ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

perfiles de adn (Jurídico)

Autor: JOSÉ FRANCISCOETXEBERRIA GURIDI

I. Aproximación conceptual.—El recurso a los perfiles de ADN ha devenido imprescindible en el ámbito forense cuando se precisa la identificación de personas (presuntos autores de hechos punibles, procesos de filiación, identificación de cadáveres o personas desaparecidas). Su utilidad como instrumento individualizador estriba en que no existen dos personas con idéntico ADN, esto es, resulta único y exclusivo de cada individuo. Por este motivo también se le denomina huella de ADN o huella genética. Sin embargo, los términos utilizados expresan, además, el carácter limitado de los análisis genéticos de los que resultan los perfiles de ADN.
En efecto, no todos los polimorfismos o zonas cromosómicas del ADN interesan a los efectos forenses, sino sólo aquellos que resulten imprescindibles para la identificación o individualización de la persona. Los perfiles de ADN son, pues, el resultado del análisis genético limitado al ámbito no codificante del ADN, es decir, de las zonas cromosómicas que no son portadoras de códigos de la molécula del ADN que contiene información sobre rasgos hereditarios específicos. Se da la circunstancia, además, de que junto a poderosas razones relacionadas con la tutela de los derechos fundamentales de la persona afectada, el carácter limitado de los análisis genéticos de los que resultan los perfiles de ADN se justifica por la variabilidad del ADN no codificante, lo que le hace tan útil en la identificación forense.

