ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

persona (Jurídico)

Autor: EMILSSENGONZÁLEZ DE CANCINO

I. Introducción.—En el Derecho las personas se clasifican en físicas o naturales y jurídicas; la reglamentación de unas y otras tiene una tradición secular que muestra los cambios propios de la evolución de las distintas experiencias jurídicas. La Bioética no sólo se ocupa de las personas físicas o naturales. También debe hacerlo de las llamadas personas jurídicas o morales, pues éstas, bien sean públicas, privadas o mixtas, desarrollan actividades de gran impacto social e inciden en valores e intereses de las generaciones presentes y futuras, terrenos que la Bioética comparte con el Derecho y otras ciencias sociales. Hoy se subraya, por ejemplo, la responsabilidad social de las empresas y se predica que el cuidado del medio ambiente compete tanto a los individuos como a los Estados y a otros sujetos de derecho público nacional o supranacional y, por supuesto, a la industria y a las instituciones dedicadas a la investigación y a la elaboración de medicamentos y otros productos de la biotecnología. En esta ocasión se fijará la atención en las físicas o naturales, que constituyen el punto capital del sistema jurídico iberoamericano de tradición romano germánica y son el eje sobre el cual giran las Declaraciones de Bioética, sin entrar en los complejos problemas que suscitan la vida prenatal, los embriones in vitro y los cadáveres, porque esos son materia de otras entradas en esta Enciclopedia.

II. Definición.—Es bien sabido que sobre este punto no se ha alcanzado una posición unánime prácticamente en ningún campo del saber. En el Informe explicativo del Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, se dice que no hubo acuerdo entre los Estados miembros sobre la definición de persona y por lo tanto se decidió dejar esta tarea a cada legislación nacional.
Para algunos la persona entra al Derecho con sangre y huesos, es decir, la categoría jurídica persona coincide con la biológica o natural de hombre en tanto que categorías. Esa identificación estaría enraizada en la cultura en general y en la jurídica en particular de manera tal que en los códigos penales el homicidio se define como «matar a otro» y nadie los ha tachado de oscuros o ambiguos. Para esta corriente es muy significativo que Gayo, el jurista romano que introdujo en su obra Instituciones las grandes divisiones sistemáticas del derecho privado que aún se emplean, haya afirmado en ese mismo libro (Gayo 1, 9) que: «la summa divissio referente al derecho de las personas estriba en que de todos los hombres unos son libres y otros son esclavos», sin decir que unos sean personas y otros no.
Otra parte de la doctrina iusprivatista atribuye al término persona, utilizado en el Derecho, un significado técnico formal, sinónimo de sujeto del derecho. Sin embargo, reconoce que a la pregunta ¿qué se entiende por persona? habría que dar una respuesta obvia: el hombre, porque sólo éste tiene una voluntad y derecho, con mayor exactitud, derecho subjetivo, que es un poder de voluntad o un señorío de voluntad otorgado por el ordenamiento jurídico.
En esta dirección se manifiesta otra postura, influida en forma fuerte por la teoría pura del derecho de Kelsen; se afirma en ella que nada tiene que ver el ser humano en el Derecho, sino tan sólo para valorar una serie de sus comportamientos en óptica diferente a la de las ciencias del ser; la persona es, en sus palabras, sólo la personificación de la unidad del conjunto de obligaciones jurídicas y derechos subjetivos que se expresa metafóricamente con ese concepto. Ahora, cuando se llevan a cabo tantos debates sobre las relaciones entre el Derecho y la Bioética, en este punto tendría sentido recordar que Kelsen, en su teoría pura del derecho, se propuso exponer cómo es el Derecho, sin preocuparse por dar argumentos sobre lo que éste debería ser o la forma en que debería ser hecho y que su análisis estructural pretende estar liberado de todo juicio de valor ético o político del derecho positivo.
Uno de los puntos que ha incidido en la polémica es la búsqueda de un género común para incluir en él las nociones de persona natural y persona jurídica. Otro, el de explicar el porqué histórico de la presencia de hombres a quienes no se reconoció o confirió —según la definición de la cual se parta— personalidad jurídica, y la consiguiente necesidad de reafirmar que en la actualidad no pueden existir personas u hombres —sin distingo de género— a quienes el Derecho no reconozca ese tipo de personalidad.
