responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios (Jurídico)

Autor: RICARDO DE ÁNGEL YÁGÜEZ

I. Previo: puntualización (terminológica y conceptual) y contenido de esta voz. 1.1. ¿Entraña alguna particularidad, en punto a responsabilidad civil, la actividad profesional «biosanitaria »?—El propio título de esta Enciclopedia puede justificar que la presente voz circunscriba la responsabilidad civil al terreno de los «profesionales biosanitarios». Y esto, en tanto en cuanto la obra gira en torno al Bioderecho.
Bioderecho, concepto de perfiles imprecisos, puede ser entendido como rama o parcela del saber jurídico que tiene por objeto todo lo relacionado con la vida humana como tal, esto es, con independencia o al margen de los actos del individuo y de su vida de relación. Hablando en términos quizá más rigurosos, podría entenderse que su objeto natural es el del origen y el final de la vida humana, cuyo significado capital desde el punto de vista filosófico, antropológico y social justifica que la ciencia jurídica les atribuya también especial relieve.
Conjugando los conceptos jurídicos con el desempeño de actividades sanitarias, es posible preguntarse si existe o no un régimen particular de responsabilidad (en su caso, regímenes) en la realización de actos profesionales propios o específicos del objeto del Bioderecho.
En otras palabras, lo que procede en primer término es determinar si las actividades profesionales biosanitarias suscitan alguna particularidad en relación con el concepto principal de la propia voz, esto es, el de responsabilidad civil. Pues bien, en nuestra opinión, la respuesta debe ser negativa.
Verdad es que la responsabilidad civil, en cualquiera de sus acepciones (contractual o extracontractual, civil en sentido estricto o patrimonial de las Administraciones Públicas) ha adquirido tales dimensiones —en el terreno normativo, desde un punto de vista fenomenológico y, desde luego, en el ámbito científico— que nos está llevando visiblemente a la «parcelación» del propio concepto (el de responsabilidad). Podría decirse que la doctrina jurídica, inspirada por el razonable propósito (aunque dicho esto con reservas) de agotar hasta sus últimos detalles la noción de responsabilidad, se está viendo atacada por una especie de «fiebre» de supuesta ultraespecialización. Limitándonos precisamente al mundo de lo sanitario, la abundante literatura jurídica al respecto nos advierte, por ejemplo, de la tentación de «acotar» hasta un grado máximo sectores concretos de las actividades profesionales relacionadas con la salud. Hasta tal punto es así, que bien podría decirse que el panorama doctrinal, en lo jurídico, casi llega hoy a coincidir con los tipos profesionales (médicos, biólogos, enfermeros) y, dentro de ellos, con sus «especialidades » (Medicina general, Anestesiología, Odontología, Cirugía general, Cirugía reparadora y estética, cuidados paliativos, Medicina de la infertilidad, Psiquiatría, etc.).
Esta inclinación no es en sí misma criticable. Nadie podrá discutir que el hecho de que el jurista, por así decirlo, se adentre en especialidades o en actos médicos o sanitarios concretos puede ser provechoso. Pero entendemos que sería un error considerar que la utilidad vaya más allá de la posibilidad de hacer un análisis casuístico de la aplicación de los principios que gobiernan la responsabilidad de los profesionales de la sanidad. Por ejemplo, a efectos de determinar el alcance de la lex artis en un acto de diagnóstico o en uno quirúrgico; o para fijar el alcance y los límites del deber de información del profesional sanitario; o a fin de poder sentar criterios en punto a la relación de causalidad en casos de predisposición patológica del paciente; o con el propósito de determinar en qué consiste el daño cuando el resultado acontecido se habría producido de igual manera, o parecida, en el caso de que en la conducta del profesional no hubiere concurrido el criterio que en cada caso determina la imputación de responsabilidad; o a efectos de justificar una indemnización por pérdida de oportunidad.
Lo anterior nos mueve a afirmar que no existen hechos, factores o circunstancias que impriman alguna particularidad al régimen (mejor, a los regímenes) de responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios, en relación o comparación con lo que puede predicarse respecto a la responsabilidad civil de quien desempeña una actividad sanitaria en general; es decir, sin ningún prefijo o especificación del propio adjetivo «sanitario». En el fondo, esto es sólo una consecuencia de que la llamada actividad biosanitaria no es sino una especie del género actividad sanitaria. No es fácil imaginar una sanidad que no sea de o para la vida (el bios griego).
Cuestión distinta, pero no contraria a lo que acabamos de apuntar, es el hecho de que lo que con rasgos no muy precisos pudiéramos considerar «actividad biosanitaria», se desarrolle entre fenómenos (hechos) o entre conceptos médicos que de ordinario no forman parte de lo que por actividad sanitaria, en general, conocemos. Aborto, análisis genético, biobancos, cambio de sexo, huelga de hambre, muestra biológica y trasplante de órganos, tejidos y células, serían ejemplos de hechos característicamente subsumibles en la actividad biosanitaria. Del mismo modo, serían conceptos científicos muy propios de ella, también a título de ejemplos, consejo genético, crioconservación, embrión, eugenesia, eutanasia, experimentación clínica, ingeniería genética, investigación biomédica, manipulación genética, Medicina regenerativa, reproducción asistida, selección de sexo o terapia prenatal.
En suma, la particularidad reside en la fisonomía de los casos, no en los criterios jurídicos de decisión o resolución. Sin perjuicio, ciertamente, de que haya sido la casuística del Bioderecho la que ha dado lugar a problemas y a conceptos jurídicos propios. Son ejemplo significativo en este sentido las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life.
1.2. Contenido de esta voz.—Por lo que acabamos de señalar, la presente voz intenta recoger, con la obligada restricción, los regímenes de responsabilidad civil aplicables hoy a la actividad sanitaria en España. Y luego, los más significativos conceptos y criterios jurídicos entre los que se suelen desenvolver los conflictos judiciales (por cierto, muy abundantes) en torno a la responsabilidad civil del profesional de la salud.
II. Responsabilidad civil en la asistencia sanitaria privada y en la pública. 2.1. Los «principios » de responsabilidad civil en la asistencia privada.— La doctrina de la responsabilidad sanitaria se ha construido sobre la base del denominado Derecho común de la responsabilidad, esto es, a partir del régimen general del Código Civil y de la jurisprudencia que ha interpretado los artículos 1.902 a 1.910. Esos principios siguen vigentes (aunque con significativos matices, a los que luego nos referiremos) en el ámbito de la que conocemos como asistencia sanitaria privada; es decir, la prestada por profesionales en ejercicio libre de su profesión o por centros, instituciones o establecimientos cuya calificación sólo puede ser hecha de forma negativa (los no públicos).
2.2. La responsabilidad civil en este caso.—La responsabilidad civil del profesional liberal está gobernada por el «principio de culpa», que será objeto de análisis en el siguiente apartado III.
2.2.1. Respecto a los casos en los que el hecho desencadenante de la demanda de responsabilidad aconteció en el marco de un establecimiento sanitario privado, los pleitos suelen ser particularmente complicados, no tanto en el terreno de los principios sino en cuanto a la prueba. Y esto, entre otras, por las siguientes razones:
En primer lugar, porque no es fácil el deslinde entre deficiencias asistenciales y culpa de uno o varios profesionales sanitarios.
