origen biológico, derecho a conocer el (Jurídico)

Autor: AIDA ROSA KEMELMAJER DE CARLUCCI

I. Nociones preliminares.—1.1. Novedad del derecho.—El derecho a conocer los orígenes es una figura reciente. La modernidad del derecho es llamativa, desde que el secreto de la maternidad se remonta a tiempos muy lejanos; así, según el mito, mientras Anquises hacía pastar su rebaño en el Monte Ida, cerca de Troya, Afrodita lo encontró, se enamoró de él, y le dio un hijo, Eneas; Afrodita pidió a Anquises, y éste prometió, no revelar el nombre de la madre, pero Anquises no cumplió su palabra y dijo a Eneas que su madre era Afrodita; como sanción, Anquises fue alcanzado por un rayo y se quedó cojo.
1.2. Terminología.—Las expresiones «origen genético» y «origen biológico» no son exactamente equivalentes.
La primera se refiere a la llamada herencia genética, o patrimonio genético; el extraordinario progreso de la técnica ha favorecido el acceso al conocimiento de este origen desde que, cuando existe material indubitado, la probabilidad de llegar a la información exacta es hoy muy elevada.
La expresión «origen biológico» abarca, además del dato genético, otros aspectos comprensivos de la vida (bio) de una persona, tales como los vínculos afectivos trabados con otras personas (abuelos, hermanos, etc), que integran su propia historia.
1.3. Áreas desde las cuales debe ser abordado el derecho a conocer los orígenes.—Desde la perspectiva psicológica, el derecho a conocer los orígenes es un instrumento para tratar el denominado «genealogical bewilderment», definido como un «estado de confusión e incertidumbre en el cual caen algunas personas, por lo general adolescentes, obsesionados por sus orígenes, preguntándose e inquietándose por su pasado».
Esta visión psicológica justificaría que algunas legislaciones que autorizan la figura de la reserva del nombre de la madre al momento del parto no consientan el uso de esta figura jurídica cuando el niño ya tiene un año, en tanto se presume que durante ese período se han establecido lazos que conforman la propia biografía.
En realidad, el análisis del derecho de acceso a los orígenes exige un debate interdisciplinario en cuanto están comprometidos aspectos éticos, jurídicos, psicológicos y sociológicos.
1.4. Situaciones a las que se aplica la expresión derecho a conocer los orígenes.—La expresión «derecho a conocer los propios orígenes» puede ser aplicada a dos situaciones diferentes: a) derecho a conocer su propia condición, en muchos casos, el verdadero status jurídico (o sea, saber que se es hijo adoptivo, o hijo de fecundación asistida heteróloga, o hijo nacido fuera del matrimonio, etc.);
b) derecho a conocer la identidad de los progenitores, o sea, individualizar concretamente a quienes aportaron el material genético. Ambos aspectos no deben ser confundidos; así, por ej., un niño proveniente de un país africano, de piel negra, que ve a su papá y a su mamá suecos, de piel blanca, no necesitará demasiadas explicaciones para conocer que él es una persona adoptada; pero saber que es una persona adoptada no es lo mismo que identificar concretamente a las personas que lo engendraron. El primer conocimiento no afecta a otras personas; el segundo sí.
1.5. Ámbitos jurídicos en los que se presenta.— El derecho a conocer los orígenes en las dos variantes antes reseñadas se presenta vinculado, especialmente, a las siguientes figuras jurídicas: (a) determinación de la maternidad (según la legislación acepte o no el «parto anónimo» o «derecho de la madre a mantener en reserva su identidad); (b) prohibición de reconocimiento de cierto tipo de filiaciones extramatrimoniales (por ej., filiación incestuosa); (c) obligación de la madre de revelar al hijo extramatrimonial la identidad de su padre; (d) adopción; (e) fecundación asistida «heteróloga » (o sea, realizada con donación «anónima» de material genético); (f) determinación de impedimentos matrimoniales relativos al parentesco genético. En el ámbito de la salud aparece cuando el dato genético es necesario para el diagnóstico y terapia de algunas enfermedades.
Algunos autores entienden que la respuesta jurídica debe ser la misma en todos los ámbitos reseñados. Otros, en cambio, sostienen que el derecho tiene distinta fuerza en las diversas áreas; así, por ej., aprueban el derecho del niño adoptado a conocer quiénes fueron sus progenitores genéticos, pero entienden que no hay total analogía con la fecundación asistida heteróloga, por lo que el niño nacido de esa técnica sólo tiene derecho a conocer determinadas características de sus progenitores, mas no a individualizarlos. Justifican la diferencia en que el niño adoptivo tiene un pasado, una historia (origen biológico), que no se verifica en la fecundación asistida, en la que sólo aparece el dato genético; además, la supresión del anonimato acentuaría la llamada «carestía de espermatozoides ».

