ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

bases de datos de adn para investigación criminal (Jurídico)

Autor: LORENADONOSO ABARCA

I. Definición y marco general —En términos generales las bases de datos de ADN para investigación criminal constituyen un conjunto de datos estructurados y no redundantes que organizan información genética no codificante respecto de personas cuya identificación tiene un interés jurídico- criminal. Constituyen un aporte de la investigación sobre ADN a las necesidades de identificación personal que afecta a las sociedades desde tiempos inmemoriales.
Si bien la identificación personal como objetivo social tiene relación con la necesidad de establecer la pertenencia racional de un sujeto en el medio social y es en este sentido que clásicamente se le ha denominado periférica, debido a que está constituida por su apariencia externa y las acciones físicas y comunicacionales que se desenvuelven en el mundo de los sentidos biológicos tradicionales, la identidad además se refiere a ámbitos relativos a la conciencia de realidad en su ámbito interno. En lo que nos interesa, la problemática de la identidad se ha centrado en las necesidades de individualización de un sujeto o un colectivo a los efectos de atribuirle ciertos derechos u obigaciones a éste o aquellos.
El desarrollo de la Biología molecular ha generado un nuevo tipo de identificación que tiene como base la estructura genética del individuo y se le denomina esencial, lo que se entiende en una doble perspectiva. De una parte, en el sentido de que la identidad se deriva desde lo más interno del cuerpo humano y, por otra, en que a partir de dicha identificación se obtienen tanto datos respecto de características biológicas como de potenciales comportamientos del individuo.