El concepto de «deficiencias asistenciales», referido a un centro sanitario, engloba supuestos tan variados como el de carencia de determinados aparatos o instalaciones, falta de planificación o coordinación, e incluso errores de gestión. Cuando esto ocurre, dice el Tribunal Supremo, la responsabilidad del centro es por sus propios actos (en aplicación del artículo 1.902 Código civil) y no por hecho de otro. Tan es así, que en no pocas ocasiones es imposible atribuir a una determinada persona la deficiencia desencadenante del desenlace, circunstancia que ha movido a hablar de culpas anónimas.
En segundo término, las dificultades suelen proceder del distinto régimen de prestación de su actividad por el personal, no ya del centro, sino que actúa en él.
No ofrece problemas el caso químicamente puro del cirujano que opera en un centro privado, respecto del cual no tiene relación ninguna de dependencia, ni jurídica ni funcional. Ocurrido un episodio quirúrgico, en un quirófano impecable y auxiliado el profesional por personal de él dependiente, la responsabilidad no alcanza, en principio, al establecimiento de salud.
Pero ocurre que a veces la actuación del médico está inevitablemente unida a la del personal dependiente del centro sanitario; por ejemplo, de servicios de análisis clínicos, radiología o, sin más, de enfermería. Más aún, hay servicios que se prestan por el centro sanitario como tal, es decir, al margen del régimen general de los demás profesionales; v. g., los servicios de urgencias, o los de cuidados intensivos. En estas situaciones es donde se agravan los problemas de deslinde a los que nos referimos anteriormente.
En tercer lugar, y como rasgo característico de la atención hospitalaria, es habitual que en el diagnóstico o en el tratamiento de un paciente concurran sucesiva o simultáneamente dos o más médicos; lo que permite en ocasiones involucrar al establecimiento sanitario como tal, por defectos de coordinación.
2.2.2. Por otro lado, la jurisprudencia aplica un criterio de responsabilidad objetiva en los casos en los que el daño tiene su origen en las deficiencias asistenciales anteriormente mencionadas.
La fórmula tiene su origen en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (LCU) de 19-7-84. En ella se adoptó como regla general, en punto a atribución de responsabilidad, el principio subjetivista o por culpa, si bien con la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del autor del acto dañoso.
Pero el artículo 28 adoptó una línea de responsabilidad objetiva, en la que se incurre por el solo hecho de poner en el mercado bienes o servicios susceptibles por su naturaleza de ser causa de peligro. Y el apartado 2 del mismo artículo 28 enumeraba una serie de productos y servicios sometidos a dicho régimen de responsabilidad objetiva. Entre ellos estaban los servicios sanitarios. Hoy, la referencia es al artículo 148 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 30 de noviembre). En su párrafo segundo se sigue hablando de servicios sanitarios.
La cuestión se centra en la pregunta de si en los servicios sanitarios deben entenderse incluidos los consistentes en la asistencia profesional prestada por un médico a su paciente.
La doctrina ha puesto de relieve cómo el Tribunal Supremo tardó años en considerar aplicable el artículo 28 LCU a los casos de responsabilidad sanitaria. En este sentido, es necesario añadir que hay sentencias de los años 90 que mueven a pensar que el Tribunal Supremo enjuició con criterio de responsabilidad objetiva la actuación de un concreto profesional, como distinta de la actividad de un centro sanitario como tal. Pero esa impresión quizá sea un mero espejismo, derivado de una lectura precipitada de sentencias en las que, además de al centro asistencial, se condenaba a un profesional integrante del mismo.
Hoy puede decirse que la duda está definitivamente disipada, en el sentido de aplicar la LCU sólo a los servicios sanitarios en sentido estricto (esto es, los de un centro hospitalario). Es reveladora la sentencia de 15-11-07, que en un primer pasaje dijo: «Aun así, tal y como se precisa en la aludida S. 7-5-07 —con cita de las de 1-7-97, 5-2-01 y 5-1-07—, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la aplicación de la LCU respecto de los servicios sanitarios a los que alude su art. 28.2, únicamente puede proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio y no puede alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos. En cualquier caso, la apreciación de una responsabilidad derivada del funcionamiento del servicio exige la concurrencia del nexo causal, en su doble vertiente, fáctica y jurídica, entre el daño producido y el defecto experimentado en el referido funcionamiento del servicio». El mismo criterio, el correcto, se halla en la sentencia de 23-1-09, que declaró: «Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha (SSTS 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero; 22 de mayo y 4 de diciembre de 2007 y 20 de junio de 2008), con la precisión de que para que surja el régimen de responsabilidad basado en esta normativa específica, incluso en su modalidad de objetiva plena, es absolutamente necesario acreditar un daño o perjuicio causado al consumidor o destinatario final incluido en el ámbito de aplicación de la Ley, en directa relación de causalidad con la conducta que se imputa al agente…».
2.3. La llamada «responsabilidad patrimonial » de la Administraciones Públicas sanitarias. 2.3.1. Régimen sustantivo.—Las Administraciones Públicas (estatal, autonómicas, locales o institucionales) son hoy, en España, los principales «prestadores» de asistencia sanitaria.
Para ellas, y para todo el personal a su servicio, rige (ahora ya de forma plena y única, en contraste con lo que ocurría hasta hace no mucho tiempo) el sistema que se ha dado en llamar de responsabilidad patrimonial. Denominación equívoca, desde luego, porque en definitiva se trata de un régimen de responsabilidad civil, si bien especial en relación con el denominado Derecho común de la responsabilidad.
Su regulación se halla en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), que, siguiendo el dictado del artículo 104 de la Constitución (CE) —si bien con un principio no nuevo en nuestro ordenamiento jurídico— determina la generalmente considerada responsabilidad objetiva de la Administración: «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos».
La responsabilidad objetiva de las Administraciones sanitarias se encuentra, no obstante, atemperada por dos principios.
El primero de ellos es el de que la Administración no responde de las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Así resulta del artículo 141.1 LRJ-PAC, a sensu contrario, en su redacción originaria.
En este sentido, consideramos que, constreñida en principio la Sala Tercera del Tribunal Supremo por el criterio de responsabilidad objetiva de la Administración, ha sido muy cuidadosa en la aplicación de criterios o principios que, de otro modo, podrían llevar esa responsabilidad a resultados absurdos o grotescos. Por ejemplo, creemos que es digna de particular elogio su doctrina respecto de la relación de causalidad, con cuyo correcto tratamiento se absuelve a la Administración en casos en los que la condena habría sido contraria a la más elemental lógica.
Volviendo al criterio del deber jurídico de soportar el daño por parte del perjudicado, creemos que la exclusión de responsabilidad de la Administración en este caso obedece a una razonable traducción al mundo del Derecho de la idea de que en el ámbito de la Administración sanitaria, en concreto, existen eventualidades y contingencias ante las que el particular tiene que «resignarse». Esto, supuesto que por parte del personal sanitario se hubieran cumplido los estándares del servicio (o lex artis).
Otro criterio de racionalidad en punto a la responsabilidad de las Administraciones (de particular importancia, precisamente, en cuanto a las sanitarias) fue el introducido en el apartado 1 del artículo 141 LRJ-PAC por la Ley, de modificación parcial de aquélla, de 13-1-99. Nos referimos a la recepción del concepto de «estado de la ciencia», que pocos años antes había sido aceptado por la Ley de Responsabilidad Civil por Daños causados por Productos Defectuosos, de 6-7-94.
