ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

representación legal (Jurídico)

Autor: ISABELMIRALLES GONZÁLEZ

I. Representación legal: concepto y contenido.— La necesidad de dar cumplimiento a la obligación de proteger a aquellas personas que por razón de edad o por causa de alguna deficiencia física o psíquica de carácter permanente no pueden actuar por sí mismos en ciertos ámbitos de la vida, se materializa a través de las denominadas instituciones de protección. Algunas de éstas implican, tan solo, vigilancia, asistencia, protección temporal. Otras llevan consigo una función añadida, la posibilidad de representación.
La representación implica la existencia de un «poder jurídico» que se materializa en la posibilidad de provocar efectos jurídicos en la persona del representado. Es algo similar a tener la legitimación para actuar en nombre y en beneficio del representado, a estar legitimado para configurar la esfera jurídica ajena, sin que exista una concesión de legitimación voluntaria.
Estas instituciones de protección en lo que ahora nos interesa, es decir, en la medida en que comportan representación legal son: la potestad del padre y de la madre y la tutela. La primera es también denominada responsabilidad parental y debe ser entendida como una función —siempre responsable— que los que la ejercen desarrollan en interés del menor. Esa función se atribuye, con carácter indisponible, a los progenitores y constituye el medio necesario para que éstos puedan desarrollar adecuadamente la labor que les ha sido encomendada: el cuidado y la educación del hijo. Así lo señala el art. 39.3 CE al establecer que «Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.»
Este mismo fenómeno se observa en la otra medida de protección mencionada al principio de estas líneas y referido a la tutela. Entendemos por tutela aquella institución de protección estable que sustituye la capacidad de un menor no sometido a potestad o de una persona declarada incapaz. El origen de la tutela es plural y puede ser: familiar, entendido como acto de última voluntad hecho por el padre/madre titulares de la potestad; autotutela, entendido como el poder que tiene una persona capaz para prever quiénes podrán ser sus tutores en caso de que sea declarada incapaz y dativa que se produce cuando a falta de tutor nombrado o cuando éste no quiera o no pueda aceptar el cargo el Juez nombra tutor de conformidad con las posibilidades y orden de llamamientos establecidos por la ley.
Los que tienen asumida la función de protección están obligados a tener cuidado de sus hijos o tutelados. En relación a los hijos el deber se concreta en la obligación de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. En relación a la tutela el marco de las obligaciones del tutor alcanza igualmente la de velar por el tutelado, alimentar, educar y procurar una formación integral y tratándose de personas que no pueden autogobernarse por sufrir alguna deficiencia física o psíquica, de carácter permanente e inhabilitante, a promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad. En ambos casos además incluye la representación de los sujetos a potestad y la administración de los bienes. Todos y cada uno de estos deberes se encuentran relacionados y en ocasiones unos se configuran como partes integrantes de los otros.
La expresión «cuidado» alcanza a la guarda del menor/tutelado y consiste tanto en evitarle daños, como en evitar que los cause a terceras personas. El deber de relacionarse, el derecho a convivir y a tenerlos en su compañía, aunque sea de un modo controlado, se mantiene incluso en la hipótesis en la que alguno de los progenitores no ejerce la guarda. Esta situación de relación sólo podrá ser impedida judicialmente si se considerara perjudicial para el menor. Se debe hacer extensivo al derecho que tienen los progenitores de exigir el cese de cualquier influencia física o psíquica que un tercero se atribuya sobre los hijos, que implique mantenerlo alejado de los padres.
La convivencia es algo más que inmediación física y de identidad de techo. En efecto, convivir supone además de una comunicación afectiva, una comunicación funcional que permita un completo desarrollo mental e intelectual del menor lo que se conoce como formación integral. Esta supone no sólo la escolarización del menor, sino también ese deber, exclusivo de los padres/tutores de buscar la formación como «persona» de sus hijos/tutelados, permitiéndoles una educación de acuerdo con su personalidad. La educación es en definitiva la influencia psíquica con el fin de formar carácter y espíritu. Y no olvidemos que el artículo 27 de la CE señala, junto al principio de que todos tienen derecho a la educación, el deber que incumbe a los poderes públicos de «garantizar el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones» y con la que se potencie la consecución del pleno desarrollo de la personalidad humana. La educación debe proporcionar instrucción, conocimientos y orientación intelectual, profesional y física. Pero igual de importante es formar en la tolerancia, la convivencia y el respeto a los derechos y libertades fundamentales. Ese es el contenido de la expresión formación integral: formar auténticas personas en el mejor de los sentidos.
Por su parte la representación tiene su razón de ser en la falta de capacidad de obrar que menores/ tutelados padecen. En el caso de los menores esa falta de capacidad irá completándose con el tiempo y hay que destacar que, desde luego, no es absoluta, ya que, la capacidad está en función de sus condiciones de madurez y por consiguiente la limitación se ha de interpretar de forma restrictiva y personalizada. Por dicho motivo necesitan de la presencia de determinados sujetos cuya misión fundamental es la de complementar su capacidad.
Ello comporta que el «incapaz» puede ser titular de los derechos pero no puede ejercerlos personalmente por falta de condiciones de edad o de conocimiento. La representación consiste en la sustitución del titular de los intereses, por la persona de sus representantes. En los casos en los que existe una cierta capacidad, por el contrario, la actuación se realiza por la propia persona titular de los intereses, mientras que el que complementa se limita a concurrir junto a aquel, emitiendo una declaración que salva la limitación de capacidad.