II. Aplicación forense de los perfiles de ADN. 2.1. Las distintas posibilidades de su uso.—La virtualidad identificadora e individualizadora de los perfiles de ADN resulta esencial para explicar la propagación de su uso en el ámbito forense. La generalización en el uso forense del ADN se ha producido fundamentalmente con motivo del esclarecimiento de hechos criminales. En el ámbito europeo resultó esencial la Recomendación núm. R (92) 1 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la utilización del ADN en el marco de la justicia penal, de 10 de febrero de 1992. Como se verá más adelante, el empleo forense del ADN puede incidir en derechos fundamentales del individuo, de ahí que se sugiera en dicha Recomendación a los Estados miembros que se doten de la oportuna regulación al efecto de establecer los límites precisos en los que resulten admisibles dichas técnicas. Desde entonces y hasta fechas recientes se está dando una incesante sucesión de propuestas y reformas normativas en el espacio europeo.
Su aplicación en la investigación penal permite determinar la procedencia de vestigios biológicos hallados en el lugar donde se ha cometido el delito o en la víctima mediante su contraste con el ADN del presunto autor de tales hechos. Para ello se procede a la recogida de los vestigios hallados y a su análisis genético para determinar el perfil de ADN. Estos vestigios son, en principio, dubitados o de procedencia desconocida. A continuación se procede a la obtención de muestras biológicas del presunto sospechoso y se obtiene igualmente el perfil de ADN. En este segundo caso el perfil o huella de ADN es de procedencia conocida o indubitada (sospechoso o imputado). El contraste de ambos perfiles de ADN, dubitado e indubitado, permitirá establecer un vínculo entre el hecho delictivo cometido y la posible intervención en el mismo del sujeto sospechoso en el caso de que del contraste resulte o no la coincidencia.
Si en un principio el uso forense del ADN se ha limitado en no pocos países al esclarecimiento de delitos contra la libertad sexual o a otras modalidades delictivas graves, últimamente se está produciendo un fenómeno expansivo que se concreta en la ampliación del catálogo de delitos en cuya investigación resultan admisibles los perfiles de ADN. Este fenómeno se aprecia igualmente en la ampliación de los sujetos que pueden verse afectados por la medida reduciéndose la intensidad de la imputación o de las sospechas exigibles contra el presunto autor de los hechos. Se esta permitiendo en determinados casos, incluso, la práctica de tests masivos de ADN en los que se invita a un elevado número de personas a someterse al análisis genético para esclarecer hechos delictivos graves por la mera pertenencia a una comunidad, sexo o franja de edad por estimarse que en el autor del delito concurren características similares.
La determinación de los perfiles de ADN resulta igualmente eficaz en los procesos de identificación de cadáveres en el caso de siniestros o accidentes o de identificación de personas desaparecidas. Del mismo modo, es recurrente el uso de perfiles de ADN en los procesos civiles de filiación bien porque se impugna o bien porque se reclama la misma. Lo cierto, sin embargo, es que en dichos ámbitos el empleo del ADN no ha generado tanta polémica como su uso en el ámbito penal.
En todos los supuestos de aplicación de los perfiles de ADN mencionados, una vez que se han analizado los marcadores genéticos, bien de los vestigios hallados en el lugar del delito, bien de los restos cadavéricos, bien de las muestras obtenidas de la persona cuya filiación es cuestionada, es necesario conocer la frecuencia con que esos marcadores genéticos está presentes en la población (frecuencias fenotípicas) al objeto de concluir con una atribución probabilística al sospechoso o a los hipotéticos progenitores.
2.2. La naturaleza jurídica de los perfiles de ADN.—La determinación de la naturaleza jurídica de las diligencias procesales consistentes en la aplicación forense de los perfiles de ADN presenta ciertas particularidades. Una primera aproximación al respecto permitiría atribuirles, sin duda, naturaleza pericial en la medida en que se requieren conocimientos científicos de los que carece el juez en la apreciación de los hechos. En el caso que nos ocupa, incluso, los conocimientos científicos exigidos alcanzan un nivel elevado y el empleo de técnicas y de medios también cualificados.
Sin cuestionar la naturaleza pericial con que cuentan las técnicas genéticas utilizadas en el ámbito forense, existe, sin embargo, un aspecto añadido que no puede ser ignorado. Si no fuera así hubieran sido suficientes las previsiones legislativas sobre la prueba pericial existentes en la mayor parte de los ordenamientos procesales. Las técnicas de ADN, en cambio, cuentan con una regulación expresa al margen o como complemento de la relativa a la pericia. El motivo de esta regulación expresa no es otro que la incidencia que el empleo de las técnicas de ADN puede tener en la esfera de los derechos más esenciales o fundamentales del individuo. Por todo ello, no es de extrañar que al abordarse normativamente el uso de los perfiles de ADN se enmarque el mismo de una serie de garantías y de limitaciones ausentes en la mayor parte de las pericias.
2.3. Laboratorios habilitados para la realización de perfiles de ADN.—Participando, aunque no exclusivamente, de la naturaleza pericial de las técnicas determinantes de los perfiles de ADN, es preciso añadir que también aparecen al respecto particularidades vinculadas al elevado nivel científico exigible para que los resultados sean admisibles e incuestionables desde el punto de vista de su valor probatorio. En la actualidad el método científico aplicado en el ámbito forense goza del reconocimiento científico general. Ello no obstante, la complejidad técnica que rodea su práctica, así como la tentación de escatimar costos en instalaciones o personal suficientemente preparado ha llevado en ocasiones a la comisión de errores achacables, no tanto al método en sí, sino a su concreta aplicación. Todo ello puede redundar en la impugnación procesal de los resultados obtenidos mediante el empleo de los perfiles de ADN.
Al objeto de garantizar la fiabilidad científica de los resultados obtenidos, se está imponiendo en la mayoría de los países que se están dotando de la correspondiente regulación en la materia la necesidad de que los laboratorios que vayan a realizar los análisis de los que resulten los perfiles de ADN sean previamente habilitados o acreditados por una agencia u organismo central, normalmente de carácter público. De esa manera se garantiza el adecuado control de calidad de los resultados obtenidos y el nivel adecuado de conocimientos y de profesionales competentes.
La calidad de los resultados genéticos no queda suficientemente garantizada mediante la acreditación de los laboratorios que cumplen una serie de requisitos mínimos. Para ello es imprescindible igualmente que los diferentes laboratorios alcancen un estándar mínimo en cuanto al método científico aplicado. Ello se ha conseguido mediante acuerdos a nivel internacional. Todo ello permite, por otra parte, el auxilio o la colaboración judicial internacional mediante el intercambio de los resultados de los análisis de ADN. Ejemplo de ello son sendas Resoluciones, de 1997 y 2001, del Consejo de la Unión Europea fomentando la colaboración de los Estados miembros y en los que se llega a recomendar la unificación en el uso de determinados marcadores de ADN que se especifican en Anexo.
Pero junto a los motivos de carácter técnico aducidos, que pueden tener su incidencia a la hora de la utilización probatoria de los perfiles de ADN, la necesaria acreditación de los laboratorios tiene que garantizar la confidencialidad de los resultados, por un lado, y la ausencia de intereses ajenos a los de la mera identificación mediante dichos perfiles, por otro. La información extraíble del ADN tiene carácter sensible en la medida en que incide en aspectos relacionados con la intimidad del individuo (información relacionada con la salud, propensión hereditaria a ciertas enfermedades…). Esta información sensible no interesa al uso forense de los perfiles de ADN, pero puede tener una enorme eficacia en otros ámbitos (laboral, compañías de seguros). Se trataría de garantizar que el laboratorio en cuestión no extenderá sus análisis genéticos más allá de lo que resulte imprescindible para su aprovechamiento forense y que no desviará a otros usos los resultados obtenidos o que pueda obtener.

