ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

nacimiento (Jurídico)

Autor: GUILHERME FREIRE FALÇÃODE OLIVEIRA

I. Definición legal del concepto de nacimiento.— La armonización de la definición legal de nacimiento es problemática, puesto que no todos los ordenamientos jurídicos están de acuerdo en cuanto a los presupuestos necesarios para que se considere concluido el acto del nacimiento. Mientras el Código civil portugués se basta con el nacimiento completo (separación total del cuerpo de la madre, materializado en el corte del cordón umbilical) y con vida (art. 66.º/1 del Código civil portugués), otros ordenamientos son bastante más exigentes, como el español, que exige la figura humana y la supervivencia autónoma durante un mínimo de 24 horas (art. 30.º del Código civil español), mientras que otros demandan la viabilidad del feto para considerarlo nacido (ordenamientos francés, belga y canadiense).
1.1. Nacimiento en la ectogenésis.—El nacimiento consiste en la salida y automatización del feto del cuerpo materno. Esta concepción presupone que el nuevo ser haya sido generado en el interior de un organismo humano. Sin embargo, para hacer frente a la aspiración actual de desarrollar un ser humano totalmente en laboratorio (ectogenésis) puede ser necesario reformular el concepto de «nacimiento».
Aunque en el momento actual no sea posible aplicar esta técnica a seres humanos, los cierto es que la progresiva extensión del plazo de mantenimiento de los embriones in vitro en laboratorio hace pensar una futura materialización de esta posibilidad. Entonces ya no habría que aludir al cuerpo materno al señalar cuándo ocurrirá el parto, mediante las contracciones. Por el contrario, el momento en que se deberá proceder al nacimiento (presuponiendo que aún se puede utilizar este concepto) pasará a ser determinado por la viabilidad del feto y por el transcurso de un determinado lapso de tiempo. Por otra parte, el final del nacimiento no podrá ya ser dictado por la autonomía del feto en relación al cuerpo materno, tanto más que ni siquiera sabemos si dentro del útero artificial existirá un cordón umbilical cuyo corte marque la independencia del nuevo ser.

II. Las consecuencias jurídicas del nacimiento: la personalidad jurídica.—La personalidad jurídica es un concepto propio del Derecho civil y pretende representar la capacidad para actuar jurídicamente, siendo titular de derechos y deberes. Luego, no se confunde con el concepto de «persona », mucho más amplio que aquél, aunque se puede decir que la personalidad jurídica es una de las consecuencias del estatuto de persona humana.
Las disparidades acerca del nacimiento entre los diversos ordenamientos jurídicos se extienden también a las respectivas consecuencias jurídicas, pues algunas leyes eligen el nacimiento como el inicio de la personalidad jurídica (art. 29..º del Código civil español; art. 66:.º/1 del Código civil portugués), mientras que para otras el momento relevante es el de la concepción.
Esta última posición es muy característica de los sistemas jurídicos de América Latina, lo que está en perfecta consonancia con el art. 4.º/1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según la cual «toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción». Por ejemplo, el art. 70..º del Código civil argentino estipula que «desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido».
Parte de la doctrina critica este tipo de redacción. Primeramente, el hecho de ser incongruente con ella misma o, al menos, de utilizar incorrectamente la semántica jurídica, en la medida en que no se puede afirmar que se es persona desde la concepción y, simultáneamente, que esa persona adquiere derechos con el nacimiento (la regla), exceptuando algunos que se adquieren antes (la excepción). En segundo lugar, porque al restringirse a la concepción en el seno materno excluye los concebidos in vitro, como si estuviera ajena a los nuevos avances tecnológicos. Según esta concepción los embriones resultantes de la fecundación in vitro no sólo no serían personas, sino que nunca lo podrían ser, ni después de la transferencia al útero ni, según parece, tras el nacimiento.
Por el contrario, los ordenamientos que sólo reconocen la personalidad jurídica después del nacimiento también presentan problemas, particularmente el riesgo de desprotección del no nacido. Consecuentemente, muchos autores proponen la abolición del requisito del nacimiento para atribución de la personalidad jurídica, en consonancia con la progresiva derogación de algunos requisitos que clásicamente acompañaban el nacimiento (la figura humana, la viabilidad).

III. Las distintas concepciones del nacimiento para el derecho civil y el derecho penal.—La determinación del nacimiento y de sus consecuencias —especialmente la materialización en una persona humana— también difiere dentro de un mismo ordenamiento jurídico, dependiendo de la específica rama del Derecho analizada.
El Derecho civil vincula el nacimiento, como mínimo (o sea, en su definición menos exigente) a la independencia del feto respecto de la madre, aunque pueden exigirse otras condiciones.
Por el contrario, el Derecho penal retrotrae el nacimiento al inicio de las labores del parto. En otras palabras, el delito de aborto no se corresponde necesariamente con la existencia de una vida intrauterina, pues a partir del momento en que empieza el parto ya el delito en cuestión será de homicidio.
Esta disparidad no es irrelevante, tanto más que se funda en la diferente construcción entre los ilícitos típicos de aborto y de homicidio. El primero se aplica únicamente a la vida humana que antecede el nacimiento (embriones y fetos), y su punibilidad es dependiente del carácter doloso de la conducta. Sin embargo, el segundo se refiere a la vida humana después del nacimiento, y se admite su comisión a titulo de dolo o de imprudencia. La preocupación del Derecho penal en considerar que el nacimiento ocurra con el inicio del parto — lo que significa que a partir de entonces la vida humana se considera como nacida— pretende evitar la impunidad de aquéllos (por regla, médicos y restantes personas que asienten a un parto) que atenten contra el ser que está naciendo.
Excepcionalmente algunos países criminalizan el aborto, y otras lesiones al feto en sus modalidades imprudentes. Es el caso de los art. 146.º y 157.º del Código penal español; de la sección 17 de la ley italiana de 22 de mayo de 1978; y del art. 456.º del Código penal de Turquía.
No obstante, la regla general es la criminalización exclusivamente dolosa del aborto practicado en contra de la voluntad de la mujer (muchas veces asociado a agresiones a la propia mujer). Esta opción legislativa es muy criticada, pues la limitación de su punibilidad a las infracciones dolosas genera un peligroso espacio de impunidad. El caso Vo v. Francia (GC, no. 53924/00, 8 de julio de 2004), decidido por el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, es paradigmático a este respecto, al demonstrar la fragilidad de los sistemas jurídico- penales que no prevén punición para las conductas imprudentes que atentan contra la vida aún no nacida.