II. La cuestión a nivel normativo.— 2.1. Normativa internacional.—Diversas normas de naturaleza internacional hacen expresa mención a este derecho.
El art. 7.1 de la Convención Internacional de los derechos del niño aprobada por las Naciones Unidas en Noviembre de 1989 dispone: «El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos».
La frase «en la medida de lo posible» ha dado lugar a dos interpretaciones. Una entiende que está referida a lo posible «materialmente», o «fácticamente »; hay niños que no podrán saber cual es su origen porque, por ej., la madre lo abandonó sin dejar rastro alguno. Otra considera que la imposibilidad puede ser no sólo material, sino también jurídica, desde que cada Estado puede poner límites razonables al acceso al conocimiento.
La segunda interpretación parece estar más cerca de otros documentos internacionales. Por ej., el art. 30 del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, aprobado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional privado en 1993, dice: «1. Las autoridades competentes de un Estado contratante asegurarán la conservación de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la identidad de sus padres, así como la historia médica del niño y su familia. 2. Dichas autoridades asegurarán el acceso, con el debido asesoramiento del niño o de su representante a esta información en la medida que lo permita la ley de dicho Estado».
Con alcances similares, el art. 8.10 de la Carta Europea de Derechos Humanos declara: «Todo niño tiene derecho a la protección de su identidad y, en su caso, deberá poder conocer ciertas circunstancias relativas a sus orígenes biológicos, con las limitaciones que impongan las legislaciones nacionales para la protección de los derechos de terceras personas. Se deberá determinar las condiciones bajo las que se dará al niño las informaciones relativas a sus orígenes biológicos, así como las condiciones necesarias para proteger al niño de la divulgación de dicha información por terceros».
Un paso adelante da la Recomendación n° 1443/2000 del Consejo de Europa que prevé «asegurar el derecho de los niños adoptados a conocer sus propios orígenes, a más tardar, al llegar a la mayoría de edad y a eliminar de la legislación nacional toda cláusula contraria».
En igual línea, el principio 9° de la Declaración de Naciones Unidas del 3/12/1986 sobre «Principios sociales y jurídicos relativos a la protección y al bienestar de los niños» reafirma que «los encargados de la atención del niño deben reconocer la necesidad del niño adoptivo o del niño colocado en un hogar de guarda de conocer sus antecedentes a menos que ello sea contrario a los intereses del niño».
Sea cual fuere la interpretación (imposibilidad material o también jurídica), lo cierto es que en muchos casos, el ejercicio de este derecho enfrenta dificultades a veces infranqueables derivadas del secreto inicial.
2.2. Algunas normas nacionales.—Los ordenamientos jurídicos de algunos países no mencionan expresamente este derecho. Otros sí, pero con gran diversidad de formulaciones.
Así, por ej., la Constitución de Venezuela dice: «Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y el de la madre, y a conocer la identidad de los mismos» (art. 56). El art. 18 del Código de la niñez y la adolescencia del Paraguay dispone que «el niño y el adolescente tienen derecho….a conocer y permanecer con sus padres, y a promover ante la Justicia las investigaciones que sobre sus orígenes estimen necesarias ». El Código de la niñez y la adolescencia de Ecuador ordena que «en caso de desconocimiento del paradero del padre, de la madre, o de ambos, el Estado, los parientes y demás personas que tengan información sobre aquellos deberán proporcionarla y ofrecer las facilidades para localizarlos », pero el art. 153 inc 6 del mismo código pone un importante límite al ejercicio de ese derecho («las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal, su origen, su historia personal y a su familia consanguínea, salvo que exista prohibición expresa de esta última»). El Código del niño de Bolivia afirma: «Todo niño, niña o adolescente que haya sido adoptado tiene derecho a conocer los antecedentes de su adopción y referencias de su familia de origen. Es deber de los padres adoptivos brindarles esta información». Una fórmula muy simple utiliza el art. 23 del código de la niñez y adolescencia de Uruguay de 2004: «Todo niño y adolescente tiene derecho a conocer quiénes son sus padres». El Código de la Infancia y de la adolescencia de Colombia afirma que «…..todo adoptado tiene derecho a conocer su origen y el carácter de su vínculo familiar. Los padres juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente conocer dicha información». En la Argentina, la ley 26.061 de protección integral del niño y el adolescente de 2005 declara que «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincracia…… »; esta disposición se suma a la contenida en el código civil en materia de adopción que explicita: «el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad»; además, impone al juez que tramita la adopción dejar constancia en la sentencia que «el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado, su realidad biológica»; se trata de un compromiso que los adoptantes asumen ante el juez y que implica que son ellos los «comunicadores » de esa verdad genética, obligándose a acompañar al hijo en el proceso de integración de su personalidad; obviamente, el deber impone decir al hijo que es hijo adoptivo, pero el cumplimiento de la obligación de identificar a los padres genéticos sólo puede cumplirse si se los conoce, lo que no siempre ocurre.