III. Derechos fundamentales que pueden resultar afectados.—La obtención de los perfiles de ADN supone la práctica de actuaciones complementarias que, al igual que aquélla, pueden incidir en la esfera de los derechos fundamentales del individuo. Tal como se ha indicado, un primer paso lo constituye la obtención del perfil de ADN de muestras biológicas procedentes del lugar del hecho delictivo o de la víctima (o de restos cadavéricos o de la persona cuya filiación se ha de determinar). El perfil de ADN así obtenido ha de contrastarse, por otro lado, con el resultante de las muestras obtenidas del presunto sospechoso (o del sujeto cuya filiación se reclama o impugna). La eficacia de los perfiles de ADN exige, pues, una serie de actuaciones consistentes en: la obtención de muestras de una determinada persona mediante la práctica de una intervención corporal; el análisis genético de las muestras obtenidas para la posterior determinación de su perfil de ADN; la incorporación, en su caso, de los perfiles de ADN a una base de datos o fichero que permita un rápido esclarecimiento de delitos que puedan cometerse en el futuro.
3.1. La integridad física.—La obtención de muestras biológicas del cuerpo humano exige la práctica de una intervención corporal. Mediante ella se produce una injerencia en el derecho a la integridad física o corporal del individuo que se encuentra tutelado en la mayoría de las normas constitucionales. Los avances técnicos producidos en el ámbito de la genética forense permiten obtener material celular con contenido genético de una mínima muestra corporal. Por todo ello no resulta imprescindible en la actualidad que la muestra de la que se pretende obtener el perfil de ADN sea necesariamente sanguínea. Una pequeña cantidad de saliva o el cabello pueden resultar suficientes.
La mayor o menor incidencia en el derecho a la integridad física dependerá de los límites que definen el contenido esencial de este derecho. En el caso español, el Tribunal Constitucional ha perfilado ampliamente este contenido esencial, de modo que cualquier intervención sobre el cuerpo del individuo carente de su consentimiento afecta al derecho a la integridad física. Esta configuración del derecho a la integridad física ha dado lugar a que en no pocos ordenamientos la práctica de una intervención corporal para la obtención de material biológico se encuentre condicionada a la previa autorización judicial.
3.2. La intimidad genética.—De las muestras biológicas obtenidas ha de determinarse su perfil de ADN. Los datos genéticos o de ADN son datos sensibles. De ellos puede extraerse información que afecta a la intimidad de las personas (datos de salud, por ejemplo). En sus consideraciones iniciales, se advierte en la Declaración Internacional de la UNESCO sobre Datos Genéticos Humanos, de 16 de octubre de 2003, del riesgo que para el ejercicio y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales y para el respeto de la dignidad humana entraña la recolección, tratamiento, utilización y conservación de datos genéticos humanos. Es más, se observa en dicha Declaración la singularidad de los datos genéticos, pues la relevancia de la información que contienen puede no conocerse en el momento en que se extraen las muestras biológicas. Ello puede incidir en lo que se ha venido a denominar intimidad genética como una manifestación del más amplio derecho a la intimidad.
Sin embargo, no toda la información que puede obtenerse del ADN interesa a efectos forenses. En virtud del principio de proporcionalidad, la incidencia en la esfera protegida del individuo ha de limitarse, siempre que resulte idónea o adecuada, a lo absolutamente imprescindible o necesario para su eficacia forense o procesal. La obtención de los perfiles de ADN satisface esa exigencia en la medida en que permite la identificación de la persona de quien proceden mediante su contraste con el perfil de ADN de muestras dubitadas o cuestionadas.
Se ha afirmado, incluso en algunas disposiciones normativas, que al limitarse los análisis genéticos al ámbito no codificante o no funcional del ADN no se pone al descubierto información suplementaria que podría incidir en la intimidad del individuo. Sin embargo, a partir de secuencias de ADN no codificantes se puede determinar el sexo de una persona e, incluso, determinados marcadores genéticos (localizados en los cromosomas 21 y 18) utilizados por la gran mayoría de laboratorios forenses permiten poner de manifiesto que la persona afectada padece una trisomía (indicadora de los Síndromes de Down y de Edwars). Se pueden establecer, además, potenciales asociaciones entre marcadores genéticos no codificantes usados habitualmente en los laboratorios de genética forense con análisis genéticos de datos genéticos humanos (esquizofrenia, desórdenes bipolares). Pero, a pesar de los esfuerzos por dejar incólume la intimidad genética, las revelaciones que permite el perfil de ADN sí pueden afectar a otros aspectos del derecho a la intimidad. Sería el caso, por ejemplo, de la constancia de una relación de paternidad o maternidad que se quiere ocultar.
En todo caso, conviene tener en cuenta que, pese a establecer limitaciones jurídicas a la extensión de los análisis de ADN, el material sobre el que se interviene, muestras biológicas, sigue manteniendo el riesgo potencial de injerencias injustificadas. Por todo ello, las muestras biológicas han de ser merecedoras de ser tratadas como objeto del derecho a la intimidad genética.
3.3. La protección de los datos personales o Habeas Data.—Si los perfiles de ADN están asociados con la identidad de una persona o sea ésta identificable, aquellos son merecedores de la consideración de datos de carácter personal. Y si los mismos son objeto de tratamiento mediante su incorporación a un fichero o base de datos de ADN, son merecedores de tutela al afectar al derecho de protección de datos personales o Habeas Data. La creación de ficheros o bases de datos en los que se incorporan los perfiles de ADN es un fenómeno que se está extendiendo en no pocos países como eficaz instrumento en la lucha contra la criminalidad. Permite acelerar considerablemente el proceso de identificación del presunto autor de los hechos mediante el contraste inmediato entre el perfil de ADN resultante de los vestigios biológicos hallados en el lugar del delito y los que se encuentran almacenados en la base de datos, sin necesidad de indagar quién pueda resultar sospechoso, obtener de él muestras biológicas y analizarlas genéticamente.
La eficacia de estas bases de datos será mayor cuanto más tiempo se conserven los perfiles de ADN del mayor número de personas. Pero la incidencia en el derecho mencionado impone una serie de limitaciones en cuanto a la incorporación y conservación de los datos, así como el establecimiento de garantías suficientes relacionadas con su ejercicio, tales como el derecho de acceso, de rectificación y cancelación.