II. Régimen Jurídico.—2.1. Presupuestos legales para la creación y mantenimiento de una base de datos de ADN para investigación.— 2.1.1. Principio de legalidad y establecimiento de bases de datos de ADN para investigación criminal.— Atendido que los datos de ADN son información personal, que sirven para identificar en forma inequívoca a una persona, lo cual entraña riesgos de afectación a los derechos fundamentales de sus titulares, la creación de bases de datos de ADN requiere autorización legal expresa.
El Consejo de Europa en el año 1991, en la Reunión del Comité ad hoc de Expertos en los Avances de las Ciencias Biomédicas (CDBI), estableció recomendaciones acerca de la pertinencia del uso de los análisis de ADN dentro de la justicia criminal, admitiendo el almacenamiento para delitos graves.
Sin embargo, no existen criterios legislativos uniformes en cuanto a la procedencia de la inclusión de información en bases de datos de ADN de interés criminal, pero el principio de general aceptación es que pueden usarse herramientas de este tipo para fichar a quienes han intervenido en delitos contra la libertad sexual, contra la vida, la integridad, la libertad personal y, más recientemente, los de terrorismo, es decir, aquellos que por su iter criminis normalmente generan vestigios biológicos.
2.1.2.—Contenido y alcance de la regulación de las Bases de Datos de ADN de interés criminal. —Las normas que se encargan de la materia establecen, en general, una exhaustiva regulación de los sistemas de acreditación de los laboratorios y del personal que manipulará las muestras, la regulación del almacenamiento de los datos y muestras y de los controles de calidad. Asimismo establecen los procedimientos jurídicos y técnico— científicos a utilizar, en que se definen tanto nomenclaturas, metodología y sistemas estadísticos para la evaluación de la evidencia, la elaboración de informes, la conservación de muestras y la comunicación del informe pericial a los tribunales de justicia.
De esta manera, la Recomendación N° (92) 1 del Consejo de Europa sobre el uso del ADN en la justicia penal, en su recomendación 6 sobre la “acreditación de laboratorios e instituciones y control de los análisis de ADN”, establece que se debe velar por: a) un elevado nivel de conocimiento de los profesionales y procedimientos adecuados para el control de calidad; b) integridad científica; c) seguridad en las instalaciones y el material utilizado para la investigación; d) medidas para garantizar la confidencialidad respecto de la identidad de la persona.
2.1.3.—Materias en las cuales se autoriza la creación de Bases de Datos de ADN de interés criminal.— Como se dijo, el Consejo de Europa en el año 1991 estableció recomendaciones acerca de la pertinencia del uso de los análisis de ADN dentro de la justicia criminal, admitiendo el almacenamiento para delitos graves. En las normativas posteriores se hace referencia asimismo a los tipos de delitos y pesquisas en las que se autoriza la procedencia de la inclusión de datos en una base de datos.
Al respecto, si bien no existen criterios legislativos uniformes, las materias en las que hay una general aceptación dicen relación con delitos contra la libertad sexual, contra la vida, la integridad, la libertad personal y, más recientemente, los de terrorismo.
De esta enumeración podemos colegir que los elementos recurrentes que han considerado las legislaciones son: a) la gravedad/violencia y b) la utilidad para la pesquisa y determinación de responsabilidad: en el sentido que se trata de ilícitos que por su iter criminis normalmente generan vestigios biológicos.
Adicionalmente, en una segunda vertiente se ha considerado la posibilidad de utilizar este tipo de bases de datos en pesquisas criminales asociadas a la identificación de personas desaparecidas.
2.1.4. —Tipo de información que se almacena en una base de datos de ADN para investigación criminal.
En el caso español, la información que autoriza almacenar en las bases de datos de ADN para investigación criminal se refiere a aquellos “datos identificativos obtenidos a partir de los análisis de ADN que se hayan realizado en el marco de una investigación criminal, o en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas”, adicionalmente “posibilita que para determinados delitos de especial gravedad y repercusión social —así como en el caso de los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de personas desaparecidas, o cuando el titular de los datos haya prestado su consentimiento para la inscripción—, los resultados obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, sean inscritos y conservados en la base de datos policial” (Legislación española: Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN). La limitación está dada porque en ningún caso la información que se almacene podrá ser de naturaleza “codificante”, sino que proporcione exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo.
2.1.5. —Criterios para establecer el periodo de mantenimiento de los datos.—Como primer acercamiento, se sostiene que si se eliminan después de cumplida la condena, o el contraanálisis, o en general antes de la muerte del delincuente no tendría sentido elaborar un Banco de datos de ADN para perseguir a los delincuentes en serie o para poder controlarlos.
Criterios prácticos son: a) cuando se cancelen los antecedentes penales de los condenados por delitos dolosos; b) para el caso de los datos de los procesados no condenados, al momento de prescribir el delito; c) cuando se conozca el fallecimiento del titular; d) también se fija la eliminación transcurridos cierta cantidad de años; y, e) por falta de necesidad: indulto, rehabilitación, prescripción de responsabilidades.
2.1.6.—Condiciones legitimantes para la inclusión de una persona en una base de datos de ADN para investigación criminal.—a)Sujeto activo. La normativa es unánime en cuanto quién debe ordenar la práctica de un Perfil de ADN es un órgano jurisdiccional. B) Sujeto pasivo. Es a quien le pertenece el material biológico que será genéticamente analizado. Lo generalmente aceptado es que se pueda incluir los datos de condenados, imputados, víctimas y personas extraviadas y sus familiares. Jurídicamente esta persona es la dueña de la información y de la muestra. c) Resolución judicial por la que se ordena el análisis de un ADN. Las normas ponen especial énfasis en su forma, motivación y contenido.
2.2. Valor probatorio de los perfiles de ADN.—A los Perfiles de ADN se les otorga una especial eficacia probatoria en los diversos ordenamientos jurídicos. Los argumentos para esto podríamos resumirlos en los siguientes: a) objetividad, imparcialidad e independencia de los organismos oficiales; b) con respecto a la falta de ratificación en juicio, se señala la dificultad de reproducir la operación, debido a: i) los altos niveles de especialidad de los Organismos competentes y de su personal; y, ii) a los altos costos de la operación. Sin embargo, se deja la posibilidad al perjudicado de impugnar la imparcialidad u objetividad del informe.