La ley atribuye a ambos padres (en la medida en que sean titulares de la patria potestad) la representación de sus hijos menores no emancipados. Esta representación legal, no es excusable salvo por causas justificadas (por ejemplo por la existencia de un conflicto de intereses entre padre o madre e hijo). El mismo principio aplicaremos en la tutela de menores de edad. En cambio, cuando la tutela sea consecuencia de la incapacitación de una persona, partiremos igualmente de la idea de representación, salvo para aquellos actos que el incapacitado pueda realizar por si sólo, ya sea por disposición expresa de la ley o por establecerlo la sentencia de incapacitación que es la que, en definitiva, marcará los límites de actuación de la persona incapacitada.
II. Dependencia, concurrencia y autonomía. Exclusión de la representación.—Acabamos de mencionar que el menor tiene una cuota de actuación libre en la que se entiende que puede, sin necesidad de que le representen, actuar jurídicamente. Esto responde a que hemos ido pasando de un concepto de no capacidad hasta la mayoría de edad a la situación actual en la que se entiende que el menor es una persona que culminará alcanzando la plena capacidad de obrar pero que ya la ostenta para ciertos actos. Este cambio ha provocado que día a día se considere mayor el margen de autonomía jurídica de la que gozan. Destacaremos algunas consecuencias de este cambio:
a) El poder autónomo del menor (capacidad de autogestión), coexiste con la potestad a la que está sujeto. La autonomía actúa como un límite al poder (función) de la potestad.
b) La autonomía del menor desplaza la actuación de los titulares de la potestad. En efecto, en unos casos, han de complementar la capacidad del menor, en otros, la función de protección se desplaza a un órgano público (el Ministerio Fiscal, o el Juez) que es el encargado de vigilar.
c) Otra característica de esta autonomía es la especialidad o particularidad, ya que en ningún caso se pretende extinguir la potestad.
De lo anterior se concluye que la expresión autonomía comprende: el poder de decisión y la vinculación personal al acto jurídico realizado y que el contenido de la autonomía se refiere a la determinación de que es el menor el autor del concreto acto jurídico al que nos refiramos. Por consiguiente el menor puede vincularse contractualmente con el ámbito de protección que la ley establece (posibilidad de anular el acto); incluye las facultades de administración y disposición de los bienes que adquiere o transmite por sí sólo o con complemento de capacidad y la responsabilidad por los actos de naturaleza contractual que lleva a cabo, no así la extracontractual (acciones u omisiones en las que intervenga cualquier género de culpa o negligencia) que tiene un régimen propio.
La consecución de un pleno poder de autogobierno pasa por la asunción de cotas de edad. La madurez —como presupuesto— es progresiva. Sírvanos para concretar lo que antecede el siguiente esquema. La mayoría de edad empieza a los dieciocho años cumplidos, dice el artículo 315 Cc, en consonancia con el artículo 12 CE. En efecto, con la mayoría de edad, la persona alcanza la plena capacidad de obrar, que se suma, pues, a la capacidad jurídica de la que era titular desde el nacimiento (arts. 29 y 30 Cc), por lo que, a la aptitud de tenencia y goce de derechos y la titularidad de obligaciones, se añade la capacidad de ejercicio de los mismos. En este sentido, afirma el artículo 322 Cc que: «El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en los casos especiales por este Código.»
Entre la mayoría y la minoría de edad se da la situación de emancipación que permite a la persona actuar válidamente por sí misma aunque con determinadas restricciones (art. 323 Cc). En primer lugar, respecto del ámbito patrimonial es sabido que adquieren una capacidad de obrar restringida: «La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado… » (Art. 323 Cc). Grado éste de la capacidad que se puede adquirir ampliamente a los 16 años y más excepcionalmente a los 14, por matrimonio (ex arts. 314 Cc y ss).
Fuera de la emancipación (incluyendo el caso del menor de vida independiente que está equiparado), tienen reconocida una cierta aptitud para realizar otras actuaciones jurídicas que suponen un cierto grado de autonomía, que podrán desarrollar con plena eficacia jurídica a medida que el menor desarrolla su autogobierno y su madurez. No necesitarán representación legal en los actos que, de conformidad con las leyes y según la edad y capacidad natural, puedan realizar por sí mismos, así como en los actos en los que exista conflicto de intereses entre el padre o la madre, en cuyo caso se nombrará un defensor judicial.
En este sentido, son conformes todas las normas jurídicas que se refieren a los bienes personales de los menores, empezando por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), que proclama derechos cuyo ejercicio atribuye al propio menor: libertad de expresión, incluyendo la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo (art. 13), libertad de pensamiento, de conciencia y religión (art. 14), libertad de asociación y a celebrar reuniones pacíficas (art. 15), derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, honra y reputación (art. 16), entre otros.
En el mismo sentido, se manifiesta la Resolución A 3-0172/92 del Parlamento Europeo a través de la cual aprueba la Carta Europea de los Derechos del Niño. Estos principios tienen un amplio reconocimiento en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que parte del principio de que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva (art. 2), y desarrolla buena parte de los derechos de la personalidad de los mismos: derecho al honor, intimidad y propia imagen información, libertad ideológica, derecho de participación, asociación y reunión, libertad de expresión, pudiendo los menores recabar la asistencia adecuada de las Administraciones públicas para el efectivo ejercicio de estos derechos y que se garantice su respeto (art. 10).
La propia Exposición de Motivos de la última ley citada, da cuenta de la creciente atribución de capacidad de ejercicio de derechos por los menores y afirma que, «El ordenamiento jurídico, y esta ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad para modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás».