Las definiciones contenidas en los Códigos civiles que en el siglo XIX se promulgaron en América Latina y España permiten afirmar que la categoría de persona se perfila en ellos sobre un dato natural, aunque no se agote en él; el vocablo que hará carrera en el lenguaje de los juristas presupone la categoría biológica y su denominación natural, pero incluye elementos tales como su intrínseca dignidad, la atribución o el reconocimiento de derechos y facultades así como de los correlativos deberes de conducta y, tal vez, presupuestos ideológicos. Los individuos que por su apariencia externa se perciben como pertenecientes a la especie humana, que culturalmente se oponen a otros seres tanto animados como inanimados, se designan en el lenguaje común con la palabra hombre; el Derecho generalmente los llamará personas — sin que el vocablo sea usado en forma exclusiva por esta disciplina—, reconocerá y protegerá sus derechos, poderes o facultades y los contrapondrá normativamente a las cosas: animales, entes inanimados, derechos.
Las definiciones de persona que los Códigos civiles de América Latina incluyeron en los primeros artículos del Título correspondiente, muestran de manera evidente esta relación; así, por ejemplo en los Códigos de Chile (artículo 55), Colombia (artículo 74), Ecuador (artículo 41), El Salvador (artículo 52), Panamá (artículo 38), Uruguay (artículo 21) y Venezuela (artículo 16) se usan fórmulas tales como «son personas todos los individuos de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición».
El Código brasileño de 1916 presenta una particularidad, pues aunque el Libro I lleva por título «Das pessoas», el artículo 2° dice: «Todo homem é capaz de direitos e obrigacoes na orden civil»; es decir, no procede a definir, pero introduce la noción natural directamente como noción jurídica ligada a la capacidad llamada de goce o simplemente capacidad jurídica. El argentino se destaca por referir la definición a las «personas de existencia visible» (artículo 51), enumerar entre los incapaces absolutos «las personas por nacer» (artículo 54,1°) y designar como sus representantes a «los padres, y a falta o incapacidad de éstos, a los curadores que se les nombre» (artículo 57.1).
El Código civil peruano de 1984, con el objeto de establecer el «principio de la persona» (Título I), da por sentado el concepto de persona humana para declarar que ella «es sujeto de derecho desde su nacimiento» y el «concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece» (artículo 1°), con lo cual coloca el acento formal sobre el concepto jurídico abstracto reconociendo a la vez que la persona es un prius para el derecho.
La elaboración de las definiciones correspondientes dentro de un marco conceptual democrático manifiesta, en forma tácita o expresa, el anhelo de los juristas por alcanzar un concepto de persona que, de acuerdo con las condiciones políticas, económicas y sociales de su tiempo, constituya un límite a los abusos de los poderes de toda índole. Tal vez esto pueda explicar la irrupción de la expresión ser humano en normas internacionales, comunitarias y nacionales con la intención más o menos manifiesta de extender algunos aspectos de la protección que el Derecho brinda a las personas, a los embriones obtenidos in vitro que están en los laboratorios médicos o de investigación.

III. Referencias históricas.—El problema de la identificación de un ser, a partir de su existencia independiente de la madre, como perteneciente a la especie humana, fue, por obvia, una cuestión tangencial en el derecho romano que con expresión vaga excluía de aquella a los monstruos y a los prodigios. En opinión del jurista Paulo, recogida en Digesto. 1. 5. 14: No son tenidos por hijos los que nacen sin la forma humana habitual, como cuando una mujer da a luz algo monstruoso o anormal. Pero el parto del que tiene miembros humanos en número superior al normal parece, en cierto modo, perfecto, y por lo tanto se contará entre los hijos (Paulo 4 sentencias).
El descubrimiento de América planteó para los imperios conquistadores problemas filosóficos y religiosos de gran envergadura; la división entre los hombres de uno y otro lado del Atlántico quiso fundamentarse por algunos en un nivel más profundo que aquel que había servido en la antigüedad para explicar la esclavitud; así, para buscar apoyo en la religión, el debate se planteó no sobre la libertad sino sobre la posesión de alma por parte de los americanos aborígenes cuya figura podía percibirse indudablemente como perteneciente a la especie humana.
La mayoría de los Códigos civiles, que hundieron sus raíces filosófico-políticas en el iusnaturalismo, vertieron en su contenido las instituciones de la tradición romana y estructuraron su sistema sobre la base de los libros destinados a la enseñanza, de manera especial, las instituciones de Gayo y las de Justiniano. Conservaron de aquellos dos ideas fundamentales sobre la relación entre las personas y el Derecho: a) que éste se hace siempre por causa de los hombres: Digesto 1. 5. 2 y, b) que son personas todos los hombres: Gayo 1.9 = Digesto 1. 5. 3. Asuntos distintos eran los de decidir qué significaba tener figura humana, requisito que permanece como exigencia en algunos códigos civiles del sistema iberoamericano, como el español (artículo 30) o el argentino (artículo 51), y en la antigüedad el de establecer la clasificación de los hombres en relación con la libertad, la autonomía y la ciudad.