III. El derecho a conocer los orígenes y el derecho a la identidad personal.—Por años, el secreto fue considerado un valioso instrumento para el establecimiento de vínculos adoptivos fuertes; más aún, la búsqueda de los orígenes por parte del hijo era vista como un síntoma de fracaso de la relación de filiación creada por la ley. Esta visión está superada, pero para llegar a este cambio copernicano fue necesario recorrer un largo camino que pasa por el fortalecimiento de la idea del niño como sujeto de derecho y por el debilitamiento del autoritarismo paterno.
Hoy se afirma, casi sin discrepancias, que el derecho a conocer los orígenes favorece la construcción del derecho a la identidad, y que la identidad integra el derecho a la intimidad previsto en la Convención Europea de Derechos Humanos, en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y en diversas Constituciones americanas y europeas. En esta línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que el derecho a la vida íntima mencionado en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos protege el derecho a la identidad y a la plenitud personal (Mikulic c/Croacia, 7/2/2002); que existe un interés vital, protegido por la Convención, de obtener las informaciones necesarias para descubrir la verdad que concierne a un aspecto importante de la identidad personal, como es la identidad de los padres (Bensaid c/ Reino Unido, 6/2/2001), por lo que el Estado carga con obligaciones positivas tendientes a facilitar la búsqueda del demandante. Dicho de otro modo, el derecho a conocer supone el respeto por parte del Estado «a la biografía personal, con sus luces y sus sombras, con lo que exalta y con lo que degrada».
En definitiva, el derecho a la identidad es la «clave de bóveda» que ha permitido construir el bagaje teórico en torno al derecho a conocer los orígenes como un derecho con peso propio.
El mencionado tribunal también afirma que este derecho presenta un carácter complejo y delicado, porque pone frente a frente intereses que algunas veces son irreconciliables, enfrentándose, entre otros, con el derecho a la vida íntima de la mujer, el derecho a la prueba, el derecho a la salud. Por otro lado, del mismo modo que existe derecho a saber, hay un derecho a no saber; así, la persona que ha sido víctima de un delito no estaría obligada a seguir los pasos que la llevan a un conocimiento que no quiere adquirir.
En la Argentina, una jurisprudencia vacilante que parecía convalidar el derecho de toda víctima, mayor de edad al momento de ordenarse la medida, a negarse a proporcionar a la Justicia su propio cuerpo para determinar, a través de los test genéticos de ADN, si su identidad ha sido violada por los presuntos imputados en la causa, generalmente, quienes en los documentos figuran como sus padres (Corte Suprema de la Nación, 30/ 9/2003, Vázquez Ferra, Evelín K.), ha sufrido un fuerte giro: primero, a través de una sentencia del propio tribunal del 11/8/2009 (causa Gualtieri Rugnone de Prieto) que convalidó una orden de allanamiento para «recoger rastros con la finalidad de realizar un examen de ADN si ellos se encuentran separados del cuerpo de quien aparecería como víctima, ordenada en una causa penal en la que se, investiga un delito de lesa humanidad como la desaparición forzada de personas»; segundo, mediante la ley 26.549 de noviembre de 2009, que incorpora el art. 218 bis al código procesal penal de la Nación y faculta al juez a ordenar, por auto fundado, la obtención de ADN, «del imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación »; a tal fin declara «admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención».