IV. El registro de nacimiento. 4.1. Registro y periodo de viabilidad.—El requisito de un determinado periodo de existencia después del nacimiento es susceptible de revelarse problemático en relación con el registro del nacimiento. Nos encontramos con algunas decisiones que niegan la inscripción en el registro de niños recién nacidos que no superaron el referido plazo y murieron entretanto, admitiéndose su registro como aborto. Estas decisiones entran en conflicto con el dispuesto en, por lo menos, dos normas de derecho internacional, a las cuales la mayoría de los Estados están vinculados. Por un lado, el art. 7.º/1 de la Convención las Naciones Unidas sobre derechos de los Niños, de 1989 («El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos»); por otro lado, el art. 24.º/2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, también de Naciones Unidas («Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre»). Por esta razón, algunos autores consideran que en los ordenamientos jurídicos donde exista una norma legal con este contenido, ésta se deberá tener por derogada, atendiendo a la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno.
4.2. Registro de seres humanos nacidos muertos.— En el ámbito de los ordenamientos jurídicos que condicionan el reconocimiento de la persona jurídica, y por consiguiente de los respectivos derechos, al hecho del «nacimiento», los nacidos muertos nunca llegan a ser personas, ni incluso para aquellos que se revelan más liberales en la definición del término «nacimiento». Lo que significa que en estos casos el nacimiento no producirá ningún efecto jurídico, aunque algunas leyes impongan su registro.
Así sucede con el art. 100 del Código de Registro Civil portugués, que dispone que cuando el nacimiento sea declarado simultáneamente con el óbito se librará asiento de nacimiento e inmediatamente después asiento de óbito. Esta solución suscita alguna controversia, dada la incongruencia de registrar a aquél que nunca ha existido. Pero lo cierto es que aun así este nacimiento no es desprovisto de efectos jurídicos, por lo menos para la madre, a la cual confiere derechos derivados de su embarazo. Tampoco debe olvidarse que no se puede pedir la comprobación de una muerte sin que previamente se declare el respectivo nacimiento, y el asiento del óbito es exigido por las agencias funerarias para proceder al funeral del nacido muerto.

V. El nacimiento como critério de determinación de la maternidad.—Durante siglos el Derecho ha elegido el nacimiento como criterio determinante de la maternidad: madre es quien da a luz, por lo que el nacimiento determina su identidad (art. 1796..º del Código civil portugués; art. 242..º del Código Civil argentino). Esta conclusión era válida en una época en la cual la mujer sólo podía generar niños con los cuales mantuviera lazos genéticos. Sucede que actualmente, con las nuevas técnicas de reproducción asistida, es posible que la mujer genere y dé a luz un niño con el que no comparta patrimonio genético. La maternidad subrogada ha conducido a la disociación entre la maternidad uterina (mujer que ha procedido a la gestación) y la maternidad genética (mujer que ha contribuido con los ovocitos), así contrariando el viejo adagio «mater semper certa est».
Esta invocación tecnológica ha forzado a los legisladores de los escasos países en los cuales la maternidad subrogada está permitida (Grecia, Reino Unido) a reformular el criterio de la determinación de la maternidad, clásicamente monopolizado por el parto, o sea, por el nacimiento. Cada vez se otorga una mayor relevancia a la voluntad manifestada por las partes participantes en el proceso reproductivo (como ha sido declarado por el tribunal de California en el caso Johnson v. Calvert, 851 P.2d 776, CA1993).

Véase: Aborto, Lesiones al feto, Maternidad subrogada, Muerte, Neonato, Persona, Viabilidad.

Bibliografía: AGUILAR, Francisco, «O principio da dignidade da pessoa humana e a determinação da filiação em sede de procriação medicamente assistida», Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2000, págs. 655-713; CORDEIRO, António Meneses, Tratado de Direito Civil português, I, Tomo III, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2007, págs. 337-350; CUNHA, J. M. Damião da, «Capitulo II – Dos crimes contra a vida intra-uterina», en DIAS, Jorge de Figueiredo, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, págs. 146-158; GOLDMAN, Tanya, «Vo v. France and fetal rights: The decision not to decide», Harvard Human Rights Journal, núm. 18, Spring, 2005, págs. 277-282; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La filiación, Rubinzal- Culzoni, Santa Fé-Argentina, 1986, págs. 145-154; OLIVEIRA, Guilherme de, «O Estabelecimento da Filiação: Mudança Recente e Perspectivas», Temas de Direito da Medicina, Coimbra Editora, Coimbra, 1999.


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