Los Códigos civiles latinoamericanos partieron de la igualdad de todos los hombres —o de todos los seres humanos; aunque en este punto el género si jugó papel importante—, en cuanto a los derechos cuya regulación les competía; por regla general y a pesar de la notable influencia que sobre ellos ejerció el Código civil francés, no incluyeron en sus disposiciones la diferencia que aquél establecía entre nacionales y extranjeros en lo atinente al goce de esos derechos.
Las constituciones políticas que surgieron en la época de la codificación civil en América Latina destacaron la soberanía de los Estados nacionales y, como era lógico, se concibieron como declaraciones de derechos de los ciudadanos. En consecuencia, unos, como el derecho a la vida, coinciden con aquellos que corresponden a toda persona. Otros, como el derecho al sufragio, se refieren al ejercicio político y por lo tanto no se reconocían a quienes no formaban parte de la comunidad ciudadana.
Las dos Guerras Mundiales y sus pavorosas consecuencias hicieron que una nueva reflexión política, representada por la «concepción común de los derechos y libertades del hombre» (Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) incidiera sobre el Derecho occidental que a partir de entonces construyó una verdadera teoría de tales derechos con pretensiones de alcance universal y en forma progresiva ha ido elaborando medios de defensa comunes y organizando las instancias de protección adecuadas.
Podría decirse que los libros de personas de los Códigos civiles del sistema iberoamericano se ocuparon originalmente y se ocupan en la actualidad de la personalidad en relación con sus atributos: nombre, domicilio, nacionalidad, estado civil, capacidad, mientras las constituciones tratan de los derechos humanos, algunos de los cuales, en elenco que se incrementa día a día, son considerados fundamentales. Sin embargo, como elementos de un mismo sistema jurídico, constituciones y códigos influyen el uno en el otro y, como era de esperarse en ordenamientos jerarquizados, la constitución de cada país señala nuevos rumbos y nuevos alcances a las disposiciones civiles. Se habla de constitucionalización del derecho privado, pero no se puede olvidar que la interpretación doctrinal y jurisprudencial de los códigos y la legislación que los ha modificado, ampliado y actualizado fueron acomodándolos a nuevos valores, intereses y exigencias sociales en el terreno de los derechos de las personas, que luego encontraron cabida, con mayor amplitud y más firmes medios de protección, en los textos constitucionales.
La atribución de carácter normativo a las constituciones, así como la introducción de las acciones constitucionales que permiten obtener la protección efectiva de los derechos allí reconocidos, incluso antes de producirse su vulneración, y contra actuaciones positivas o negativas tanto del Estado como de los particulares, ha hecho más evidente tal influencia de doble vía.
Por otra parte, desde 1971, a partir de escritos del oncólogo estadounidense Van Rensselaer Potter y el ginecólogo holandés André Hellegers, la Bioética irrumpe especialmente en las áreas de la Medicina, la Genética y la Ecología, postulando la discusión transdisciplinar y pluralista de los problemas que deben enfrentar los hombres en el nuevo escenario marcado por la biotecnología y la industrialización pero también por la pobreza, la marginación y el deterioro ambiental.
En el último decenio del siglo XX, el nacimiento de la oveja Dolly, un clon de mamífero obtenido mediante la transferencia a un óvulo del núcleo de una célula somática o diferenciada, y el desciframiento del genoma humano, fueron hitos espectaculares dentro del desarrollo del conocimiento que sirvieron para alertar al mundo en proceso de globalización sobre la capacidad de la ciencia y la tecnología para poner en peligro los valores, instituciones, derechos y libertades tradicionales del hombre y de su especie. La Bioética, en su esfuerzo por buscar soluciones multilaterales a los problemas sobre los cuales reflexiona y debate, buscó su espacio en los organismos internacionales; se conocen ya varias declaraciones de la ONU y la UNESCO sobre la materia —Sobre el Genoma Humano y los Derechos humanos (1997), Sobre los Datos Genéticos Humanos (2003), Sobre Clonación Humana (2005), Sobre Bioética y Derechos Humanos (2005)— y se discute acerca de su eficacia y del carácter vinculante que pueda corresponderles sobre los ordenamientos jurídicos de los países miembros.