IV. Algunos ámbitos específicos. Distinción del derecho a conocer los orígenes de otros derechos.— 4.1. Distinción entre el derecho a conocer los orígenes y el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación.—Indudablemente, los lazos genéticos y los vínculos jurídicos familiares están íntimamente asociados; por eso, generalmente, el derecho a conocer los orígenes va unido al derecho a establecer vínculos jurídicos; así, por ej., un hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a saber quién es su padre y, además, a interponer acción por reconocimiento de la filiación extramatrimonial contra la persona que lo engendró. En este sentido, en el ámbito de la filiación biológica, el principio favor veritatis es un instrumento de realización del principio de responsabilidad de los padres por el hecho mismo de la procreación.
Sin embargo, ambos derechos son diferentes, tanto como lo son el dato genético y el jurídico; el primero responde a un hecho único (el causado por los genes); en cambio, el orden jurídico se nutre también de los valores imperantes en determinada sociedad; de allí que la ley pueda establecer restricciones a la normal concordancia entre el dato genético y el jurídico. En suma, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente el correlato del dato puramente genético determinado por la procreación; va mucho más allá; por eso, una cosa es tener el derecho a conocer ese dato; otra muy distinta la pretensión de tener vínculos jurídicos fundados en ese dato genético.
Así, el niño adoptado tiene derecho (más o menos extendido, de acuerdo a las legislaciones) a conocer sus orígenes, pero con posterioridad a la sentencia de adopción plena no tiene derecho a ser reconocido como hijo por su progenitor con los efectos jurídicos que el reconocimiento comporta en el establecimiento de la filiación. Del mismo modo, la mayoría de las leyes que regulan la fecundación asistida impiden que la persona nacida merced a esta técnica inicie acción para reclamar la filiación al denominado «donante anónimo », sin perjuicio de lo cual algunas leyes permiten, con mayor o menor amplitud, tener acceso al conocimiento a fin de saber quién fue el que entregó el material genético.
En esta línea, el Tribunal Constitucional de España (sentencia n° 116/1999) ha decidido que «mientras la acción de reclamación o de investigación de la paternidad se orienta a constituir entre los sujetos afectados un vínculo jurídico, comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la denominada relación paterno-filial, la revelación de la identidad de quién es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena a la constitución de tal vínculo jurídico sino a una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la reclamación, con este concreto y limitado alcance, en un ámbito distinto ».
Paradójicamente, en España, esta argumentación sirve para justificar la mayor protección de la acción tendiente a reclamar la filiación extramatrimonial sobre el derecho a conocer los orígenes; en cambio, en la Argentina, se la utiliza para indicar el gran peso del derecho a conocer y, consecuentemente, la aceptación de la existencia de una acción autónoma tendiente al conocimiento del origen genético, independiente de toda acción de filiación.
La ley alemana publicada el 31 de marzo de 2008 llamada Ley para la clarificación de la paternidad independiente de un procedimiento de impugnación muestra claramente la distinción entre el derecho a conocer y el derecho a establecer vínculos jurídicos. Esta reforma legislativa es la respuesta a un mandato del Tribunal Constitucional Federal tendiente a adecuar el derecho positivo a las cuestiones que plantea una prueba genética realizada clandestinamente, sin el conocimiento ni el consentimiento del interesado. Una sentencia del 12/2/2005 de ese prestigioso tribunal consideró que la toma de muestras genéticas sin el conocimiento ni consentimiento del hijo, o de su representante legal (en el caso, a través de un chicle masticado por el hijo) vulneraba su derecho a la autodeterminación informativa, como derecho de la personalidad que garantiza la facultad a decidir por sí mismo y dentro de qué límites pueden hacerse públicos los datos personales; afirmó que una intromisión en este derecho es admisible sólo si la persona interesada la consiente o una ley lo permite. A su vez, reconoció como digno de protección constitucional el interés del padre legal en la clarificación de los vínculos biológicos con su hijo, por lo que instó al legislador a tomar medidas y establecer un procedimiento adecuado con la única finalidad de determinar el origen genético. Consideró que la verdad biológica tiene mucha importancia en el seno de las relaciones familiares, pero que ésta no necesariamente debe conducir a un procedimiento de impugnación de la paternidad, que conlleva a la destrucción de los vínculos legales existentes. En respuesta a este mandato, la Ley de 2008 incorporó al § 1598a BGB una pretensión autónoma a «la clarificación de la paternidad », esto es, a la realización de pruebas genéticas, desvinculada o independiente de un procedimiento de impugnación de la paternidad. La nueva regulación supone que los implicados (padre, madre e hijo) deben consentir la investigación genética de la filiación y tolerar la toma de las muestras que sean necesarias. Cuando el hijo sea menor, deberá consentir en su nombre el otro progenitor y, si éste no coopera en la clarificación, entonces se deberá proceder a la sustitución judicial del consentimiento ante los juzgados de familia. La pretensión a la clarificación de la filiación en favor del padre no es absoluta, y se prevé un control judicial sobre su oportunidad. El juez puede desestimar la pretensión si el interés del menor lo exige, en supuestos especiales, en función de las condiciones de convivencia o de desarrollo personal del menor desde que en situaciones emocionales complejas los resultados de una clarificación del origen pueden llevar a consecuencias muy graves, como sería el peligro de suicidio del menor.