También la doctrina se ha ocupado de resaltar la capacidad de obrar de los menores respecto de los derechos que conforman su personalidad. Por lo tanto, los menores, según su grado de madurez, no solo son titulares de sus propios derechos de la personalidad, sino que, también, tienen capacidad de ejercicio de los mismos, con exclusión de sus representantes legales. Entendemos que hoy la protección del menor se consigue a partir del momento en que se le considera como sujeto no únicamente pasivo sino activo. Esta consideración se traduce en la admisión de autonomía, para darle entrada y participación en los asuntos que le afectan, lo que comporta una nueva manera de valorar los temas que afectan a la situación jurídica de los menores. La situación jurídica de la minoría de edad se veía como una situación de dependencia jurídica necesaria del menor a una institución de guarda y protección, dependencia que se mantiene hasta la mayoría de edad con la única excepción de carácter general ya señalada que es la emancipación formal. En la actualidad la tendencia es a aproximar los dos conceptos autonomía y dependencia lo que se refleja en el hecho de que los modelos de instituciones de guarda y protección se configuren como función y que se rijan por el principio del interés superior del menor y en consecuencia se considere necesario dar mayor participación al menor sometido. El concepto «plena capacidad natural» (discernimiento) y autogobierno (regir su persona y bienes) no son exclusivos de la situación de mayoría de edad ya que se reconoce un importante poder autónomo al menor de edad.
2.1. Ámbito de actuación propio del menor.— Algunos ejemplos permitirán conocer mejor el ámbito de actuación propio del menor. Para simplificar la exposición separaremos el ámbito de actuación personal, familiar y patrimonial.
2.1.1. Ámbito personal.—El menor puede por si sólo y sin actuar por él su representante en el ámbito personal.
1. Pedir, si está en alguna de las circunstancias previstas por la norma, su emancipación y habilitación de edad a partir de los 16 años, o prestar su consentimiento cuando le fuere ofrecida. 2. Puede cambiar de vecindad civil y nacionalidad: a partir de los 14 años (arts. 14.3, 15.1 y 20 y 21 Cc).
3. Deberá prestar consentimiento para el internamiento y para modificarlo por razón de trastorno psíquico, en un centro adecuado cuando su situación se lo permita (capacidad natural) art. 763 LEC. Éste es un supuesto para el que la ley no prevé una edad concreta.
4. Está llamado a prestar su consentimiento en el ámbito de las intervenciones clínicas y tratamientos médicos (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones de los pacientes en materia de información y documentación clínica).
5. Se le pedirá su consentimiento relativo a la donación de células, tejidos y órganos para su utilización con fines terapéuticos, de diagnóstico o científicos (ley 42/1988, de 28 de diciembre).
6. Los derechos de la personalidad se excluyen de la representación legal de los titulares de las potestades exigiéndose el consentimiento del menor en general. Lo mismo ocurre con los previstos en leyes especiales, por ejemplo los que afectan al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo).
7. Es titular del derecho de asociación en general así como del derecho de formar parte de las asociaciones (arts. 21. LODA; 7.2 LOPJM). Del mismo modo le corresponde la promoción, constitución y pertenencia a asociaciones juveniles y formar parte de sus órganos (arts. 34 y 35 de la Ley de Asociaciones 7/1997, de 18 de junio; 3b) LODA y art. 7 LOPJM).
Pero todavía existe un ámbito más extenso respecto de la autonomía del menor. Nos referimos al derecho de ser oídos en los asuntos que les afecten (art. 82 CF) Este derecho está garantizado al máximo nivel. Así el artículo 12.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño señala que: «Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño». En igual sentido, el artículo 9 de la LOPJM, que además añade, en su número 2, que: «Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio». Por lo tanto, su ejercicio es personalísimo. También el Código civil proclama este principio en su artículo 154 Cc: «Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que le afecten».
2.1.2. Ámbito familiar.—El ámbito personal tiene además atribuida la titularidad de otra esfera igualmente importante y es la relativa al ámbito o situación familiar. Interesa destacar:
a) Respecto de la creación de su propia familia tiene capacidad para: contraer matrimonio a partir de los 14 años y conseguir la emancipación (art. 48 Cc); para reconocer la filiación: la mujer desde que se acredite el parto y el hombre a partir de los 14 años; a ejercer potestad sobre los hijos, aunque para el ejercicio de actos concretos requiera la asistencia de los titulares de las instituciones de guarda.
b) En lo que respecta a la situación del menor respecto del grupo familiar de quien depende, la autonomía se manifiesta en:
1. Prestación de consentimiento para su adopción si tiene 12 años.
2. Legitimación para solicitar al juez la adopción de medidas respecto del ejercicio de la potestad por los padres y por los tutores. 3. Legitimación para instar la remoción del cargo tutelar.
4. Posibilidad de dirigirse, sin conocimiento de sus padres o guardadores a las administraciones públicas en lo relativo a todas las cuestiones referentes a su educación y crianza.
