-07-1985, y traspuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1.e) de la Ley 22/1994, de 6 de julio, y artículo 141.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, pero anteriormente venia siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos es el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información».
Hay que tener también en cuenta que no puede equipararse conceptualmente el «estado de la ciencia» con el «estado de la legislación», pues como dice el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia de la que puede ser ejemplo la sentencia de su Sala Tercera, de 11-5-2004 (RJ 2004/ 4053), Ponente Excmo. Sr. D. Francisco González Navarro «no siempre el ordenamiento jurídico es reflejo del estado de la ciencia, y a los efectos de responsabilidad patrimonial de la Administración lo que tiene trascendencia es el estado del saber y no el estado de la legislación o de la norma…» (Fundamento jurídico quinto).

Véase: Aborto, Asistencia sanitaria, Cambio de sexo, Castración, Circulación internacional de material humano, Clonación no reproductiva, Clonación reproductiva, Consumidores y usuarios, Experimentación humana, Imputabilidad, Lex artis, Mala praxis, Objeción de conciencia, Omisión de tratamiento, Profesiones sanitarias, Rechazo del tratamiento, Responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios, Riesgo, Sida.

Bibliografía: FERNANDEZ DE AGUIRRE Y FERNANDEZ, JC. / GUERRERO ZAPLANA, J. / PELAYO PARDOS, S. / CASTAN MARTÍNEZ, LM. / SÁEZ HIDALGO, I. / REQUERO IBÁÑEZ, JC. / DESDENTADO BONETE, A., DESDENTADO DAROCA, E. / PECES MOROTE, JE., «La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria», Cuadernos de Derecho Judicial. Volumen I, Año 2002, Consejo General del Poder Judicial; FERNÁNDEZ COSTALES J., La Responsabilidad Civil Sanitaria, Madrid, 1995; GARCÍA DE ENTERRÍA, E. / FERNÁNDEZ, J.R., Curso de Derecho Administrativo. Vol II, Madrid, 2000; GARRIDO FALLA, F. / FERNÁNDEZ PASTRANA, JM., Régimen Jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas, Madrid, 2000; GONZÁLEZ PÉREZ, J., Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 2000; GUERRERO ZAPLANA, J., Las Reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria. LEX NOVA, Valladolid, 2003(3.ª edición); MARTÍN REBOLLO, «Ayer y hoy de la Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas», RAP núm. 150, Madrid, 2000; PANTALEÓN PRIETO, F., Responsabilidad Médica y Responsabilidad de la Administración (hacia una revisión del Sistema de Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas), Madrid, 1995; PEDREIDA ANDRADE, A., «Ejercicio de los derechos y reclamaciones de los usuarios. Diversas vías de actuación.» Jornadas sobre los derechos de los pacientes, INSALUD, Madrid, 1990, Editada por el Servicio de Documentación y Publicaciones del Instituto Nacional de la Salud, C/ Alcalá, 56. 28014, Madrid; PÉREZ DEL BLANCO, G., «Últimas Reformas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa», Diario La Ley, Número 6.118, de 2 de noviembre de 2004.