4. 2. El derecho a conocer y la determinación de la maternidad.—El derecho comparado muestra dos modelos para la determinación de la maternidad: uno, aceptado por la mayoría de los países de América Latina, permite conocer quién es la madre sin restricciones jurídicas. Otro, vigente en países como Francia, Italia, Austria y Luxemburgo, faculta a la mujer a silenciar su maternidad a través de la figura jurídica del llamado «parto anónimo» (accouchement sous x) y por esta vía, pone una poderosa barrera al derecho a conocer los orígenes.
A favor del «parto anónimo» se invocan las siguientes razones: evita el aborto y el infanticidio; favorece la salud del niño, desde que la mujer puede parir en un lugar en el que su hijo está amparado (un hospital); protege la salud de la mujer, porque es asistida médicamente durante el parto, sin temor a tener un vástago que no quiere o no puede asumir como propio; facilita la adopción, porque el niño queda en situación de adoptabilidad desde el mismo momento del nacimiento (por eso, los grupos más interesados en reivindicar el derecho a la maternidad secreta son las asociaciones de padres adoptivos).
En contra de esta figura legal se argumenta: destruye no sólo el derecho a establecer vínculos jurídicos, sino el derecho a conocer el origen; afecta el derecho del padre a establecer su paternidad; debilita el principio de igualdad de sexos, porque normalmente hay acción para reclamar la paternidad extramatrimonial, pero no la maternidad; favorece el tráfico de niños.
El 13/2/2003, en el caso Odièvre c/France, por diez votos contra siete, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió que el sistema francés del parto anónimo no vulnera el derecho a la vida íntima previsto en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos en razón de que el país ha valorado los distintos intereses y derechos en juego, no excediéndose en el margen de apreciación que le corresponde al legislar. Mayoría y minoría dejaron aclarado que en el caso no estaba en juego el derecho a la vida familiar, desde que la Sra. Odièvre no pretendía establecer vínculos jurídicos con su familia de origen, sino el derecho a la vida íntima, que comprende el derecho a la identidad. El voto mayoritario distinguió la situación de la planteada en el caso Gaskin, del 7/ 7/1989, en el que declaró el derecho de acceso a la información administrativa, mas la persona no buscaba a su familia de origen, que la recordaba bien, sino saber en qué establecimientos estaba, cómo había sido tratado, a qué malos tratos lo habían sometido, etc.
En la misma línea del voto mayoritario del TEDH, el 25/11/2005, el Tribunal Constitucional italiano decidió que no es inconstitucional la ley n° 184/83 en cuanto excluye la posibilidad de autorizar al adoptado a acceder a la información sobre su origen, sin haber previamente verificado la persistencia de la voluntad de la madre biológica de no ser nombrada.
Independientemente de estas importantes decisiones, aún en Francia, se ha resuelto que mientras no se dicte la sentencia de adopción, es posible que el padre reconozca y establezca vínculos de filiación con el hijo que la mujer puso bajo el régimen del llamado parto anónimo (TGI Nancy, 16/5/ 2003, P c/ Préfet de Meurthe et Moselle).
Cabe señalar que no obstante el importante aval del Tribunal Europeo y del Tribunal Constitucional italiano, el Comité de los Derechos del niño de Naciones Unidas, en las observaciones finales presentadas en enero del año 2005, expresó su preocupación por la práctica vigente en los países que aceptan el parto anónimo y solicitó se tomen las medidas pertinentes, especialmente de tipo legislativo, para erradicar la figura. Recientemente, la Resolución n° 1624 del 27/6/2008 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su párrafo 11, «recordó la obligación de los Estados de incitar a las madres a dar a conocer su identidad».