IV. Biotecnología y derecho de las personas.— La biotecnología, con su capacidad de influir casi sobre todo aquello que se refiere a la vida en general y a la humana en particular, así como a las condiciones en que ésta comienza, se desarrolla y termina, dirige en la actualidad muchos dardos hacia el blanco del derecho de las personas entendido, como hemos tratado de explicar, en una dimensión amplia, no restringida al derecho privado o civil tradicional.
El reto en las democracias actuales consiste en asegurar a toda persona la mayor protección de sus derechos en desarrollo de la dignidad que le es inherente y, al mismo tiempo, hacer posible la igualdad real de todos los hombres dentro de una perspectiva que hunde sus raíces en el reconocimiento simultáneo del derecho pleno a la identidad y a la diferencia.
Uno de los últimos desarrollos de la ciencia aplicada es la posibilidad de crear embriones en los que se combinen, por ejemplo, genes o células animales y humanos que constituyan verdaderos híbridos porque el óvulo de una especie se fecunde con espermatozoides de la otra; esto, por lo menos en teoría, pone en jaque la ya aludida facilidad de percepción de un ser como miembro de la especie humana, vale decir, como hombre o persona. En teoría, porque los científicos afirman que el procedimiento no influirá en el fenotipo, y los proyectos de ley ordenan utilizarlos solamente en el marco de la investigación y no en el de la reproducción. La definición de hombre o de persona se torna difícil; también parece diluirse o flexibilizarse la barrera entre las personas y las cosas que fundamenta las divisiones sistemáticas en todas las ramas del Derecho; si un embrión híbrido se desarrollara hasta el nacimiento ¿tendría que probar la posesión de cierto porcentaje de características humanas específicas para lograr un sitio entre los hombres? Lo que actualmente se reconoce por mera percepción ¿deberá probarse mediante exámenes genéticos?
Los embriones in vitro se han convertido en centro de debates en torno del estatus moral y jurídico que les corresponde, así como en objeto de disputas que se llevan a los tribunales judiciales con ocasión de la disolución de las parejas por muerte, divorcio o separación.
Las técnicas de reproducción humana asistida, la posibilidad de obtener seres por clonación y, más lejana en el horizonte, la partenogénesis, mueven los cimientos de las reglas de filiación y parentesco y en consecuencia las de la herencia.
Los análisis genéticos permiten, entre otras muchas cosas, si se practican a los embriones in vitro, buscar el nacimiento de personas sin enfermedades o discapacidades, seleccionar el sexo o las características genéticas de los individuos por nacer, o buscar la venida al mundo de hermanos histocompatibles cuyos órganos o tejidos puedan servir para curar a uno enfermo; si se realizan a los ya nacidos, la predicción de enfermedades genéticas o de origen genético puede ser causa de discriminaciones indeseables, de manera especial en las áreas de los seguros, el trabajo y la educación. Muchos datos sobre la salud de un individuo y sobre su composición genética que merecen la calificación de datos personales sensibles, están en manos, no sólo de los servicios sanitarios; se ha llegado a decir con mucha autoridad que junto al cuerpo físico las personas tenemos ahora un cuerpo virtual que habita el ciberespacio, «terreno en el que las reglas no son claras y los derechos están en riesgo».

V. Persona, personalidad y atributos de la personalidad.— Hoy en día está en la base del Derecho de los países democráticos el reconocimiento de la personalidad o de la subjetividad jurídica de todo individuo de la especie humana; en este punto las discusiones comienzan en cuanto se contempla la etapa prenatal.
El Derecho civil tradicional regula en forma más o menos detallada un conjunto de derechos derivados en forma inmediata y directa de la personalidad jurídica reconocida a todos los hombres y por eso denominados frecuentemente atributos de la misma. En primer lugar está la capacidad jurídica que se atribuye a toda persona desde su nacimiento hasta su muerte; otros se refieren de manera especial a su identificación e individualización: nombre, domicilio, nacionalidad, estado civil y, con algunas discusiones, patrimonio. En época reciente se han incluido los derechos fundamentales que poseen mayor consideración y dinamismo ya que hacen referencia a la dignidad del hombre y al pleno desarrollo de su personalidad.
Se considera que toda persona tiene capacidad jurídica, es decir, aptitud para ser titular de derechos y deberes o, más genéricamente, de situaciones jurídicas subjetivas.