IV. La eficacia probatoria de los perfiles de ADN.—Aunque en menor medida cuando se trata de la identificación de cadáveres o de personas desconocidas, la determinación de los perfiles de ADN tiene como último objetivo su utilización a efectos probatorios en el correspondiente proceso, ya sea civil, ya sea penal. Como se ha indicado anteriormente acerca de su naturaleza jurídica, los perfiles de ADN participan de una doble condición. Por un lado, es indudable su carácter de prueba pericial, pues se requieren por parte del experto unos conocimientos científicos específicos y unas instalaciones y medios materiales en consonancia. Pero, por otro lado, se aproximan a todas aquellas diligencias o medios de prueba que inciden en los derechos fundamentales del individuo. Estas dos constantes afectan a la eficacia probatoria de los perfiles de ADN.
4.1. El riesgo de la ilicitud probatoria.—La determinación de la verdad procesal no puede hacerse a cualquier precio. Han de observarse una serie de garantías procesales y, en lo que respecta a la obtención de la prueba, los derechos fundamentales del individuo. En la determinación de los perfiles de ADN y en las actuaciones complementarias (intervenciones corporales para obtener muestras o almacenamiento de los resultados en bases de datos de ADN) pueden verse afectados derechos fundamentales. Por tal motivo, se rodea su práctica de una serie de garantías tales como la necesaria intervención judicial, la motivación de las resoluciones autorizantes o el respeto al principio de proporcionalidad, entre otros. Como consecuencia de este último principio, por ejemplo, en la mayoría de los ordenamientos se ha optado por limitar el recurso a los perfiles de ADN para el esclarecimiento de determinados hechos punibles, habitualmente graves.
La inobservancia de tales garantías o presupuestos y cualquier extralimitación en los derechos fundamentales del afectado que no resulte justificada puede derivar, y deriva en no pocos ordenamientos jurídicos, en la ineficacia probatoria de los resultados obtenidos mediante los perfiles de ADN.
4.2. Su eficacia probatoria como prueba pericial.— Al igual que cualquier otra prueba pericial, los resultados de la pericia genética pueden ser impugnados por muy variados motivos. El control sobre dichos resultados, o la realización de contrapericias o solicitud de segundas opiniones será más eficaz en la medida en que se alcance una homologación entre los distintos laboratorios acerca de los métodos y sistemas de análisis de ADN a utilizar. Ello permitirá apreciar la fiabilidad científica de la pericia y, por ende, su valor probatorio.
Con carácter previo al análisis de ADN resulta igualmente esencial para garantizar la calidad de los resultados mantener la denominada cadena de custodia. Esto es, se ha de proceder con la máxima cautela en el momento de la recogida de los vestigios o muestras biológicas, su envasado y etiquetado y su remisión al laboratorio, al objeto de evitar contaminaciones o manipulaciones que pudieran tergiversar los resultados que pudieran obtenerse en el laboratorio. La cadena de custodia garantiza que las muestras recogidas en el lugar de los hechos o de la persona se corresponden con las que definitivamente se analizan en los laboratorios. En el supuesto de que no se respete la cadena de custodia, se produce una irregularidad en la prueba pericial y puede afectar, incluso, a la verosimilitud de la prueba al no poder garantizarse la corrección del procedimiento científico.
La eficacia probatoria de los perfiles de ADN está también relacionada con su valoración. El destinatario último de la actividad probatoria es el juzgador que ha de valorarla y, con base en ella, pronunciarse sobre la cuestión que se le somete. La prueba pericial, y los resultados de los análisis de ADN lo son, ha de ser valorada por el juez libremente, sin sujeción a normas tasadas. El carácter altamente especializado de la actividad pericial en este caso no vincula al juez y no ha de suponer excepción alguna a esta regla general, máxime cuando los resultados se presentan al juzgador a modo de cálculo de probabilidades de coincidencia entre varios perfiles de ADN. Pero el principio de libre valoración de la prueba no puede tampoco servir de excusa al juez para apartarse discrecionalmente del decisivo valor probatorio que pueden tener los perfiles de ADN. El juez al valorar la fuerza probatoria de los perfiles de ADN habrá de considerar si ha sido correcta la aplicación del procedimiento y el método científico conforme a la genética forense y si el laboratorio que ha practicado el análisis cuenta con la correspondiente cualificación.
Por otra parte, salvo en el caso de su empleo en los procesos civiles de filiación, los resultados de los perfiles de ADN no constituyen prueba directa de los supuestos de hecho de la norma jurídica, sino sólo un indicio de los mismos. Un elevado índice de probabilidad de coincidencia entre varios perfiles de ADN, el hallado en el lugar de los hechos y el procedente del presunto autor de los mismos, no acredita otra cosa que la presencia de ese individuo en el lugar de los hechos, pero no la autoría del hecho en sí. Los resultados de ADN han de ser valorados, pues, como meros indicios probatorios que habrán de ser complementados con otros indicios o con otras pruebas para desvirtuar, en su caso, la presunción de inocencia.