En esta línea, la normativa del registro civil de España que autorizaba a la madre a ocultar su identidad al momento del parto fue descalificada por la sala 1.ª del Tribunal Supremo, quien el 21 de septiembre de 1999 sostuvo que «la ocultación de la identidad de la madre biológica en el registro civil, por su propia decisión, contradice el principio constitucional de igualdad y ubica a la madre biológica en situación relevante frente al padre e incluso frente al mismo hijo, ya que al padre la paternidad puede serle impuesta coactivamente».
4.3. El derecho a que la madre revele al hijo quién es el padre extramatrimonial que no lo ha reconocido.—Normalmente, las leyes no establecen expresamente el deber de la madre extramatrimonial de develar a su hijo el nombre de su progenitor; en otras palabras, no está claro si, jurídicamente, la madre puede ser constreñida a esa manifestación.
Hasta 1987, en Alemania, la respuesta fue negativa; los jueces invocaban: a) el derecho a la intimidad de la mujer; b) en ciertas hipótesis, la conveniencia para el hijo de no saber, como los supuestos de mujer violada o que ha tenido relaciones incestuosas; c) los riesgos para la relación de la madre con su esposo, si el matrimonio se había celebrado antes de la época de la concepción del niño; etc.
Ese año, un tribunal cantonal de Passau resolvió en contra de esta jurisprudencia; la decisión fue confirmada en apelación, y el 18/6/1988, el Tribunal Constitucional dio prioridad al derecho de la hija a conocer la identidad de su padre genético. La Corte se fundó en el derecho a la personalidad, reconocido en 1954, que comprende dos derechos: a la identidad, y al desarrollo pleno de la personalidad; también invocó el art. 6 párrafo 5 de la Constitución según el cual la ley debe asegurar a los hijos naturales (extramatrimoniales) las mismas condiciones que a los hijos legítimos en lo que concierne a su desarrollo físico, moral y situación social. En el plano de los principios esta sentencia es importantísima; sin embargo, cabe preguntarse sobre sus efectos en el plano práctico. El tribunal regional dijo que la sentencia podía ser ejecutada y, consecuentemente, la madre podía ser constreñida a cumplir la obligación bajo apercibimiento de astreintes, o incluso de prisión, pero ambas soluciones parecen poco lógicas.
La Corte Constitucional volvió a pronunciarse sobre la cuestión el 31/1/1989 en un caso de filiación legítima. Reafirmó que todo individuo tiene derecho a conocer sus orígenes, o sea, su filiación biológica, derecho que integra el derecho de respeto a la personalidad, y declaró la inconstitucionalidad de los artículos del código alemán que legitimaban al hijo a impugnar la paternidad del marido de la madre sólo en supuestos muy limitados que no se configuraban en aquel caso. Sostuvo que el derecho a conocer los orígenes no es absoluto, pero la normativa que lo restringía violaba el principio de proporcionalidad en tanto los límites eran excesivos.
4.4. Distinción entre el derecho a conocer el origen genético y el derecho a tener contacto con quien es genéticamente progenitor pero no es jurídicamente padre o madre.—El ejercicio del derecho a conocer no se identifica con el derecho a tener contacto con el o la progenitora; no se trata de que el hijo se presente un día en la puerta de la casa de su madre genética ni viceversa; así, por ej., en el estado de Tennessee, USA, el Tribunal Supremo resolvió que los hijos adoptados tienen derecho a conocer la identidad de sus padres genéticos aunque éstos hayan manifestado su voluntad de mantenerla en secreto (por eso, la sentencia obliga al Estado a dar esa información); sin embargo, prohíbe a los adoptados contactar a sus padres si éstos no lo desean.
De cualquier modo, el encuentro entre estas personas unidas por vínculos genéticos requiere, como sugirió el Comité Económico y Social de la Unión Europea en 1992, la creación de un Servicio de Mediación específico para esta problemática, que cuente con profesionales adecuados que asesoren a todas las partes implicadas.
Un caso muy especial se presentó en la Argentina. Un joven próximo a la mayoría de edad, que había sido adoptado por el régimen de la adopción plena cuando tenía cerca de diez años, pretendía retomar contacto con sus tres hermanos, que también habían sido adoptados por igual régimen por distintas familias, cuando tenían nueve, siete y tres años; hasta el momento en que fueron separados existían entre ellos fuertes lazos fraternos. El reclamo judicial consistía en que se le diese información sobre el actual paradero de sus hermanos a fin de retomar contacto. Los jueces de grado rechazaron la petición con fundamento en que la adopción plena extingue los vínculos con la familia de origen. La sentencia de la última instancia revocó la decisión; sostuvo que el derecho a la identidad no se limita ni se confunde con tener un nombre y/o un emplazamiento filiatorio cierto, sino que comprende el derecho a «reconstruir la propia historia familiar»; en definitiva, y con ajuste al derecho de la patria potestad que legítimamente ejercen los adoptantes, decidió que «con audiencia de los padres adoptantes y del Ministerio Público de menores y la asistencia profesional que exijan o aconsejen las circunstancias, se anoticie a los adoptados de la pretensión planteada, dejando en sus manos la decisión final sobre el punto» (Corte Suprema de Santa Fe, 30/11/2004).