Cosa distinta es la capacidad de obrar o de ejercicio, que puede definirse como la aptitud para expresar válidamente la voluntad personal con efectos jurídicos, la cual no poseen todas las personas por igual. De una parte, la mayoría de edad constituye, casi en todos los ordenamientos, presupuesto para su adquisición; de otra, el Derecho establece que cuando concurren ciertas condiciones, por lo general ligadas con asuntos atinentes a la sanidad mental o a las facultades que le permiten al hombre comunicarse con sus semejantes, un juez puede declarar la interdicción; el individuo interdicto será considerado incapaz; además, existen ciertas prohibiciones para la celebración de algunos negocios o actuaciones especiales.
En el caso de las decisiones que conciernen a las personas en relación con su cuerpo —el más perceptible de sus elementos de identificación como miembros de la especie humana y que por tal razón capta la atención de la autora en esta oportunidad—, con su salud, incluso con su vida, los debates tienen lugar de manera particular en cuanto al establecimiento del balance adecuado entre la autonomía individual o familiar y el interés público o el orden jurídico, dentro del marco de la dignidad humana. Es necesario reconocer que en no pocas oportunidades los criterios morales o económicos pugnan por sobreponerse a los jurídicos. En este terreno el consentimiento de los representantes legales de los incapaces tiende a entenderse más como auctoritas para la determinación voluntaria del representado que como consentimiento sustituto; se habla de personas que no tienen capacidad de ejercicio pero cuya voluntad se considera relevante en cuanto capaces de entender y de querer. La consideración sobre la capacidad así como sobre los tradicionales derechos de la personalidad consagrados en los códigos se ha extendido al análisis de los derechos fundamentales en sí mismos y su influencia sobre el contenido y alcance de los primeros.
Los códigos civiles consideraron el nombre, que comprende el llamado nombre de pila y los apellidos, como elemento indispensable para la identificación individual y familiar; en consecuencia, no contemplaron la posibilidad de modificarlo después de incluirlo en los registros competentes; a la vez dispusieron la asignación de los apellidos de acuerdo con la filiación estableciendo diferencias discriminatorias según el origen matrimonial o no del vínculo paterno. Seudónimos, alias, etc., tuvieron tratamiento autónomo.
En este punto el movimiento democrático tendente a asegurar la igualdad entre los miembros de la familia y a borrar cualquier discriminación entre los hijos sirvió de base a disposiciones legales que dan margen a la elección del orden de los apellidos y a las modificaciones en el nombre de acuerdo con la autonomía individual, dentro de los límites que exige la seguridad jurídica para evitar defraudaciones.
La maternidad por encargo o gestación por sustitución y su influencia sobre la filiación plantea nuevas preguntas en torno al nombre y la constitución de los lazos familiares; también pueden hacerlo las decisiones sobre el anonimato o la identificación de los donantes de gametos y embriones y, por supuesto, los matrimonios y uniones de hecho legalmente reconocidas entre personas del mismo sexo, y la clonación. La búsqueda de respuestas satisfactorias no sólo corresponde al derecho sino también a la Bioética.
La posesión de una nacionalidad en sí misma considerada no genera inquietudes trascendentales, sobre todo a partir de la entrada en vigor de la Convención para reducir los casos de apatridia (13 de diciembre de 1975) y de la Convención sobre el estatuto de los apátridas (6 de junio de 1960). En este punto el haz de problemas deriva de la diferencia notable que los países ricos mantienen entre los nacionales —comunitarios en el caso de la Unión Europea— y los inmigrantes de los países pobres, por ejemplo en terrenos del derecho fundamental al trabajo y, en consecuencia, del derecho a gozar de las prestaciones de seguridad social.
En este punto, los Códigos civiles latinoamericanos no establecían diferencias en cuanto al goce de los derechos regulados en ellos entre nacionales y extranjeros; las Constituciones políticas las subrayaban sólo para el ejercicio de los llamados derechos políticos. Los compromisos de España como miembro de la UE la han apartado de este sistema; no obstante, también se debe reconocer que en ciertos temas las normas nacionales de los países de América Latina se han visto precisadas a basar en esa calidad determinadas restricciones a derechos como el de la salud; así, por ejemplo, en la legislación sobre trasplantes con el fin de establecer un orden en la asignación de los órganos disponibles; sin embargo, se incluye un matiz particular: si el extranjero es residente, está en igualdad de condiciones con el nacional.