En realidad, esa regla legal, muy sensata, no hace sino dar forma, y formulación precisa, a lo que la Sala Tercera había venido denominando «estándares asistenciales» o asistencia ajustada a los modos de actuación avalados por la literatura médica.
Por lo demás, existe otra circunstancia que, en nuestra opinión, merece ser citada; y nos referimos, en concreto, al hecho de que la jurisprudencia adopta, en punto a la Administración sanitaria, un criterio de unidad o indivisibilidad. Es significativa la sentencia de la Sala Tercera de 20-12-04. Declaró que la Administración no puede eximirse de responsabilidad por el hecho de que el hospital en el que se practicó la intervención quirúrgica careciese del aparato necesario para la práctica de un TAC, pues, dijo la resolución, «en tal caso hubo y debió remitirse al paciente a otro hospital del sistema de la Salud, pues un sistema es un conjunto de elementos interdependientes, la unidad de una pluralidad, en suma una totalidad». 2.3.2. Derecho de repetición de la Administración.— La Administración sanitaria, no obstante, cuenta con un «derecho de repetición» contra la persona o personas (a su servicio) a quienes fuera imputable el acto determinante de la responsabilidad de aquélla.
En efecto, el artículo 145.2 LRJ-PAC dispone: «2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso». Como no podía menos de ser, la «repetición» se configura como deber de la Administración, no como derecho. Y de otro lado, es presupuesto de la misma la concurrencia, en el funcionario o empleado público, de un especial grado de imputabilidad: han debido concurrir dolo o culpa grave por su parte.
2.3.3. El plano jurisdiccional.—Hoy se puede considerar zanjada la cuestión acerca del orden jurisdiccional competente para conocer de reclamaciones contra una Administración sanitaria.
Al amparo de la originaria redacción de la LRJPAC, de 26-11-92, la Sala Primera declaró la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las reclamaciones en materia de responsabilidad médica entabladas contra una Administración sanitaria y uno o más funcionarios u otro personal de la misma. Pero, a partir de la entrada en vigor de la Ley de 13-7-98, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), de la Ley Orgánica, también de 13-7-98, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), y de la Ley de 13-1-99, de modificación de la LRJ-PAC, es incontestable la competencia exclusiva del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de la responsabilidad patrimonial en materia de servicios sanitarios públicos.
De otro lado, adviértase que el legislador ha querido hacer expresa alusión a las Administraciones sanitarias. En efecto, la Ley de 13-1-99, de modificación de la LRJ-PAC, añadió en ella una disposición adicional duodécima que reza: «Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria. La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso».
En definitiva, es ya indiscutible que el orden jurisdiccional civil no es el competente para conocer de reclamaciones contra una Administración sanitaria, aunque la acción se entable también contra la persona física supuestamente causante del daño. Así lo dice la más reciente doctrina de la propia Sala Primera.
III. El principio culpabilístico como criterio de imputación de responsabilidad en la asistencia sanitaria y sus mitigaciones en la jurisprudencia. 3.1. El principio.—Como en cualquier otra actividad profesional, la obligación a cargo del sanitario es una prestación de hacer.
Como corresponde a este último concepto, el facere comprometido por el profesional sanitario, y cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso se traduce en responsabilidad, consiste en el despliegue por su parte de la diligencia y la pericia impuestas por lo que conocemos como lex artis; esto es, el canon o modelo de actuación ajustado a las reglas científicas y técnicas propias de la profesión.
Como consecuencia de este principio, el Tribunal Supremo viene proclamando como regla general que, siendo la del médico una obligación de actividad, no existe culpa por su parte (ni, por ende, responsabilidad) cuando, como dice alguna sentencia, comparando entre la prestación ejecutada por el médico y la debida (constituida esta última como un modelo ideal y objetivo de conducta exigible en atención a la cualificación profesional del facultativo y a la naturaleza de la actividad comprometida), no se aprecia vulneración de la lex artis que debe regir la prestación del médico. Si hacemos alusión a este profesional es porque a él se refiere la inmensa mayor parte de las resoluciones judiciales en materia de responsabilidad sanitaria; pero el principio jurisprudencial mencionado se extiende, desde luego, a cualquier otro profesional de la salud.
Por ello, añade la jurisprudencia, en la responsabilidad civil del profesional sanitario no rige el principio de presunción de culpa, con consiguiente inversión de la carga de la prueba, que la propia jurisprudencia ha sentado desde hace varias décadas en el enjuiciamiento —con carácter general— de la responsabilidad civil.
Como decíamos, el criterio jurisprudencial al cual nos referimos es doctrina presente en numerosísimas sentencias de la Sala Primera. La de 16-4-07, en materia de pruebas diagnósticas de tumor de mama, dijo: «En suma, aunque el fin perseguido por la actuación del médico es la curación del paciente, tal fin permanece fuera de la obligación del facultativo, por no poder garantizarlo, y el objeto de la obligación del médico es una actividad diligente y acomodada a la lex artis, en este caso en relación con la obligación de practicar las pruebas diagnósticas procedentes con arreglo a la ciencia médica (SSTS de 23 de septiembre de 2004, 15 de febrero de 2006, 18 de diciembre de 2006, 21 de diciembre de 2006 y 6 de febrero de 2007) y administrar el correspondiente tratamiento. La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable. Existe, sin embargo, responsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se ha servido en el momento oportuno, siendo posible, de todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica profesional, teniendo en cuenta las pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico con las que se facilita la concreción de la lex artis y la evolución y perfeccionamiento de los protocolos asistenciales (que incluyen la consideración de reglas de orden deontológico: STS de 15 de diciembre de 2006) y valorando las circunstancias de cada caso para decidir la prestación de asistencia». En materia quirúrgica, la sentencia de 23-5-07 declaró: «El criterio básico, respecto de los profesionales médicos, estriba en la determinación de si se comportaron con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico- quirúrgica, en los protocolos médicos, lo que esta Sala ha denominado lex artis ad hoc, una concreción de la diligencia (que comporta determinados grados de previsión y de pericia) que exige el artículo 1104 del Código Civil, ajustada a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar».
Esta doctrina se reiteró últimamente en la sentencia de 23-1-09, diciendo que «en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente».
3.2. Excepción: la denominada «obligación de resultado».—3.2.1. No obstante, desde hace unos años se ha instalado en la jurisprudencia civil la afirmación de que, en ocasiones, la prestación a cargo del médico no es de actividad —diríamos de simple actividad—, sino de resultado.
Brevemente, nos permitimos señalar que la distinción entre obligación de medios y obligación de resultado, con raíz en una determinada interpretación de criterios que se remontan al Derecho romano, viene a sostener, en síntesis, lo siguiente:
En la obligación de resultado, el deudor no se obliga solamente a desplegar una simple actividad diligente con vistas a la consecución de un determinado resultado, sino que es precisamente el logro de este concreto resultado (opus: una determinada alteración de la realidad física o jurídica preexistente a la constitución del vínculo obligatorio) el que se constituye en contenido de la prestación del deudor, en lo debido por éste. En cambio, cuando se trata de prestaciones de actividad o de medios, el contenido de la prestación del deudor del facere se agota en el simple despliegue o desarrollo de una actividad o conducta diligente — diligencia que puede ser técnico-profesional o común—, sin que se integre en el contenido de la prestación del deudor —en lo debido por éste— el logro o consecución del fin o resultado al que tal actividad o conducta está, desde luego, teleológicamente enderezada.