2.1.3. Ámbito patrimonial.—El otro aspecto al que anteriormente se hacía referencia es el relativo al ámbito patrimonial. En éste y por lo que hace referencia a la autonomía patrimonial relativa a la intervención del menor en los negocios y en la gestión patrimonial de los bienes de los que es titular es donde se ha experimentado un mayor desarrollo, que obviamente no ha alcanzado su límite y que se va ampliando a medida que la sociedad evoluciona. Lo primero que conviene recordar es la regla según la cual el menor carece de capacidad para emitir el consentimiento contractual (art. 1263, 1 Cc). Por consiguiente partimos del principio de dependencia del menor, que se traduce en que la administración de su patrimonio ordinario no le corresponde al estar atribuida a otras personas, aunque el único titular de los bienes (del activo patrimonial) sea el menor. A pesar de esta regla jurídica si el menor realiza algún contrato nuestras leyes no apuestan por la nulidad de pleno derecho sino por la anulabilidad (eficacia claudicante). El menor podrá, en definitiva, interponer una acción de impugnación por sí sólo cuando llegue a la mayoría de edad y mientras dure la minoría están legitimados los titulares de las potestades pero en ningún caso la otra parte contratante (arts. 1300, 1302 Cc). Junto a esta capacidad general del menor (la que se le reconoce conforme a su edad y comprende los actos ordinarios y comunes de la vida para los cuales disfruta de autonomía e independencia), la norma acostumbra a prever capacidades «especiales» para la formación y conclusión de determinados contratos. Hablaremos de capacidad específica para aquellos actos en los que la ley nos marca unos mínimos de edad.
1. Otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en concordancia con la capacidad para contraer matrimonio pero contando con el complemento de capacidad necesaria según el régimen que quiera pactarse.
2. A partir de los 12 años o menos si tienen suficiente conocimiento han de prestar su consentimiento a cualquier acto que implique alguna prestación personal. Si el menor está sujeto a tutela, la previsión legal es diferente y quien ha de dar consentimiento es el juez o el consejo de la tutela y no el menor a quien únicamente se le da audiencia (arts 212.1 k y 214.3 CF).
3. En el ámbito laboral (arts. 6 y 7 del Estatuto de los trabajadores) se reconoce capacidad al menor a partir de los 16 años esté o no emancipado.
En suma, en opinión de la autora, la autonomía del menor en el ámbito de los derechos personales y familiares, como indica acertadamente Sánchez- Caro, no es tanto un problema de edad sino de madurez. Existe un amplio reconocimiento legal de la autonomía del menor que irá ampliándose a medida que lo hagan sus propias condiciones.
III. Alcance de la representación.—En ambos casos —potestad y tutela— y cuando es necesario para la eficacia jurídica del acto se produce el fenómeno de la representación. La representación legal es una verdadera representación ya que en ella se actúa por cuenta y en interés de otro que no ostenta (o por no haber alcanzado la capacidad de obrar o por haberla perdido) una capacidad de obrar suficiente. El ámbito de la representación queda indefinido en sus términos generales, ya que por lo común las leyes se limitan a señalar en qué casos la regla de representación no será efectiva. Por dicho motivo habría que concluir señalando que la representación alcanza en el ámbito judicial o en el extrajudicial todas las facultades concernientes a los bienes, derechos y deberes de los sometidos, salvo aquellas que se encuentren especialmente exceptuadas. Veamos las excepciones:
3.1. Actos exceptuados de la representación legal.—Los actos que supongan prestaciones personales implican excepciones a la regla que, con carácter general, establece la representación de los padres/tutores en la gestión de los intereses del menor/tutelado. Cuando éste alcanza los 12 años de edad, la ley exige contar con su consentimiento para que la obligación que se contrae y de la que resultará obligado sea eficaz. La edad puede reducirse si el menor tiene suficiente conocimiento. La idea de suficiente juicio o conocimiento supone que el menor es capaz de entender el trabajo que va a realizar y que opta por realizarlo. De modo que a todo menor que esté en condiciones de hacer una prestación personal, deberá considerársele con juicio suficiente para saber si quiere o no hacerla. Por tanto, hubiera sido preferible, en vez de exigir su consentimiento, conceder al hijo la facultad de oponerse a ese acto, no sólo si tiene suficiente juicio, sino en todo caso.
3.1.1. Actos relativos a los derechos de la personalidad.— Evidentemente para realizarlos se requerirá que el menor/tutelado reúna las suficientes condiciones de madurez, necesarias no sólo para realizar el acto en sí, sino también para entender o cuanto menos intuir sus consecuencias. El ejercicio de los llamados derechos de la personalidad corresponde a la misma persona y su representante legal no podrá siquiera, sin especial razón, impedir su ejercicio; de manera que los representantes sólo podrían oponerse al ejercicio de aquellas facultades personales que pudieran redundar en perjuicio del menor. Los derechos de la personalidad son una categoría del derecho civil que se caracterizan por ser innatos del individuo, privados y extrapatrimoniales.
3.2. Referencia a algunos supuestos.—Los derechos de la personalidad son básicamente de dos tipos: derechos de la esfera moral (intimidad, honor, propia imagen, derecho al nombre) y derechos de la esfera física o material (vida, integridad). Al ser derechos inherentes a la persona el menor es, evidentemente, titular de los mismos aunque las actuaciones jurídicas (por ejemplo el cobro de los derechos) lo actúe a través de los que le representan. Detengámonos mínimamente en la protección de aquellos derechos que por su especial relevancia personal pudieran resultar más significativos.
Cuando los derechos de la personalidad tienen como referente o afectan a menores, los problemas se centran en las modalidades de su ejercicio, ya que el derecho en sí no varía en función de quién sea el titular. Con la finalidad de proteger al menor, la ley establece dos tipos de garantías que según Roca i Trías serían: de un lado, la obligación de padres y tutores de respetar y proteger los derechos del menor; y, por otro, el control del no perjuicio de las decisiones tomadas, autorizando su intrusión en el derecho fundamental. De modo que aunque el menor pueda actuar por sí mismo, los garantes de la protección de sus derechos son quienes legalmente ostentan su guarda, ya que la ley les ha impuesto un deber de especial vigilancia y protección del menor y de sus intereses.