González de Cancino comparte la opinión de Bernal Pulido cuando asevera que detrás de una política que proteja los derechos fundamentales de los ciudadanos y eleve su umbral de satisfacción hasta las cotas más altas y, a la vez, soslaye los derechos humanos de los inmigrantes y del resto de la humanidad está una cuestión ética fundamental que exige entablar un diálogo cultural entre los valores de la sociedad originaria del inmigrante y la sociedad de acogida con el fin de encontrar las políticas sociales y las medidas jurídicas para paliar la desigualdad dentro de cada Estado y a nivel global.
El establecimiento de un domicilio o lugar donde se reside con ánimo de permanencia, en el cual se ejerce habitualmente el oficio o profesión que le son propios a una persona, se ha convertido en problema importante en nuestros días en virtud de los fenómenos de violencia y los desastres ambientales que fuerzan el desplazamiento de individuos y grupos. En el terreno del derecho privado es bueno resaltar que en reconocimiento de su autonomía, se ha venido eliminando la determinación obligatoria del domicilio de la mujer casada y de los hijos menores de edad.
El estado civil se concibe como la posición jurídica del individuo en la familia y en la sociedad, atributo de la personalidad indivisible, indisponible e imprescriptible cuya asignación corresponde a la ley. Tanto España como los países hispanoamericanos cuentan con sistemas de registro del estado civil y con normas que garantizan la reserva de algunos datos en ellos contenidos, como por ejemplo, los vínculos de los adoptados con sus parientes biológicos. La reserva se entiende puesta para asegurar el derecho a la intimidad de los sujetos implicados pero no puede interpretarse como barrera legal al derecho a conocer su origen.
En los tiempos que corren, la piedra de toque del Derecho en este punto es el peso que pueda tener el consentimiento para fundar los vínculos de filiación del niño nacido mediante el empleo de técnicas de reproducción médicamente asistida, en ordenamientos que no cuentan con previsiones legales a propósito. En opinión de la autora no debería dejarse a los principios y reglas generales del derecho, como la del venire contra factum proprium, la posibilidad de rechazar la impugnación de paternidad que pretenda llevar a cabo el esposo o compañero permanente que ha prestado su consentimiento previo para la actuación médica que utilice gametos de donante. Tampoco deberían estar en el limbo jurídico la inseminación o fertilización in vitro post mortem, ni los acuerdos de maternidad por sustitución.
La consideración del patrimonio como atributo o derecho de la personalidad es cuestión debatida si con la palabra se apunta a su significado limitado de conjunto de bienes o al de activos y pasivos de una persona. La visión es diferente si la referencia se hace a la universalidad jurídica que comprende los derechos correspondientes a una persona. Con relación al patrimonio genético de la especie y de los individuos las declaraciones de Bioética hablan ya del genoma como patrimonio simbólico de la humanidad, del derecho a recibir un patrimonio genético no modificado, etc.

VI. Breve referencia a las decisiones sobre el cuerpo.—Si tenemos en cuenta que desde el punto de vista de la identificación de un ser como humano y por lo tanto como persona su apariencia física, su cuerpo, es determinante, sale a la luz la importancia de tener claridad sobre las características invariables de su especie y, en el Derecho, la de conocer la amplitud de la facultad de disposición sobre aquél y sus partes, los sujetos legitimados para decidir, así como los requisitos de validez de los actos jurídicos respectivos.
Sobre el cuerpo, los ordenamientos jurídicos hispanoamericanos reconocen a las personas, en forma excepcional, sometidas a condiciones expresamente definidas, facultades de disposición. En esta línea se inscriben las normas sobre trasplantes que permiten la donación, para que tenga efectos en vida del donante, de algunos órganos, verbi gratia, uno de los riñones, en cuanto como par y simétrico puede ser suplido en su funcionamiento por el otro. Quizá también se pueda aludir en este apartado a la sentencia de la Corte constitucional colombiana que despenalizó la eutanasia, es decir, la muerte ocasionada por un médico a petición de su paciente, enfermo terminal aquejado por dolores insoportables, que consiente en ello. En realidad, en esta hipótesis se está disponiendo de algo más que su cuerpo, pero también es cierto que lo afecta en forma plena.
En los últimos años las controversias se han dado sobre todo en el derecho de patentes. La Directiva 98/44 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de julio de 1998 relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, coincide con la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones en la prohibición de patentar el cuerpo humano «en cualquier estado de su desarrollo» o las partes no aisladas del mismo (artículo 15,b); no obstante, la Directiva Europea abrió el paso expresamente a la concesión de patentes sobre genes y secuencias parciales de genes aislados del cuerpo humano u obtenidos mediante un procedimiento técnico, «aun en el caso de que la estructura de dicho elemento sea idéntica a la de un elemento natural» (artículo 5.2).