4.5. El derecho a conocer en la fecundación asistida. Algunas leyes nacionales.—Las leyes que regulan la fecundación asistida discrepan sobre el derecho a conocer en los supuestos de los donantes llamados «anónimos», o sea, cuando se utilizan elementos genéticos de terceros (fecundación denominada «heteróloga»). En Noruega se impone el deber de secreto a todo personal sanitario sobre la identidad del donante, deber que implica, correlativamente, que el nacido no tiene derecho a conocer la identidad de su padre genético. Por el contrario, en Suiza, por referendum del 18/4/1999, se modificó la Constitución incorporándose el art. 119.2 g) que garantiza a todas las personas el acceso a la información sobre sus orígenes. En Suecia, una vez alcanzada la madurez suficiente, el niño tiene derecho a conocer los detalles sobre el donante de esperma; más aún, la Comisión de asuntos sociales está obligada a ayudar al niño a conseguir esos datos; al parecer, algunas mujeres suecas practican fecundación asistida en otros países para eludir la ley de su país.
La ley española de fecundación asistida debilita este derecho al disponer:«art. 5.5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones ».

V. Ejercicio del derecho a conocer los origenes.— En algunos casos, quien reclama la restricción al conocimiento del dato genético es la progenitora; en otros, los padres adoptantes. En el medio, el hijo. Conocer, ¿siempre es bueno para él, en cualquier momento?
El derecho al acceso al conocimiento de la realidad genética es uno de los aspectos del derecho a la identidad, pero como todo derecho, debe ser ejercido razonablemente. Normalmente, para el niño adoptado es bueno saber, a cualquier edad, que esa es su situación jurídica; la identificación del progenitor, en cambio, exige una cierta madurez. El niño también tiene un derecho al normal desarrollo psicológico, al equilibrado y sereno desarrollo educativo formativo que puede verse perturbado con la presencia de un progenitor no siempre colaborador.
El derecho puede titularizarse, pero la ley no establecer cuándo y cómo ejercerlo. Normalmente, son los padres con quienes el niño vive quienes están en mejores condiciones de establecer cuándo la madurez se ha alcanzado; este tipo de opciones integra el derecho a la vida familiar. Sin embargo, la discrecionalidad de los padres tiene el límite del interés superior del niño; causas graves (de orden psicológicas, médicas, etc) pueden llevar a que el juez imponga a los padres revelar esa verdad en determinado momento.
Algunas leyes que establecen el derecho a conocer también prevén una edad a partir de la cual la persona tiene derecho a ejercerlo. Por ej., en la Argentina, el acceso al expediente de adopción se autoriza a partir de los dieciocho años.

VI. Aclaraciones finales.—La defensa del derecho de toda persona a conocer la identidad de quienes aportaron los genes que hicieron posible su nacimiento no tiene la misma fuerza en Europa y en algunos países de América Latina. Los trágicos acontecimientos vividos en el sur del conteniente americano (especialmente, Argentina y Chile) y la existencia de los llamados «desaparecidos » han teñido ideológicamente esta cuestión en el territorio sudamericano. Esta circunstancia ha hecho que, además del derecho del hijo, se hable del derecho de los abuelos a conocer si determinada persona es o no su nieto. O sea, el tema se plantea no sólo en la línea ascendente, sino descendente.
Salvo estos supuestos, el derecho es del hijo, excepcionalmente del padre y la madre (como en Alemania) pero no de terceros. El derecho a la vida íntima y familiar justifica que el secreto sobre la condición del hijo y sobre la identidad de los padres genéticos se mantenga respecto de cualquier tercero desde que, en principio, no hay interés jurídico protegible en conocer el origen de otra persona.