3.2.1. Los menores y el derecho a la vida y a la salud.—Cuando se piensa en el derecho a la vida, acostumbramos a conectarlo con el derecho a la vida de los otros, vinculándolo a la regla de que no puede admitirse una agresión contra la vida de los demás. Se piensa en el aborto, en la pena de muerte, en situaciones que impliquen un atentado contra un derecho que los poderes públicos están obligados a tutelar. Ésta es la línea de pensamiento que desarrolla la STC 137/90 (FJ5): «El derecho fundamental a la vida, en cuanto derecho subjetivo, otorga a sus titulares la posibilidad de recabar el amparo judicial y en último término el del TC frente a toda actuación de los poderes públicos que la amenace».
Pero también hay que pensar en el derecho a la vida propia, ya que el artículo 15 de la Constitución vincula el derecho a la vida con el derecho a la integridad física y moral. Y por extensión hay que entender que esa vida debe desarrollarse en condiciones de dignidad, tal como establece el artículo 10 CE. Desde esta perspectiva que concreta la doctrina constitucionalista y como límite o extremo de estos derechos, hay que plantearse la existencia de un hipotético derecho a la muerte.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestarse con relación a los dos aspectos que acabamos de mencionar del derecho a la vida. En la STC 53/1985 presentaba el derecho a la vida como el bien básico y esencial, fundamento y asiento de los demás, «proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional […] derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el presupuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible… ». Pero el derecho a la vida debe ser visto no como «una mera fluencia biológica», sino como una vida digna, en condiciones de sanidad física, psíquica y moral adecuadas a la vida humana. Además y así lo puso de manifiesto el tribunal en su sentencia 120/90, el derecho a la vida no puede ser entendido como el derecho a mantener o no la propia vida. La precisión constitucional no incluye un derecho a la muerte, sino que, por el contrario, contiene el enunciado de un deber que incumbe a los poderes públicos.
Puede parecer oportuno admitir que el derecho a la vida, unido al derecho a la integridad física y moral hasta la muerte, ha de incluir el derecho a decidir sobre el inicio o la finalización de un cierto tratamiento médico. Ello ha llevado a admitir la posibilidad de que el sujeto pueda rechazarlo cuando lo estime innecesario por causarle un sufrimiento excesivo o alargar artificialmente su propia existencia en condiciones penosas. No puede imponerse un tratamiento médico determinado, muchas veces sin posibilidad de obtener una recuperación del enfermo, en contra de la voluntad de este.
Creemos que el margen de libertad que mantiene la persona, en el sentido de poder decidir sobre su propia salud es doble: de un lado, la voluntariedad del tratamiento está condicionada a que la persona esté en condiciones de prestar su consentimiento (física y mentalmente). Y en este caso siempre y cuando su negativa a someterse a un tratamiento no implique poner en peligro la vida de los demás (caso de las enfermedades contagiosas). En segundo lugar, la idea de vida digna parece obligar a que el tratamiento tenga como finalidad salvar la vida de la persona y no «alargar» dolorosamente una vida sin futuro a través de un tratamiento que no ofrezca un resultado que compense el sufrimiento que causa. Por consiguiente si la negativa o la falta de autorización a recibir el tratamiento implican un riesgo para la propia vida o para la vida de los demás será necesario imponer el tratamiento o el internamiento, a través de la autorización judicial. El principio fundamental que preside el sometimiento de una persona a un tratamiento sanitario es el de la voluntariedad. De ello deriva que la norma exija que cualquier tratamiento venga precedida del correspondiente consentimiento y éste sólo se justifica cuando los médicos informan acerca de las medidas que, desde sus conocimientos científicos, consideran necesarias para conseguir la finalidad perseguida.
El paciente tiene derecho a ser suficientemente informado y a partir de esa información tiene derecho a aceptar o rechazar el tratamiento. El principio que fundamenta la voluntariedad de los tratamientos se basa en el artículo 10 CE, en la medida en que señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad constituyen derechos fundamentales del individuo.
3.3. El consentimiento de los menores de edad en el ámbito sanitario.—La prestación del necesario consentimiento para someterse a cualquier tipo de acto médico corresponde exclusivamente al menor de edad si éste reúne las condiciones de madurez suficientes. No cabe duda alguna que la salud, la vida o la integridad personal entran en el campo de los derechos de la personalidad y éstos no son transferibles ni representables, siempre que el menor esté en posesión de un grado de madurez suficiente como para resolver la situación. En caso de que dicha madurez no exista, serán sus representantes legales quienes tomen las decisiones que estimen más adecuadas para la protección de la salud del menor.
La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en parte derogada por la ley 41/2002 de 14 de noviembre, contempla el derecho de los pacientes y sus familiares o allegados a obtener en términos comprensibles, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y como consecuencia de esa información, se reconoce el derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto cuando no esté capacitado para tomas decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas.
En el caso de los menores (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones de los pacientes en materia de información y documentación clínica) se señala que: «Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente».
Pero, ¿cuándo debemos entender que el paciente no está capacitado para tomar decisiones? Interpretando este precepto entenderemos que no lo estará cuando se trate de un menor de edad al que le falte la capacidad natural de juicio para comprender la naturaleza del acto sobre el que consiente, o de un enfermo o deficiente mental, o, en definitiva, de cualquier paciente que se encuentre inconsciente por enfermedad, accidente, etc. En el caso de que falte la capacidad antedicha por minoría de edad con falta de madurez suficiente, el consentimiento deberán prestarlo su o sus representantes legales.