III.—Las bases de datos de ADN para investigación criminal frente a la legislación de tratamiento de datos personales. Principios del tratamiento de datos y Bases de Datos de ADN para investigación criminal.— 3.1.— Calidad del tratamiento de datos de ADN para investigación criminal.—
a) Atendido que se sostiene que la principal utilidad que se le puede dar a los test genéticos en el marco de la investigación criminal es la comprobación de la coincidencia del ADN encontrado en el escenario del delito con el de una de las personas involucradas en la investigación, sumada a la posibilidad de acreditar una eventual reincidencia, el tratamiento de datos sólo debe efectuarse respecto del ADN no codificante.
b) La normativa debe especificar que los procedimientos y técnicas asociadas a la base de datos de ADN, de manera tal que aseguren su empleo sólo dentro de las finalidades de investigación.
c) La certificación de los laboratorios es necesaria a los efectos de uniformar la técnica empleada, tanto en los mecanismos de obtención del ADN como en la valoración estadística de la coincidencia de la huella genética entre los individuos. Ello es además indispensable a los efectos de permitir la realización de contrapericias entre dos o más laboratorios.
d) Las normas de calidad, además, deben existir tanto en la recogida de los datos como al momento del análisis en el terreno de los hechos.
e) Todo debe estar presidido por una actuación judicial motivada.
f) Se deben utilizar sólo para fines de investigación penal. Por lo tanto, procede la eliminación de los datos una vez que ésta haya sido cerrada.
g) Se debe crear un organismo especial para el control de Perfiles de ADN.
3.2.—Temporalidad del tratamiento.—(véase punto 2.1.5)
3.3.—Seguridad del tratamiento de datos personales.— Atendida la calidad de datos de datos sensibles de los datos de ADN, los niveles de seguridad asociados a su tratamiento deben responder a los más altos. Una de las normas asociadas a los niveles de seguridad dice relación con el deben de reserva o secreto que afecta al personal que entra en contacto con la información, la que se mantiene aún más allá de la extinción de la relación laboral.

IV. Discusión acerca de la compatibilidad de las bases de datos de ADN con fines de investigación criminal respecto de los derechos fundamentales.— Se sostiene que la creación de Bancos de datos de ADN atenta contra varios principios constitucionales, entre los cuales cabe destacar los de: a) presunción de inocencia; b) intimidad; c) proporcionalidad; d) igualdad ante la ley; y, e) autodeterminación informativa.
a) Con respecto a la presunción de inocencia, la decisión N° 8.239 de la Comisión Europea de Derecho Humanos estableció que: «la posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpa no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia».
b) Por otra parte, se ha definido la intimidad genética como el derecho a determinar las condiciones de acceso a la información genética, ya sea en forma de datos, información o de cualquier elemento orgánico del cual pueda inferirse ésta, excluyendo la injerencia de terceros en el conocimiento respectivo y prohibiendo su difusión.
El artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos establece el respeto a la vida privada y sólo autoriza intromisiones de la autoridad pública en cuanto esté prevista por la Ley y constituya una medida que, socialmente democrática, sea necesaria para el orden y la prevención del delito y la protección de los derechos e intereses de los demás.
Resultan admisibles las intervenciones corporales, que eventualmente podrían vulnerar la intimidad, cuando la ponderación entre intereses sociales e individuales en conflicto, dé mayor relevancia a los primeros, teniendo en cuenta principalmente la gravedad del delito, el grado de imputación y la probabilidad de éxito de la medida.
c) Además, es imprescindible resguardar el principio de proporcionalidad. Los requisitos que conforman la adecuación de una medida a este principio son: que la medida limitativa esté prevista por la ley, que sea adoptada mediante resolución judicial motivada y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo.
d) El principio de igualdad ante la ley exige una justificación adecuada de las razones por las cuales determinados individuos deben ser incorporados en bases de datos de ADN y otros no. En efecto, el criterio de inclusión en ellos, desde esta perspectiva, no se resuelve tomando en consideración el hecho de la comisión de un delito, porque mientras no se tenga conocimiento respecto de la identidad precisa del autor, cómplice o encubridor, cualquier individuo puede ser sospechoso de haberlo cometido.
e) La autodeterminación informativa, como parte de la tutela de los datos personales, opera cuando éstos están almacenados, y representa un haz de facultades que tienen por objeto hacer efectivo el poder de control sobre los datos a través de la imposición de determinados deberes a terceros. Así, la autodeterminación informativa cobra relevancia para determinar si es procedente crear datos genéticos y, de serlo, bajo cuáles circunstancias y hasta qué momento.