Bibliografía: ARTERO MOLINO, Isabel M., «El derecho a saber de los hijos adoptivos. Contenido y Límites, Rev. General de Derecho, año LVII, n.° 681, 2001, pág. 4967. AZOUX BACRIE, Laurence, «Accès à la connaissance des origines personnelles et médiation», en Teboul, Gérard (dir), Procréation et droits de l’enfant, Bruxelles, ed. Bruylant, 2004, pag. 95. BAINHAM, Andrew, «Parentage, Parenthood and Parental Responsibility», en BAINHAM, Andrew and Others, What is a Parent?, Oxford-Portland Oregon, ed. Hart Publishing, 1999, pág. 37. BELLUSCIO, Augusto, «La adopción plena y la realidad biológica», JA 1998-III-1001. BERGOGLIO, M.T., MORÁN MONTEQUÍS, M.L. y MONSBERGER, A.E., «La adopción y la verdad biológica, nota al art. 321 inc h del Cód. Civil», LL Córdoba, 1998-338. BISCARO, Beatriz, «Los derechos fundamentales en la nueva ley de adopción», JA 1998-III- 993. CIFUENTES, Santos, «El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de su contenido», LL 2001-C-759. D’ANTONIO, Daniel H., El derecho a la identidad y la protección jurídica del menor, ED 165-1295. DOLZ LAGO, Manuel Fesús, «Origen biológico y derecho a la herencia genética», en Rev. Gral del Derecho, año LV, n° 663, Dic. 1999, pág. 14.217. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal., Bs. As., ed. Astrea, 1992. FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, Ana Supaya, «El derecho a conocer sus orígenes por los hijos adoptados», en Lasarte, Carlos (ed), Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI, Madrid, ed. Idafe, 2006, pág. 595. FURKEL, Françoise, «Le droit à la connaissance de ses origines en République Fédérale d’Allemagne», en Rev. Internationale de droit comparé, n° 4, 1997, pág. 931. GRATALOUP, Sylvain, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, Paris, LGDJ, 1998, n.° 72 y ss. GUTMANN, Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, Paris, ed. LGDJ, 2000. HERRERA, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, Bs. As., ed. Universidad, 2008. LENTI, Leonardo, «Adozione e secreti», en Nuova Giurisprudenza civile comentatata, 2004, parte seconda, pag. 229. LIUZZI, Antonella, «Il diritto dell’adottato di conoscere le proprie origini: una vexata quaestio», en Famiglia e diritto, 2002/ 1 pág. 89. MALAURIE, Philippe, «La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines. L’affaire Odièvre», en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag. 548. MARTÍN BERNAL, José M., y LESTACHE CABRERA, Antonio G., Identificación del nacido. Historia y estado actual, Madrid, ed. Colex, 1994. MASSIP, Jacques, «Accouchement sous X, reconnaissance prénatale et placement en vue de l’adoption», en La Semaine juridique, n° 11, 10/3/20045, pág. 445, II-10.036. MEDINA, Graciela, «Adopción y conocimiento de la verdad biológica. El caso Odièbre de la Corte Europea», LL 2003-E-1253. PANE ROSANNA, «Favor veritatis e diritto dell’adottato di conoscere le proprie origini nella recente riforma delle adozioni», en Rassegna di diritto civile, 2003, pág. 240 y en RUSCELLO, Francesco (a cura di) Diritto alla famiglia e minori senza famiglia, Padova, Cedam, 2005, pág. 81. PETTIGIANI, Eduardo, «La identidad del niño ¿está sólo referida a su origen? Adopción v/ Realidad biológica», JA 1998-III-1004. POISSON-DROCOURT, Elisabeth, «Accouchement sous X. Conflit entre père par le sang et adoptants potentiels», en Recueil Dalloz, 2003, n° 43 pág. 2910. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, «La constitucionalidad del anonimato del donante de gametos y el derecho de la persona al conocimiento de su origen biológico. De la sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999 de 17 de Junio al affaire Odièvre», en Riv. Familia, anno IV, Fasc. 2, Milano, ed. Giuffrè. SCIARRINO, Vera, «Il diritto dell’adottato di conoceré le proprie origini biologiche nella legge 4 maggio 1986, n° 184», en Rassegna di diritto civile, Napoli, ed. Scientifiche italiane, 2002, 775. TAVIP, Gabriel y LOPOLI, María, «El acceso al expediente de adopción y la posibilidad para el adoptado de conocer su realidad biológica», JA 1998-III-1021. ZANNONI, Eduardo, «Adopción plena y derecho a la identidad personal. La verdad biológica. ¿Nuevo paradigma en el derecho de familia?», LL 1998-C-1179.