En plena consonancia con lo anterior, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina (Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina), aprobado en el seno del Consejo de Europa y que forma parte del ordenamiento jurídico español desde enero del año 2000, señala en su art. 6.2 que: «cuando, según la ley, un menor no sea capaz de consentir una intervención, ésta no podrá llevarse a cabo sin la autorización de su representante, de una autoridad, o de la persona o instancia señalada en la ley. El consentimiento del menor será considerado como elemento tanto más determinante cuanto mayores sean su edad y grado de discernimiento».
Si como vemos, este artículo regula la legitimación para consentir en nombre del menor cuando éste no sea capaz, a sensu contrario prevé la posibilidad de que los menores de edad puedan consentir válidamente por sí mismos. Para establecer la capacidad se remite a la ley, que será la ley personal del menor, la cual viene determinada por su nacionalidad (art. 9.1 del Código Civil).
Hasta aquí hemos dicho que el menor maduro puede válidamente consentir en el ámbito sanitario para legitimar cualquier intervención sobre su persona. Ahora bien, es fundamental establecer cuáles son esas condiciones de madurez exigidas, así como a quién corresponde determinarlas en cada caso concreto. Es en principio el médico que atiende al menor en cada caso concreto quien deberá determinar si éste reúne las suficientes condiciones de madurez para aceptar su decisión o si deberá pedir el consentimiento de sus representantes legales. Caben varias situaciones fácticas.
3.3.1. Voluntad concorde de los padres y del hijo menor de edad no emancipado.—Cuando la voluntad de los padres y del hijo menor de edad no emancipado concurran en un mismo sentido no se planteará, en principio, ningún problema, salvo que la decisión adoptada vaya claramente en contra de la salud del menor. Si esto ocurre el médico deberá tomar algún tipo de decisión al respecto: o acepta la decisión, o actúa por sí mismo amparado en un estado de necesidad, o acude al juez para que éste decida y ampare su actuación.
3.3.2. Voluntad disconforme de los padres y del hijo menor de edad no emancipado.—Este mismo problema se plantea cuando es el menor, en principio maduro, quien quiera someterse a un tratamiento y que sus padres se opongan a ello. Pero el conflicto de intereses también puede surgir en el caso contrario, es decir, que el hijo se niega a someterse a un tratamiento médico determinado aunque sus padres estén en contra de esa decisión. Planteemos ambas hipótesis:
1) Supuesto en el que el hijo menor de edad no emancipado acepta un acto médico de cualquier intensidad al que los padres se oponen. ¿Cuál debe ser el comportamiento del médico? Si el médico no duda acerca de la plena capacidad natural o de entendimiento del menor, deberá bastar con el consentimiento —siempre informado— de éste para que la actuación esté legalmente amparada. Si, por el contrario, el facultativo duda acerca de la madurez del menor, su actuación deberá ir encaminada a la protección de la salud de aquél, de tal manera que si la voluntad del menor era la más protectora de su salud, su mero consentimiento deberá entenderse como válido mientras que si, por el contrario, la no intervención es médicamente más prudente, se atenderá la voluntad de los padres.
2) Supuesto en el que el menor se niega a someterse a una intervención médica de cualquier intensidad, en cuyo caso el conflicto se produciría con la voluntad de sus padres, si éstos entienden que tal intervención es necesaria, o bien, en el caso de que los padres no digan nada o apoyen al menor en su decisión, el conflicto se produciría entre la libertad de autodeterminación del menor y su salud o, en el peor de los casos, su vida.
Partimos del hecho de que el menor tiene la suficiente madurez para decidir si se somete o no al tratamiento médico o a la intervención quirúrgica puesto que en el caso contrario serán los padres los que deban decidir y, en última instancia, si su voluntad es la de privar al menor del tratamiento médico adecuado, el juez. Así pues, nos encontramos ante un menor maduro, cuyo consentimiento es totalmente necesario para justificar el tratamiento o la intervención quirúrgica y que se opone a ello.
Creemos que la decisión del médico debe variar atendiendo al peligro que para la salud del menor suponga la falta de tratamiento. Si consistiera en un tratamiento que no ponga en peligro la salud del menor, si éste se niega, el médico debe respetar su voluntad aunque los padres deseen que el acto médico se produzca. Así ocurriría, por ejemplo, en casos como la negativa del menor de edad, con suficiente capacidad de juicio, para realizarse el empaste de un diente, o incluso a someterse a cierto tipo de intervenciones quirúrgicas que no supongan un peligro directo para su salud, como puede ser una operación de fimosis. A la misma conclusión deberá llegar el juez si acuden a él para que autorice la intervención aún con la oposición del hijo menor de edad.
Cuestión diferente puede ser el hecho de que el menor maduro se niegue a someterse a una intervención necesaria para su salud o para su vida. Aquí el conflicto surge entre la regla que reconoce el derecho de los menores con suficiente juicio a decidir válidamente sobre las intervenciones físicas en su persona y el denominado interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Debemos entender que entre los dos intereses en conflicto —el poder de auto disposición del menor sobre su cuerpo y el derecho a la vida—, debe primar este segundo, con lo cual podrá autorizarse que la intervención se lleve a cabo negando eficacia al consentimiento prestado por el menor.