Esta distinción se proyecta en diversos efectos, de considerable importancia para resolver los juicios de responsabilidad en general.
Por ejemplo, determina un diferente criterio en cuanto a la forma de cumplimiento de cada tipo de obligación y, a la inversa, en lo que se refiere a su incumplimiento. En la obligación de medios, el deudor cumple y, por consiguiente, se libera, al satisfacer el derecho del acreedor desplegando la actividad en sí misma. En la obligación de resultado, en cambio, sólo hay verdadero cumplimiento cuando el resultado ha sido obtenido. De lo anterior se desprende un sistema diverso en orden a la distribución de los riesgos y a la incidencia del caso fortuito. En caso de falta de obtención del resultado, el derecho a la contraprestación sólo se conserva si ha existido mora accipiendi o la imposibilidad ha sido debida a causa imputable al acreedor.
De otro lado, y acaso sea ésta la consecuencia práctica más importante de la distinción, es diversa también la distribución de la carga de la prueba de cuándo se ha cumplido la obligación, y se ha cumplido bien, o cuándo se ha incumplido o cumplido defectuosamente (mal). Si el deudor compromete un resultado y el resultado no se produce, deberá ser considerado como incumplimiento, a menos que él mismo pueda justificar la existencia de un caso fortuito. En cambio, si no se comprometió el resultado, habrá de ser el acreedor quien demuestre la existencia de falta de diligencia en el deudor.
A partir de estas ideas, y al amparo precisamente del deber de resultado, la Sala Primera se aparta del «principio» al cual nos hemos referido en el apartado anterior, declarando, aunque no sin salvedades o matices, que la no obtención del resultado, por parte del médico, hace presumir su culpa. Ocurre, sobre todo, en actividades médicas como las de cirugía estética, odontología, esterilización, colocación de prótesis, etc.
La sentencia de 29-10-04, por ejemplo, declaró: «El primero de ellos, es la corrección de la intervención médica de vasectomía; se ha insistido en que el contrato que vincula al médico y paciente es de prestación de servicios, ya que aquél no se obliga a la curación de éste, sino a prestar los servicios adecuados a tal fin, como obligación de actividad o de medios; sin embargo, también en la actuación médica se da el contrato de obra, con obligación de resultado, en casos de cirugía estética (ya lo dijo la antigua sentencia de 21.3.50 y lo dicen las modernas de 28.6.97 y 22.7.03), de odontología (sentencias de 28.6.99 y 11.12.01,) oftalmología (sentencia de 2.11.99) y asimismo, en la intervención de vasectomía, lo que ya apunta la sentencia de 11.2.97 que dice literalmente: «no cabe duda que el «resultado» en el segundo aspecto examinado actúa como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, asimismo, además, como tal resultado concreto para quien realiza la intervención, sin que, como ocurre, cuando hay desencadenado un proceso patológico que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que atajar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud eleve a razón primera de la asistencia los medios o remedios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. De aquí que se haya distinguido jurídicamente dentro del campo de la cirugía entre una «cirugía asistencial» que identificaría la prestación del profesional con la «locatio operarum» y una «cirugía satisfactiva» (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que identifican aquélla con la «locatio operis», esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso. En este orden ha sido, también, una demanda por incumplimiento contractual en atención a que la operación de vasectomía no produjo los resultados esperados, lo que originó la reclamación resuelta por esta Sala en sentencia de 31.1.96».
3.2.2. Efectuada la precedente descripción del estado de la cuestión en punto a la calificación de la actividad del médico, como presupuesto para resolver sobre su responsabilidad, creemos oportuno formular algunas consideraciones sobre la oportunidad de «revisar» la fórmula argumental consistente en llevar al mundo de la actividad de ese profesional la distinción medios-resultado.
a) No nos parece incorrecto decir que en alguna actividad profesional, o al menos en alguna de sus manifestaciones, cabe hablar de obligación de resultado, trasladándola conceptualmente al contrato de obra (o, al revés, a partir de esta última categoría contractual, llegar a la idea de resultado). Creemos que es correcto decir, por ejemplo, que es arrendamiento de obra el que tiene por objeto la emisión de un dictamen por parte de un abogado, o —según se ha dicho frecuentemente en la jurisprudencia— el concertado con el arquitecto para que éste redacte un proyecto. En uno y otro caso, la proyección de la «obligación de resultado» se limita, en nuestra opinión, a concluir en la inexigibilidad de contraprestación, por parte del profesional, si la obra material (dictamen o proyecto) no se ha realizado. Pero, también consideramos que no se debe ir más lejos, porque las eventuales consecuencias de un cumplimiento tardío constitutivo de mora y, sobre todo, de un cumplimiento defectuoso (dictamen notoriamente erróneo o proyecto no ajustado a las reglas de la Arquitectura) tendrían que ser objeto de un análisis no basado en el resultado, sino en la aplicación de las exigencias de pericia que comprende la llamada lex artis.
Trasladado esto al terreno de la actividad profesional sanitaria, creemos que el verdadero campo en el que podría aplicarse con rigor la calificación de arrendamiento de obra, con su ingrediente de resultado, es el de aquellas especialidades en las que lo que el facultativo compromete —siendo, pues, objeto del contrato— es (también) una cosa corporal. Es decir, un genuino resultado constituido por una «realidad física». Podemos pensar, por ejemplo, en la prestación comprometida por el radiólogo (entregar al paciente la «placa » de rayos X, o de resonancia magnética, o de ecografía) o en la del analista (entregar la hoja de resultados de los análisis practicados al paciente). En ambos casos, existiendo como existe una evidente prestación implícita de hacer, la que determina el cumplimiento de las obligaciones del profesional es la de dar, esto es, la de entrega del resultado físico. Por eso, por el objetivo incumplir, el facultativo no puede pretender la contraprestación si esa entrega no se ha producido.
Distinto es el problema de la responsabilidad por cumplimiento tardío o por cumplimiento defectuoso.
Sin perjuicio de no impensables responsabilidades por mora en la entrega del resultado (por ejemplo, retraso en la entrega del resultado de una ecografía, que es causa del retraso del diagnóstico, sobre todo si el «desenlace» es irreparable), cabe imaginar también las derivadas de un defectuoso dar; por ejemplo, el radiólogo o el analista se equivocan en la identidad de los pacientes y entregan a uno la «placa» o la hoja de análisis correspondiente a otro. En esta hipótesis, creemos que sigue siendo correcto razonar en el plano de las obligaciones de resultado.
Si, por el contrario, el carácter defectuoso del cumplimiento se predica de haberse practicado el examen radiológico o la prueba analítica de forma distinta a la impuesta por la lex artis, entendemos que el enjuiciamiento de la actividad del profesional nada tiene que ver con la idea de resultado, siendo precisamente ese canon de la lex artis el que llevará a la conclusión del juzgador.
Excluidas esas hipótesis de actividad sanitaria cuyo objeto es un dar, consideramos que hablar de obligación de resultado (o, dicho de otro modo, contrato de obra) queda fuera de lugar, incluso en los casos (cirugía estética, esterilización, odontología, se dice) en los que las sentencias antes citadas ponen el acento.