Véase: Análisis genéticos, Bases de datos de Perfiles de adn, Biometría, Confidencialidad, Datos genéticos, Derecho a la intimidad, Derechos fundamentales, Muestra biológica, Adn, Derecho a la integridad física y moral.

Bibliografía: CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «La huella genética», Genética humana. Fundamentos para el estudio de los efectos sociales derivados de los avances en genética humana, Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia-Universidad de Deusto, Bilbao, 1995, págs. 295-326; ETXEBERRIA GURIDI, J.F., Los análisis de adn y su aplicación al proceso penal, Comares, Granada, 2000; GARCÍA, Oscar, «Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN: Antecedentes históricos y visión genética», Revista de Derecho y Genoma Humano, núm. 27, 2007, págs. 181-203; KLUMPE, Birgit, Der «genetische Fingerabdruck » im Strafverfahren. Rechtsprobleme bei der Anwendung genetischer Analysen in Grossbritannien und Deutschland, Max-Planck-Institut, Freiburg im Breisgau, 1993; LORENTE ACOSTA, J.A. / LORENTE ACOSTA, M., El adn y la identificación en la investigación criminal y en la paternidad biológica, Comares, Granada, 1995; MARTÍN PASTOR, J., «Controversia jurisprudencial y avances legislativos sobre la prueba pericial de adn en el proceso penal», La Ley Penal, núm. 46, 2008, págs. 42-73; MORA SÁNCHEZ, J.M., Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del ADN, Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia, de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto, Universidad del País Vasco/Comares, Bilbao-Granada, 2001; NICOLÁS JIMÉNEZ, P., LA protección jurídica de los datos genéticos de carácter personal, Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVADiputación Foral de Bizkaia, de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto, Universidad del País Vasco/ Comares, Bilbao-Granada, 2006; ROMEO CASABONA, C.M.ª. (Ed.), Bases de datos de perfiles de adn y criminalidad, Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia, de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto, Universidad del País Vasco/ Comares, Bilbao-Granada, 2002; RUIZ MIGUEL, C., «Los datos sobre características genéticas: libertad, intimidad y no discriminación», Estudios de Derecho Judicial, «Genética y Derecho», núm. 36, 2001, págs. 13-68.


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