Creemos incuestionable que el interés superior del menor, entre otros, ha de ser el de preservar su vida para que pueda ejercer con plenitud todos los demás derechos cuando alcance la mayoría de edad. Por consiguiente no debe aceptarse como válida la postura del menor contraria a someterse a un tratamiento médico —o el consentimiento para que se realice cualquier tipo de acto— si con ello se le produce un perjuicio para su integridad física o para su salud. El médico que no actúe con una finalidad protectora de la misma —aunque sea por la voluntad del paciente menor— no quedará amparado por causa de justificación alguna y podrá ser condenado penalmente como responsable de las lesiones producidas por su inactividad o, incluso, de la muerte del menor si ésta llega a producirse.
Otro tema relevante es el de quién debe tomar esta decisión. Entiendo que si la intervención médica es de extrema urgencia, el médico podrá actuar aun contra la voluntad del menor maduro amparado en la causa justificante de estado de necesidad. Si por el contrario, aunque la intervención sea necesaria para salvaguardar la salud del menor, ésta no tiene un carácter urgente, ante la oposición del menor con suficiente juicio el médico deberá solicitar la autorización judicial y el juez, una vez comprobada la necesidad de la intervención, y previa audiencia del Ministerio Fiscal, deberá autorizarla.
Por otro lado, el consentimiento prestado por el menor con suficiente capacidad de juicio, o, en caso contrario, por sus representantes legales, puede ser revocado en cualquier momento por quienes lo prestaron. Ahora bien, puede plantearse un problema cuando tal revocación no redunde en interés del menor, poniéndose en peligro su salud o su vida. En tales casos, y en consonancia con lo dicho anteriormente, lo lógico será acudir al juez para que resuelva lo que estime más pertinente, salvo que se dé una situación de urgencia, en cuyo caso el médico podrá actuar amparado por un estado de necesidad.
Sería importante recordar otro dato con el que no se quiere introducir una nueva cuestión sino cerrar la anterior. El Código Penal recoge en el art. 156 tres supuestos específicos en los que el menor no podrá prestar su consentimiento aunque reúna las condiciones de madurez exigidas: son los referidos a los trasplantes de órganos, la esterilización y la cirugía transexual, para cuya práctica el sujeto deberá ser mayor de edad. Parece evidente que si los menores no pueden consentir válidamente la realización de estas actuaciones sobre su persona, con mayor razón no podrán hacerlo en aquellos casos en que se ponga o pueda ponerse en peligro su salud o su vida. Cuando el Código Penal habla de los menores de edad debemos entender que se refiere a los menores de dieciocho años, independientemente de si éstos están emancipados o no, pues la emancipación es una institución puramente civil, que no es compatible con el carácter tuitivo del ordenamiento jurídico-penal en lo referente a los menores.
En fecha relativamente reciente se ha planteado un problema relativo a la donación de órgano de persona viva, realizado por menor de edad a favor de un descendiente. En concreto una joven de 17 años solicitó y obtuvo autorización judicial, en concreto del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Sevilla, para donar parte de su hígado «si fuera necesario y posible» a su pequeña de seis meses. La joven alegó que a pesar de que en breve (5 meses) cumplirá 18 años «nadie le puede garantizar que su hija sobreviva hasta ese momento». La madurez de la madre, unido al carácter excepcional del hecho, posibilitó la autorización.
3.4. Las menores, el embarazo y el aborto.— En relación a las prestaciones relativas a la información en materia de anticoncepción y al suministro de medios anticonceptivos es de aplicación, sin restricción alguna, el principio de plena capacidad natural de juicio de los menores para solicitarlo y consentirlo.
Sin embargo, es posible que una menor de edad quede embarazada, en cuyo caso deberá tomar una decisión: la de abortar, cuando el supuesto esté indicado, o la de seguir adelante con el embarazo. Tanto en uno como en otro caso puede producirse una oposición de los padres o representantes legales. Además, hay que diferenciar si la menor es lo suficientemente madura o no.
Hasta fecha reciente, constituía un criterio casi común en la doctrina el considerar que la mujer menor de edad, en la medida en que la decisión de continuar o no el embarazo es un acto personalísimo, puede solicitar y consentir eficazmente, sin necesidad de autorización de padres o tutores, la práctica del aborto si a juicio del facultativo tiene madurez suficiente para comprender los riesgos y naturaleza de la interrupción del embarazo y concurren el resto de requisitos legales. Esto presupone la comprensión de que no sólo se trata de una intervención en su cuerpo, sino también la destrucción de la vida del feto.El médico sólo deberá poner en conocimiento de los padres la solicitud de aborto de la menor si así resultare indicado para su mejor atención médica y a ello no se opusiere la menor, pues de otro modo el médico incurriría en ruptura del obligado vínculo de confianza y secreto profesional.
Pero esta interpretación no es absolutamente pacífica y un ejemplo reciente ocurrido en Cataluña ayudará a entender las dificultades de este tema. En enero de 2005 se aprobó el Código Deontológico de Cataluña e inmediatamente se solicitó y se consiguió que el Juzgado dictara la «suspensión cautelar» de los arts. 33 y 59. Estos artículos señalan que: «Artículo 33: El médico en caso de tratar un paciente menor de edad y cuando lo considere con las suficientes condiciones de madurez habrá de respetar la confidencialidad hacia los padres o tutores y hacer prevalecer la voluntad del menor. Artículo 59: El médico no practicará nunca interrupción del embarazo o esterilización sin el consentimiento libre y explícito del paciente, dado después de una información correcta, en especial cuando éste sea menor pero con capacidad para comprender aquello en que consiente. Cuando no haya esta capacidad, hará falta el consentimiento de las personas vinculadas responsables».