Parece que los asuntos relacionados con los materiales biológicos humanos y los biobancos hasta ahora empiezan a agitarse en América Latina; algunas decisiones judiciales que ordenan su entrega a los interesados ponen de manifiesto que están surgiendo nuevos intereses que la comunidad considera merecedores de protección legal.
La expresión idónea de la voluntad de la persona —paciente o sujeto sobre el cual se investiga— es requisito de toda actuación médica bien sea clínica, terapéutica o investigativa. Las reglas del derecho civil referidas a la manifestación de la voluntad en los negocios jurídicos son un punto de partida; mas, en atención a los intereses personalísimos que están implicados, las exigencias son más rigurosas en este punto; así, por ejemplo, quien debe decidir necesita información y el deber de informar que corresponde a quien posee el conocimiento científico tiene que ser cumplido en forma más prolija y se considera incluido dentro de la lex artis, con todas las consecuencias que esto trae sobre el régimen de la responsabilidad profesional.
Cuando compete a los representantes legales manifestar el consentimiento, dada la incapacidad del paciente, tales representantes están sometidos a límites que tienden a asegurar la protección de aquél; por tal razón con frecuencia los ordenamientos nacionales exigen autorización judicial cuando la intervención médica implica restricción de derechos fundamentales, por ejemplo, cuando se pretende esterilizarlos; sin embargo, surge el interrogante sobre el fundamento y la legitimidad de la intervención estatal en decisiones que afectan exclusivamente al individuo y a su círculo familiar inmediato. En la misma línea, para proceder a tomar decisiones sobre la salud de los incapaces, es necesario consultarlos y tener en cuenta su voluntad según su edad y el grado de discernimiento; si se trata de su inclusión o participación en una investigación, podría postularse que su negativa vede en todos los casos la actuación sobre su cuerpo.
La diversidad genética se ha convertido en un valor estético y económico, así como en elemento de garantía para la supervivencia de las especies; la existencia de grupos poblacionales con ciertas características en su genoma que los hacen resistentes a determinadas enfermedades o aptos para tareas muy especiales, y que han acumulado a través de los siglos conocimientos sobre la vida y su cuidado, pero cuyas culturas han permanecido al margen de aquella en la que se produce la biotecnología que se inserta dentro del mercado, es un atractivo para quienes buscan obtener productos nuevos, sobre todo farmacéuticos, y las patentes correspondientes que les permitan acumular ganancias en cantidades importantes; por este motivo las declaraciones de Bioética y los ordenamientos jurídicos acuerdan para la intervención científica sobre los individuos de estos grupos medidas adicionales de protección, tales como la consulta con las autoridades nativas.

VII. Derechos de la personalidad.—El elenco y la configuración social y jurídica de estos derechos están en permanente evolución y, como es natural en un campo tan sensible, actualmente marcado por la multiculturalidad y el pluralismo, en permanente debate de posturas, en ocasiones totalmente divergentes, sobre todos los aspectos que les conciernen, tales como el concepto que corresponde a cada uno de ellos, su alcance teórico y el que se les otorga en los casos concretos, el peso que deba asignárseles individualmente dentro de los procesos de ponderación cuando dos o más entran en juego.
Desde antiguo se consideran derechos inherentes e inquebrantables de la persona, según la enumeración de Donello, la vida, la integridad personal, la libertad y la estimación u honor (vita, incolumitas corporis, libertas, existimatio). En este punto la evolución se ha encaminado hacia: a) el reconocimiento de nuevos derechos, casi todos derivados o vinculados a los cuatro clásicos pero con nuevas dinámicas y desde ángulos de visión siempre remozados; b) la ampliación del contenido o la intervención de nuevos matices en la concepción y práctica de los tradicionales; así el concepto de dignidad le ha dado otra dimensión a los derechos a la vida, a la autonomía personal, a la intimidad; c) el logro de la mayor eficacia de medios preventivos de protección que no siempre se limitan al proceso judicial sino que pueden consistir en medidas novedosas tomadas por autoridades administrativas en desarrollo de su deber de amparar los derechos de las personas en el amplio marco que determinan las Constituciones; y d) hacia su valoración ponderada sin otra jerarquía que la marcada por los principios de dignidad e igualdad. Tradicionalmente se ponía el acento en el respeto que los demás debían guardar y el individuo podía exigir; hoy se coloca además sobre las facultades que corresponden a su titular para lograr el pleno desarrollo de su personalidad.