Cabe pensar en actuaciones médicas en cuyo «desenlace» (en el sentido puramente cronológico de la palabra) puede estar presente una cosa material. Sería el caso al que se refirió como obiter dictum la sentencia de 7-2-90. Se dijo que el objeto de la relación jurídica médico-enfermo es «en realidad significativo de un contrato de obligación de medios adecuados y no de resultado», añadiéndose unas palabras en las que —si no se interpretan según consideramos que procede— puede estar la raíz de algún equívoco. Manifestó en efecto la resolución: «… salvo en el caso de que la relación jurídica concertada sea reveladora de un contrato de ejecución de obra, como sucede en el caso, entre otros, de prótesis dentarias o de otra índole… ».
b) No obstante, nos parece que en la alusión a las prótesis procede alguna reflexión, susceptible de elevarse a «principio».
La prótesis (de la que hoy existen tan sofisticadas manifestaciones) es, desde luego, una cosa material. Pero sería un error, en nuestra opinión, entender que existe cumplimiento defectuoso de la prestación del profesional sólo por la circunstancia de que su «aplicación» al paciente no hubiera conducido al resultado deseado y aun esperado por él.
Esto último nos lleva a un problema añadido (o si se quiere, previo a los demás) sobre lo que por resultado deba entenderse.
Es claro que todo contrato médico-paciente responde a la búsqueda por el primero —en propósito que se supone compartido por el segundo— de la curación o alivio de una dolencia. Este sería, en términos humanos, el resultado que espera. Pero, vistas las cosas desde una perspectiva jurídica, valorar en Derecho el desenlace de una actividad médica (el resultado ocurrido, pues, por definición, tenemos que juzgar a posteriori) —en definitiva, determinar si el resultado del que hablan algunas sentencias se ha producido o no— significa necesariamente la toma en consideración de una premisa que sólo la ciencia médica puede dejar sentada o dar por buena. Esa premisa es la siguiente: conocer cuál podía haber sido el resultado consistente en el buen fin de un objetivo médico significa saber —también a posteriori, a partir del momento en el que el conflicto jurídico se ha desencadenado— qué debe entenderse, precisamente, por buen fin. Y ésta es una cuestión que sólo puede desentrañarse a la luz de lo que resulte del estado de la ciencia médica en el momento en el que la actividad del profesional tuvo lugar.
Por esto último, nos parece artificioso colocar el problema de la obligación de resultado del médico (como de hecho ocurre) sólo en el ámbito de las actuaciones profesionales que, por así decirlo, operan sobre la persona del paciente; es decir, las que entrañan un hacer del profesional que implica, por su parte, una «acción física». Si pensamos en la manifestación en la que esa «acción física» no existe (o puede no existir), la de diagnosticar, también entra en juego un resultado; no nos referimos al buen fin del diagnóstico (que sea el correcto), sino a la manifestación, por el médico, de una opinión sobre la dolencia que el paciente sufre o cree sufrir. Esto también, creemos, es un resultado .
Volviendo al ejemplo de las prótesis (de cualquier tipo), la cuestión sería muy sencilla si la prestación del médico consistiera sólo en el dar constituido por la entrega de la cosa que la prótesis es. Pero es claro que las cosas no son así de fáciles, porque la aplicación de una prótesis es consecuencia de una acción de diagnóstico e incluso, en muchos casos, elemento o ingrediente de una decisión de tratamiento. En uno y otro casos, al igual que ocurriría en una intervención quirúrgica —respecto de la que no es usual, sino al contrario, que las resoluciones judiciales hablen de obligación de resultado—, el profesional desarrolla una actividad de hacer que, en nuestra opinión, sólo debe ponerse en relación con el resultado (en este caso la cosa, la prótesis) si respecto de aquélla (la actividad de hacer) puede predicarse un apartamiento o vulneración de la lex artis rectora.
Por decirlo de otro modo: no nos parece demasiado fundado situar en la cosa (la prótesis) la idea de resultado, porque hacerlo significaría atribuir un tratamiento diferente a la intervención cuyo objeto es la extirpación de amígdalas o de apéndice, por ejemplo, a la que lo tiene en la colocación de una prótesis dentaria, u oftalmológica, o urológica.
Cosa distinta es que el fracaso de una prótesis pueda constituir un principio de prueba calificable de «indicio» de la posible responsabilidad del profesional. Esto es, un dato más a tener en cuenta por el juzgador, pero en modo alguno, a nuestro juicio, determinante de una genuina presunción de culpa, con inversión de la carga de la prueba. No ponemos dejar de tener en cuenta que la propia palabra de la que parte el razonamiento (fracaso) puede no corresponderse con lo que en sentido coloquial entendemos los profanos.
Y cuestión distinta, a su vez, es la del mal resultado de una prótesis como consecuencia de un defecto de fabricación. Parece claro que en esta hipótesis sería de aplicación la doctrina de la sentencia de 17-4-98, que declaró incorrecta la imputación de responsabilidad al Servicio Vasco de Salud en un caso de rotura de la jeringa utilizada para la extracción de cerumen del oído de la actora; acreditado que existía un defecto de fabricación sólo detectable después del uso de la jeringa, la sentencia dijo que «no es lógico que tenga que montar —el Servicio Vasco de Salud— un servicio de control de calidad de todos y cada uno de los instrumentos que le suministran los fabricantes para el desarrollo de sus actividades». Esto, desde luego, salvo que se acreditara la culpa del médico consistente en no haber tenido en cuenta un «historial» de defectos de una determinada prótesis, por él aplicada. Y lo mismo podría decirse si la culpa del médico reside en no haber optado por el tipo adecuado de prótesis, de existir varios en el mercado (por ejemplo, en prótesis de cadera).
c) A la misma reflexión puede llevar, en nuestra opinión, cualquier otro caso extraído de en los que la jurisprudencia suele decir que hay obligación de resultado. Acudiendo, como ejemplo supuestamente más claro, al de la cirugía estética, volvemos a insistir en el razonamiento que habíamos invocado antes, esto es, el de que no llegamos a comprender qué diferencia (a efectos del enjuiciamiento de la actividad del médico, se entiende) puede existir entre las complicaciones sobrevenidas en una erradicación de bocio nodular o en la asistencia a un parto (el alumbramiento es, en definitiva, un resultado), o en la extirpación quirúrgica del cristalino para remediar una afección de cataratas, y las derivadas de una operación de reducción mamaria. En efecto, no encontramos razón alguna que permita conducir a una sentencia condenatoria del médico, tanto en uno como en otro caso, si no es sobre la base de que se haya probado (cuestión que nada tiene que ver, directamente, con las reglas en materia de carga de la prueba) la culpa o negligencia del médico actuante.
Y tampoco en el caso de una actuación médica encaminada a la esterilización del paciente, nos parece demasiado convincente la tesis del resultado. Verdad es que en esta actuación médica nos encontramos más cerca, e incluso dentro, de la idea de propósito o intención común para ambas partes, pero los ejemplos de fracaso de la operación de esterilización que, no obstante, condujeron a la absolución del médico demandado, son frecuentes en la jurisprudencia.
d) Es digna de destacarse la evolución experimentada, desde el punto de vista de los conceptos (no nos referimos a la justicia de la solución de cada caso), por la jurisprudencia. Y esto, porque de iniciales afirmaciones del Tribunal Supremo, casi siempre hechas como obiter dicta, y en no pocos casos, por eso mismo, como simples ilustraciones de corte académico, se ha pasado, a nuestro juicio, a una muy probable extralimitación del concepto de resultado en el enjuiciamiento de la responsabilidad del médico.