V.—Consideraciones finales.—Los Bancos de datos de ADN, creados con el objeto de persecución criminal, parece que más que atentar contra la intimidad de los sujetos cuya información genética está contenida en ellos, materializan el principio de seguridad jurídica. En efecto, la mencionada información se contiene en soportes que respetan la normativa relativa a la protección de datos. Así, los Perfiles de ADN son construidos con altos estándares científicos y utilizados solamente para los fines recabados. Otro punto importante es que los Bancos de datos de ADN, y toda su estructura orgánica y procedimiental, dan garantía de imparcialidad en un proceso penal.
Finalmente, las Bases de datos de ADN tienen una doble utilidad: a) objetiva, que permite obtener, a través de la creación de perfiles de ADN, la identificación de un individuo; y, b) subjetiva, mediante la cual se logra imputar la identificación obtenida, como presupuesto de culpabilidad, a un delincuente.

Véase: Adn, Análisis genéticos, Biobancos, Biometría, Datos genéticos, Derecho a la intimidad, Perfiles de adn.

Bibliografía: CARRACEDO, A., «La identificación de la persona mediante pruebas genéticas; aspectos médico-legales », El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. IV, Fundación BBV, págs. 121-125, citado por CUESTA PASTOR, Pablo José «Los mecanismos de identificación y su uso en el proceso penal: interrogantes a propósito de la «huella de ADN», en ROMEO CASABONA, Carlos María, (Ed.), Bases de datos de perfiles de adn y criminalidad, Comares, Granada, 2002, págs. 79 y 80; CUESTA PASTOR, Pablo José, «Los mecanismos de identificación y su uso en el proceso penal: interrogantes a propósito de la «huella de ADN», en ROMEO CASABONA, Carlos María, (Ed.), Bases de datos de perfiles de adn y criminalidad, Comares, Granada, 2002, pág. 121; ETXEBERRÍA GURUDI, José Francisco, Los análisis de adn y su aplicación al proceso penal. Editorial, Comares, Granada 2000, págs. 145 y ss; FÉRNANDEZ GARCÍA, Emilio, «La elaboración de bases de datos de perfiles de adn de delincuentes: aspectos procesales», en Carlos María, ROMEO CASABONA (Ed.), Bases de datos de perfiles de adn y criminalidad, Comares, Granada, 2002, págs. 79 y 80, 193; GARCÍA, Óscar / ALONSO, Antonio, «Las bases de datos de perfiles de adn como instrumento en la investigación policial », en ROMEO CASABONA, Carlos María, (Ed.), Bases de datos de perfiles de adn y criminalidad, Comares, Granada, 2002, págs. 1, 31; LORENTE ACOSTA, José Antonio, «Información Genética Criminal: Importancia Médico Legal de las Bases de Datos de ADN», en ROMEO CASABONA, Carlos María, (Ed.), Bases de datos de perfiles de adn y criminalidad, Comares, Granada, 2002, pág. 30; NICOLÁS JIMÉNEZ, Pilar, La protección jurídica de los datos genéticos de carácter personal, Comares, Bilbao-Granada, 2006, págs. 53, 171; RUIZ MIGUEL, «La nueva frontera del derecho a la intimidad», en Revista Derecho y genoma humano 14/2001, págs. 147 a 167.


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