VIII. Defensa de los derechos de la personalidad.— La mencionada evolución se ha acelerado con las nuevas conquistas de la ciencia y la tecnología; nuevos intereses se revelan como dignos de tutela jurídica; nuevas causas de daño se hacen presentes y el elenco de los que se consideran resarcibles ha entrado en un camino tan vertiginoso de ampliación que algunas voces críticas han alertado sobre los inconvenientes para los países en desarrollo de copiar a la ligera el abanico que la jurisprudencia de los países ricos ha abierto; así mismo, el sistema jurídico amplía paulatinamente las medidas de protección, tanto las de carácter indemnizatorio —acciones de resarcimiento de los daños— como las de carácter preventivo —acciones de amparo o acciones de tutela, acciones inhibitorias—; también los procedimientos para obtener la reparación integral que engloban remedios que no tienen carácter patrimonial y, dentro del sistema interamericano de derechos humanos, las garantías de no repetición que tienen por objeto evitar que la ofensa y el daño vuelvan a producirse.
En los Códigos civiles latinoamericanos se consagran medios de protección de las personas y sus derechos, algunos de alcance muy amplio autorizan al juez para tomar todas las medidas a su disposición para evitar la concreción de riesgos que pongan en peligro derechos como la vida; otros, obligan a obtener autorización judicial previa para la realización de actos que signifiquen restricción de derechos como el de la integridad física o la libertad, o limitación de su ejercicio; sin embargo, en opinión de la autora, es en materia de responsabilidad donde aquellos cuerpos normativos establecen el principio más amplio de protección que se expresa en la regla «todo daño debe ser reparado», entendida por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de incluir en la reparación todo el daño sufrido.
En el intento de incorporar un amplio espectro de derechos que pudieran ser protegidos con los procedimientos propios de las leyes, ya que las constituciones aparecían como meras declaraciones políticas, algunos ordenamientos incorporaron en el siglo XIX el título constitucional correspondiente, como título preliminar, sin resultados prácticos de gran impacto. En la actualidad puede observarse que la jurisprudencia constitucional ha logrado ponerse en sintonía con el desarrollo social y político en varios de los países del sistema iberoamericano y, a veces, se ha adelantado a la doctrina y a la jurisprudencia civil y administrativa en temas de garantía efectiva de los derechos de las personas; además, generalmente le ha impreso nueva dinámica a la interpretación de tales derechos y al aseguramiento de su protección. Más allá de cualquier frontera nacional, el sistema de amparo jurídico se articula sobre los tratados internacionales cuyo contenido se refiera a los derechos humanos, pues sus disposiciones prevalecen sobre las normas internas de los países que los han ratificado.
Las Declaraciones de las Naciones Unidas y sus organismos como la UNESCO conforman en este punto lo que ha dado en llamarse soft law que, a la manera de las primeras Declaraciones sobre derechos humanos, creará una tendencia legislativa e interpretativa de importancia práctica y teórica.
En suma, derecho público y derecho privado nuevamente se conjugan en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona para asegurar su plena vigencia, mientras la Bioética contribuye a ampliar la mirada integradora más allá de lo estrictamente jurídico.

Véase: Antropología y bioética, Cuerpo humano, Derechos humanos, Dignidad humana, Embrión, Especie humana, Ser humano.

Bibliografía: AA.VV., La persona en el sistema jurídico latinoamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995; ERNAL PULIDO, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, págs. 417; CATALANO, Pierangelo, Diritto e persone, G. Giappichelli Editore, Torino, 1990; DE MIGUEL BERIAIN, Iñigo, El embrión y la biotecnología. Un análisis ético-jurídico, Comares, Granada, 2004; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio, «Derecho romano y sistema jurídico iberoamericano », en Estudios Menéndez, 1996, v. 4, págs. 4181 sigs.; LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil: parte general, actualizado por Patricio Raffo Benegas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984; KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, UNAM, México, Traducción de la 5 a. edición; RAMOS CHAPARRO, Enrique, La persona y su capacidad civil, Tecnos, Madrid, 1995; RODOTÁ, Stefano, «¿Cuál derecho para el nuevo mundo?», Revista de derecho privado, Universidad Externado de Colombia, num. 9, 2005, págs. 5 — 20; TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho. Introducción al estudio de la ciencia jurídica, Themis, México, 1996; WINDSCHEID, Bernhard, Tratado de Derecho civil alemán (Derecho de Pandectas), traducción de la 8.ª edición, tomo I, vol. I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1976.


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