Se suele mencionar como precedente la sentencia de 25-4-94, recaída en un caso de operación de vasectomía fallida. Interesa reproducir parte de lo que en aquella resolución se dijo, porque, al referirse a la operación del caso, manifestó que se aproximaba de manera notoria al de arrendamiento de obra, pero sin dejar de decir que no por eso el contrato no perdía su carácter de arrendamiento de servicios. Declaró al respecto: «Que, si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al mismo para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que, como se ha dicho anteriormente, el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros en los que la Medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o, como en el estudiado en los presentes autos, para la transformación de una actividad biológica —la actividad sexual—, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de Medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente —que no paciente—, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención».
Esta sentencia introdujo un elemento de juicio que, consideramos, es perturbador e innecesario. Perturbador, porque aunque teóricamente fuera de recibo la distinción entre la llamada Medicina voluntaria y la Medicina curativa, las fronteras entre ambas son de muy difícil definición; y, lo que es más importante a los efectos que nos ocupan, son fronteras que, a su vez, sólo un juicio médico —no el de un jurista— puede establecer. Es claro que, volviendo a un ejemplo utilizado anteriormente, una reducción mamaria puede tener, en determinada mujer, dadas sus condiciones, un carácter verdaderamente terapéutico. Al igual que puede serlo, en una cierta persona, la corrección de un rasgo que afea notoriamente su apariencia, o la operación para corregir una miopía.
Con todo, lo que por ahora queremos resaltar es el hecho de que la sentencia que acabamos de mencionar no lleva su razonamiento (el de que el contrato que tiene por objeto la práctica de una vasectomía se aproxima de manera notoria al de arrendamiento de obra) más allá de lo que, a nuestro entender, puede llevarse; esto es, a que en la llamada Medicina voluntaria se intensifica el deber de información del médico. No hay ninguna alusión a una supuesta inversión de la carga de la prueba.
e) Pero, además, como decíamos, la doctrina de la sentencia que hemos citado podría ser, además de perturbadora, innecesaria. Si decimos esto es porque, examinando cuidadosamente las sentencias cuya ratio decidendi parece estar en la noción de resultado, contrapuesta a medios o actividad, se llega a la conclusión de que los pronunciamientos condenatorios se basan en realidad en una culpa probada del médico demandado.
3.3. La culpa del profesional sanitario, deducida de la existencia de un «resultado desproporcionado ».—3.3.1. Hemos señalado antes que en los pleitos contra profesionales sanitarios, a modo de «principio», la jurisprudencia —salvo en los casos de real o supuesta obligación de resultado, a los que nos hemos referido en el apartado anterior—, no sigue la línea de presunción de culpa del agente, y consecuente inversión de la carga de la prueba, que hoy inspira las soluciones judiciales en materia de responsabilidad civil.
No obstante, la jurisprudencia de las dos últimas décadas muestra una notoria inclinación a aliviar la carga probatoria que le incumbe al demandante. Es decir, se mitigan las exigencias de prueba que corren a cargo del actor.
Para ello, la Sala Primera ha hecho suyas, en abundantes resoluciones, construcciones doctrinales como la de la culpa virtual, de procedencia francesa, la inspirada en el res ipsa loquitur, frecuente en los tribunales norteamericanos, y la de apariencia de prueba, elaborada por la doctrina alemana. También se acude frecuentemente al principio de la «facilidad probatoria», entendiéndose que el profesional está en mejores condiciones que el demandante para probar los hechos acontecidos durante la asistencia por la que se demanda.
Pero la que en los últimos años ha tenido singular acogida en la jurisprudencia (si bien con recientes y obligadas puntualizaciones, como luego veremos) ha sido la doctrina del «daño desproporcionado ». Esta teoría gira en torno al pensamiento de que, no obstante ser la profesión médica una actividad que exige diligencia, sin más, no se excluye la presunción desfavorable para el médico de que pueda generar un mal resultado, cuando éste, por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia, revele la penuria de los medios empleados por el profesional, conforme al estado de la ciencia y las circunstancias del caso enjuiciado.
Es posible que la primera sentencia en la que se usó esa expresión fuese la de 2-12-96: fuerte hemorragia después del parto, práctica de un legrado y posterior extirpación del útero; la paciente sufrió una anoxia cerebral, determinante de una encefalopatía con graves secuelas.
La «desproporción con lo que es usual comparativamente » se ha invocado en numerosas sentencias. Entre las más recientes: 9-6-98, muerte por reacción alérgica posterior a una operación quirúrgica; 8-9-98, parálisis completa del nervio plopíteo, posterior a una intervención para la reducción de una pequeña hernia muscular; 12-12-98, privación de oxígeno al cerebro, con resultado de tetraplejia, posterior a un acto quirúrgico; 14-5-01, alumbramiento de una niña con parálisis braquial obstétrica derecha; 31-7-02, fallecimiento de recién nacido por complicaciones durante el parto; 29-11-02, olvido de un trozo de gasa en la zona operada; 30-1-03, daños sufridos por una niña durante el parto; 31-1-03, incontinencia consecuente a una intervención quirúrgica de hemorroides sangrantes y fisura anal; 8-5-03, cojera consecuente a un dilatado tratamiento médico, con repetidas intervenciones quirúrgicas; 2-7-03, intervención quirúrgica de cataratas y pérdida de visión de un ojo; 15-9-03, lesión parcial del nervio espinal, posterior a la intervención quirúrgica para la extirpación de un quiste en la base del cuello; 27-3-04, desgarro de vena femoral en una intervención quirúrgica de hernia inguinal; 7-10-04, sección parcial del tendón de la mano, después de la atención médica de una lesión por fragmentos de cristal; 19-7-07, amniocentesis y nacimiento de una niña con síndrome de Down, y 23-1-09, infección posterior a una intervención quirúrgica.
3.3.2. Como antes indicábamos, es arriesgado para el jurista el recurso a la palabra (y a la noción, que es lo que importa) de resultado. Hay que reconocer que la vía de razonamiento inspirada en el resultado desproporcionado es, por decirlo gráficamente, tentadora. En efecto, a primera vista es sugestiva la reflexión: si el resultado de la intervención médica es dañino e incompatible con las consecuencias que tenían que haberse producido, es porque el médico no ha actuado con una conducta profesional diligente. O, dicho al revés, si el resultado no es el que tenía que haberse producido (se hace obligado utilizar de nuevo esta última expresión), no es posible que el médico no haya incurrido en culpa. Modo éste de pensar que se aproxima mucho, si no coincide del todo, con los postulados de la teoría llamada de la culpa virtual.
No obstante, creemos que existe, por lo menos, el riesgo de que al razonar así se incurra en lo que la jurisprudencia viene considerando, a otros efectos, hacer supuesto de la cuestión, es decir, convertir en premisa lo que es una simple hipótesis. Expresado en otros términos, consideramos que el peligro es el de incurrir en una cierta tautología, cual es la de dar por sentado que el principio del razonamiento (el resultado que tenía que haber producido la acción del médico) constituye, para quien enjuicia en Derecho, un presupuesto seguro e indiscutible. Es decir, el razonamiento basado en el resultado desproporcionado tiene el inconveniente de que si quien aplica el adjetivo desproporcionado es un profano en Medicina, es evidente el riesgo de entender que lo es (desproporcionado) algo que, acaso, desde el punto de vista de la ciencia médica no lo sea en absoluto.