La argumentación para la suspensión indicaba que, «los artículos causan daños irreparables» y ordenó al Colegio de Médicos que adoptara las medidas necesarias para informar a los colegiados sobre la sentencia. La Junta de Gobierno redactó un comunicado el 29 de septiembre del 2005 avisando a los colegiados de que seguir sus normas 33 y 59 podía llevar a responsabilidades penales o civiles. La resolución judicial que imponía la suspensión indicaba también que: «las situaciones de desinformación de los padres o tutores puede afectar a derechos de gran trascendencia con una posibilidad de reparación difícil» (por ejemplo, es difícil reparar un aborto después de que el médico lo haya practicado).
En octubre de 2007 se dictó sentencia en la que el Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona estimó parcialmente el recurso y acordó anular los artículos 33 y 59 del Código. Para el juez, estos artículos se desvían del planteamiento de la Ley de Autonomía del Paciente, porque imponen en todos los casos el consentimiento del menor ante un aborto, y el de sus padres vale sólo en casos en que no tenga capacidad de comprensión suficiente. Y recuerda que la legislación establece que el consentimiento corresponderá al menor si es mayor de 16 años y no está incapacitado, pero si la intervención es de gran riesgo, los padres deberán ser informados y escuchados.
Sólo en casos muy excepcionales se defiende que una menor, si está considerada madura, podría decidir si quiere abortar, por ejemplo en caso de violación, sin contar con la opinión de sus padres. Paradójicamente, la Ley de Autonomía del Paciente establece que la interrupción voluntaria del embarazo se rige por la mayoría de edad.
Para finalizar, es conveniente plantearse por último el supuesto de las adolescentes protegidas por la Administración que tienen como tutores legales a un cargo público. Estos son tutores formales porque su vinculación con la menor es sólo legal y no efectiva, cesando el día del decimoctavo cumpleaños de la joven, probablemente sin haber cruzado palabra con ella. Y paradójicamente esa media anunciada en el epígrafe anterior también les afectará.
IV. Reflexión final.—La representación legal como vehículo que legitima la actuación en la esfera personal y patrimonial ajena, no basada en la voluntad sino en el ejercicio de una labor tuitiva debe ser ejercida con absoluta responsabilidad. El margen que la ley concede no es necesariamente idéntico al que puede conseguirse con la representación voluntaria. En ésta es la persona, absolutamente capaz, la que legitima a un tercero para que actúe por él y le sustituya. Es, precisamente, ese punto de partida «persona absolutamente capaz» lo que diferenciará el contenido de esa legitimación. En la representación voluntaria la persona cede legitimación por ser esa su voluntad y, por tanto, autoriza la realización de tantos actos jurídicos como acabe conviniéndole. En cambio en la representación legal el margen de actuación no es decidido por las partes sino que está estandarizado. Por ello la aplicación al caso concreto de la norma precisará del filtro de la madurez para la concreción final de la eficacia de los actos jurídicos realizados.

Véase: Abortivo, Aborto, Anticonceptivos, Cambio de sexo, Capacidad, Consentimiento, Convenio de derechos humanos y biomedicina, Derecho a la información sanitaria, Derecho a la integridad física y moral, Derecho a la intimidad, Derecho a la protección de la salud, Derecho a la vida, Derechos del paciente, Derechos fundamentales, Dignidad humana, Discapacidad, Donación de material biológico humano, Encarnizamiento terapéutico, Enfermedad mental, Enfermedades transmisibles, Esterilización, Filiación y reproducción asistida, Incapacidad, Interrupción voluntaria del embarazo, Limitación del esfuerzo terapéutico, Matrimonio, Mayoría de edad, Minoría de edad, Muerte, Nacimiento, Persona, Principio de autonomía, Protección de datos de salud, Rechazo del tratamiento, Responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios, Salud, Secreto profesional, Trasplante de órganos, tejidos y células, Tratamiento.

Bibliografía: CASAS VALLÉS, «Derecho a la imagen: el consentimiento y su revocación», Revista Judicial núm. 14, juny 1989, págs. 131-143; DÍEZ-PICAZO, Luis M.ª, Sistemas de derechos fundamentales, 2.ª ed., Civitas, 2003; GETE ALONSO, «Manifestaciones de l’autonomia del menor en la normativa catalana», InDret 1/2005 Barcelona, febrero de 2004; LACRUZ BERDEJO (y otros), Elementos de Derecho Civil IV, Dykinson, Madrid 2005; MIRALLES GONZÁLEZ, Isabel «La familia entre autonomía y soberanía. El derecho a la educación», RJC núm., 95, 1996, págs. 71-84; «La anorexia y el internamiento de los enfermos en centros hospitalarios: límites y controles», RJC núm., 98, 1999, págs. 715-724; MONTES PENADES, Comentarios a las reformas de Derecho de Familia, Tecnos, 1984; PUIG FERRIOL/ ROCA TRÍAS, Institucions del Dret Civil de Catalunya, Tirant lo Blanch, Valencia 2007; ROCA TRÍAS, Encarna, Familia y cambio social: de la «casa» a la persona, Civitas, Madrid 1999; ROMEO MALANDA, Sergio, «El valor jurídico del consentimiento prestado por los menores de edad en el ámbito sanitario» I y II, La Ley, Núm. 5185 y 5186, 2000; SÁNCHEZ GARGALLO, «Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento informado,» InDret 2/2004, Barcelona, abril de 2004.


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