Sin ir más lejos, repárese en que, ateniéndonos a un significado «común» de resultado, parecería existir culpa en el cirujano del caso al que puso fin la sentencia de 26-5-86, en el que el paciente falleció por peritonitis aguda purulenta; siendo así que el cirujano fue absuelto. O en el de la sentencia de 13-7-87, en el que a un niño le quedó una parálisis cerebral infantil con tetraplejia espástica consecuente a un paro cardíaco que sufrió al recuperarse de una intervención quirúrgica de amigdalectomía; fueron absueltos el cirujano y el anestesista demandados. O en el caso de la de 8- 5-91, en el que la enferma falleció de una hemorragia meníngea pocos días después de habérsele practicado pruebas de electroencefalografía sin que de ellas resultara ninguna anomalía física; no obstante lo cual, fue absuelta la Administración sanitaria demandada.
En definitiva, lo que queremos acentuar es el hecho de que afirmar (un jurista) que el resultado de una actuación médica es desproporcionado, significa realizar un juicio de valor en el que el elemento de comparación (aquello respecto de lo cual se predica la falta de proporción) no es realmente conocido por parte de quien lleva a cabo tal juicio de valor. Es decir, quizá no sea muy cabal que quien valora desde el punto de vista jurídico una actuación médica se deje llevar por la idea que él tenga (parto de la hipótesis de que no se trata de un conocedor de Medicina) acerca de lo que es proporcionado; y, por ello, desproporcionado.
Por eso, creemos probable que, cuando en la jurisprudencia se habla de resultado desproporcionado, no es que las sentencias se equivoquen al utilizar ese modo de decir, sino que lo que en realidad está ocurriendo es que las resoluciones, una vez conocido lo que es «proporcionado», esto es, «normal», están —simplemente— utilizando un modo de hablar orientado a hacer ver que la condena del médico del caso está plenamente justificada, por haber concurrido él en una negligencia profesional de tal naturaleza que incluso (la conjunción es nuestra, evidentemente, por imperativos de razonamiento) ha producido un resultado desproporcionado.
Y, de hecho, si se examinan las sentencias citadas, se observa que prácticamente en todas ellas lo que sucede no es que el Tribunal condene al médico por apreciar que de su actuación devino un resultado desproporcionado, sino que, a nuestro entender, tal condena tiene como fundamento una prueba pericial de la que resulta que el médico enjuiciado incurrió en culpa o negligencia en el desempeño de su actividad.
En otros términos: la línea general que podemos observar en la jurisprudencia es la de que la condena del médico no se basa en lo que el Tribunal entiende que es resultado desproporcionado, lo que por sí solo constituiría una apreciación de profanos (y, por ello, muy frágil), sino en la valoración que la Sala hace de la prueba pericial; evidentemente, la valoración consistente en entender que en el médico hubo violación de la lex artis.
3.3.3. Sentencias de última hora han contribuido a perfilar el concepto de «resultado desproporcionado », que a veces se denomina también «daño desproporcionado». La sentencia de 16-4- 07 advirtió que la teoría del «daño desproporcionado », en buena técnica, permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, «sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante el «daño desproporcionado», habitualmente no derivado de la actuación ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas de que se trate, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume».
Muy razonable declaración, a nuestro entender, es la que se encuentra en la sentencia de 7-5- 07, en la que se lee: «La responsabilidad médica sólo puede apreciarse cuando existe culpa o negligencia por parte del facultativo, que se concreta paradigmáticamente en la infracción de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso]. No es aceptable la objetivación de la responsabilidad en un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, como el que establece el artículo 1902 CC, ni tan siquiera mediante la doctrina del resultado desproporcionado, que sólo es admisible como procedimiento racional encaminado por vía de inferencias lógicas a la demostración de la culpabilidad del autor del daño (SSTS de 30-1-04, 15-2-06, 26-7-06, 18-12-06 y 14-2-07, entre las más recientes)».
En la de 19-10-07 se declaró lo que por «daño desproporcionado» debe entenderse. Dijo: «Las sentencias de 5-1 y 27-2-07 señalan que no comporta al menos en sentido propio, la de un criterio de imputación por responsabilidad objetiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la Ley procesal, sino el reconocimiento de que la forma de producción de determinados hechos es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a reglas de experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia, prevención y precaución exigible según las circunstancias (de especial intensidad en los casos de actividades creadoras de riesgos extraordinarios), sólo susceptible de ser refutada por parte de quien tiene en sus manos el dominio de la actividad y la proximidad y disposición de los instrumentos aptos para justificar lo ocurrido…, por lo que no resulta de aplicación, por desproporcionado que parezca el daño, si prueba que no fue debido a su negligencia…». En la de 15-11-07 se manifestó que la aplicación del daño o resultado desproporcionado «sólo es admisible como procedimiento racional encaminado, por vía de inferencias lógicas, a la demostración de la culpabilidad del autor del daño». Recientemente, en la de 23-1-09 se dijo que no resulta de aplicación el criterio del resultado, por desproporcionado que parezca el daño, si se prueba que no fue debido a la negligencia de los médicos o del servicio.
3.4. Culpa por no informar.—No son pocas las sentencias en las que se imputa al profesional o al centro sanitario la culpa de no haber proporcionado al paciente la información adecuada. Dicho de otro modo, es lo que rodea al llamado consentimiento informado. No se reprocha una infracción de la lex artis en lo que propiamente constituye la actividad sanitaria (a veces se declara expresamente no haber habido tal infracción), sino que lo que motiva la demanda es la vulneración del derecho del paciente a ser informado. En este punto, ocioso es recordar la todavía reciente promulgación de una Ley, encaminada, entre otras cosas, a colmar las insuficiencias de la histórica Ley General de Sanidad de 25-4-86; nos referimos a la Ley básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, de 14-11-02. Ahora nos limitaremos a la cita de tres sentencias.
La primera es de 26-6-06. En ella, con cita de otras anteriores, se resumió la doctrina jurisprudencial sobre información a efectos quirúrgicos: «…la información habrá de ser exhaustiva, es decir, que, en la comprensión del destinatario, se integre con los conocimientos suficientes a su alcance para entenderla debidamente, y también ha de tratarse de información suficiente a fin de poder contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que el facultativo o los servicios médicos le proponen…».
La segunda, de 30-4-07, versó sobre un caso difícil, puesto que se enjuiciaba la ceguera irreversible del niño hijo de los demandantes y afectado del síndrome de Down. Tanto el Juzgado como la Audiencia desestimaron la demanda entablada contra el Servicio Valenciano de Salud y dos médicos. Los padres recurrentes en casación alegaron que los facultativos no habían cumplido estrictamente el deber de información sobre la técnica quirúrgica a la que iba a ser sometido su hijo. El TS desestimó el recurso de casación, diciendo en este punto: «…el juicio médico acogido por el juzgador «a quo» conceptúa la complicación de «casual » (en nuestra fuente, sin duda por error, se dice «causal»), «poco frecuente», «excepcional» e «inevitable », cuya calificación excluye la apreciación, no ya del «alto riesgo» a que se refiere el motivo, sino incluso del «riesgo real y efectivo» respecto del que resulta exigible informar. Por lo demás no cabe desconocer que estamos en el campo de la Medicina curativa, y ante una situación de especial necesidad quirúrgica, respecto de la que no cabe exigir una información acerca de todos y cada uno de los riesgos eventuales y potenciales que pueden producirse, máxime si se tiene en cuenta que, en el orden natural de las cosas, presidido por la regla de la razonabilidad, cabe presumir, dadas las circunstancias expuestas, que los padres demandantes, en bien de su hijo, no se habrían opuesto a la técnica empleada de haber sido consultados». Se advierte, pues, cómo la Sala Primera fundó su decisión en dos razones. De un lado, en que no se trataba de un «riesgo típico» sobre el que fuera inexcusable informar. Y por otro, en que, con criterios de «razonabilidad» (que es tanto como verosimilitud), cabía deducir o presumir que los padres no se habrían opuesto —es decir, habrían aceptado— a la técnica empleada, caso de haber sido consultados al respecto.
La tercera, de 21-1-09, manifestó: «La doctrina de esta Sala ha declarado con reiteración que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ‘ad probationem’ (SSTS 2 octubre 1997; 26 enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002; 29 de julio de 2008), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003, que debe al menos quedar constancia de l Sentencia de 17-4-07: en este caso, la probabilidad cualificada (negando su existencia) se mencionó en la sentencia de la Audiencia, según la cual no se había acreditado la existencia de nexo causal en un caso de demanda entablada contra un especialista en rehabilitación. Sentencia de 19-6-07: se trataba de una demanda de wrongful birth. El Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación de los padres de un niño que había nacido con síndrome de Down. Sentencia de 6-7-07: la Sala Primera declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por una mujer que había dado a luz a un niño afectado del síndrome de Down. Sentencia de 12- 9-07: se declaró no haber lugar al recurso de casación del Insalud, considerando probada la relación causal «a partir de un juicio de probabilidad». Sentencia de 19-10-07: el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación de los demandados, diciendo que los recurrentes trataban de desvirtuar el juicio de probabilidad que había realizado la Audiencia al establecer la causa de la infección sufrida por el demandante.
V. El daño por «pérdida de oportunidad».— En los últimos tiempos ha tenido mucho eco en la jurisprudencia la doctrina —o mejor, el criterio— de la «pérdida de oportunidad». Sobre todo, en el ámbito de la responsabilidad civil profesional, particularmente en la del abogado.
Es significativo que el origen de este criterio judicial fuera un caso de responsabilidad médica. Aunque hubo sentencias anteriores en el mismo sentido del Tribunal de Casación francés, la paradigmática fue la dictada en el siguiente caso: una mujer sufría hemorragias de matriz; el médico consultado no diagnostico un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consultó a otro especialista, era demasiado tarde: el cáncer de útero había llegado a su fase final y la enferma falleció. No se podía decir que el primer médico hubiera matado a la enferma. Incluso tratada a tiempo, la paciente podía haber fallecido igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico fuera una condición sine qua non del fallecimiento. Pero si se observa que la paciente había perdido ocasiones de sobrevivir, había sido la culpa del médico la que le había hecho perder tales ocasiones.
A partir de sentencias como la dictada en aquel caso, algún sector de la doctrina francesa entendió que cuando el juez tiene dudas sobre el carácter adecuado de la relación causal entre la culpa y la muerte, por ejemplo, ese juez atempera o reduce la condena. Y lo hace, se opina, en función del grado de adecuación de la causa incierta consistente en la culpa del médico.
Es posible que el primer caso de «pérdida de una oportunidad» o «pérdida de una expectativa», se hallara en la sentencia de 10-10-98: la conducta de una enfermera dio lugar a que no fuera posible intentar siquiera el reimplante de la mano cuya amputación había sufrido un trabajador. El Tribunal Supremo dijo que a la enfermera no se le podía imputar más que la pérdida de una oportunidad para efectuar en condiciones una operación de reimplante «que no se sabe si al final hubiera dado resultado». Puede entenderse también como un caso de «pérdida de oportunidad» el de la sentencia de 20-2-99. El médico no informó al paciente acerca de la conveniencia de que enseguida le viese un traumatólogo; pero acaso no fuese seguro que la inmediata atención por parte de un facultativo especialista en traumatología hubiese impedido la amputación de la pierna del actor; por ejemplo, por el grado de desarrollo de la infección.
En la sentencia de 25-9-99, la Sala «valoró» la expectativa de que el paciente no hubiese fallecido, de habérsele trasladado a la UCI con mayor prontitud. En la de 27-5-03, la Sala consideró que un diagnóstico correcto hubiera posibilitado una intervención quirúrgica de aneurisma, aun cuando se trataba de una operación de alto riesgo y con un índice de mortalidad del 50%. Razonó ampliamente sobre la «pérdida de oportunidad» el voto particular emitido en la sentencia de 25-6-03. La resolución desestimó la demanda en un caso de fallecimiento por infarto de una paciente que había sido diagnosticada y tratada de gastritis. Pero el Magistrado disidente entendió que con el proceder del médico demandado se privó a la fallecida y con ello se instauró en sus familiares la duda razonable y hasta fundada de que si se hubiera efectuado el ingreso, la atención dispensada habría sido más completa y con probabilidades de salvar la vida.
Pero, con todo, la doctrina en cuestión no tiene, en casos de responsabilidad médica, considerable presencia en la jurisprudencia de la Sala Primera.
En la sentencia de 8-11-07, la Sala rechazó el recurso de casación de los demandantes, que invocaban la «pérdida de oportunidad» como argumento para obtener una indemnización superior a la concedida por la Audiencia. Se trataba de un caso en el que el médico demandado había tardado en prestar asistencia a la paciente, lo que le obligó a practicar luego una histerectomía, con el consiguiente efecto de esterilización.

Véase: Aborto, Asistencia sanitaria, Análisis genéticos, Biobancos, Bioderecho, Cambio de sexo, Consejo genético, Consentimiento, Consumidores y usuarios, Crioconservación, Embrión, Eugenesia, Eutanasia, Huelga de hambre, Lex artis, Delitos relativos a manipulación genética, Profesiones sanitarias, Reproducción asistida, Responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad perinatal, Riesgo, Terapia prenatal, Trasplante de órganos, tejidos y células, SIDA, Wrongful life, birth.

Bibliografía: ASÚA GONZÁLEZ, Clara I., «Responsabilidad civil médica», en Tratado de responsabilidad civil (coordinador, Reglero Campos, L.F.), Aranzadi, Cizur Menor, 2008, II, págs. 697-815; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo, Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, Civitas, Madrid, 1999; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo, «El ‘resultado’ en la obligación del médico. ¿Ideas sensatas que pueden volverse locas?», en la obra colectiva Estudios de Derecho de obligaciones (Homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez), coordinador Eugenio Llamas Pombo, La Ley, Madrid, 2006, págs. 414-468; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo, «El complejo régimen de responsabilidades por asistencia sanitaria», en la obra colectiva Los avances del Derecho, ante los avances de la Medicina, directores Adroher Biosca, S., y De Montalvo Jääskeläinen, F., Aranzadi, Cizur Menor, 2008, págs. 185-211; GALÁN CORTÉS, Julio César, Responsabilidad médica y consentimiento informado, Civitas, Madrid, 2000; GALÁN CORTÉS, Julio César, Responsabilidad civil médica, Civitas, Madrid, 2005; GÓMEZ SÁNCHEZ, Amelia, Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios, Tecnos, Madrid, 1998; MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002; MIR PUIGPELAT, Oriol, «Responsabilidad objetiva vs. funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria)», Revista Española de Derecho administrativo, núm. 140, octubre-diciembre 2008, págs. 629-652; PLAZA PENADÉS, Javier, El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, Aranzadi, Pamplona, 2002.