ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

minoría de edad (Jurídico)

Autor: XABIERO´CALLAGHAN MUÑOZ

I. Persona, personalidad y capacidad. 1.1. La persona y el menor de edad.—Dos ideas confluyen en el concepto de persona. Persona es el ser humano, desde que nace y es menor de edad hasta que fallece y persona es el sujeto de derecho. Se podrían dar innumerables definiciones; quizá la más acertada es que la persona es el ser humano a quien el Derecho reconoce como sujeto de derecho.
Es una concepción aceptada universalmente e indiscutida hoy, lo cual no siempre ha sido así. Mientras se mantuvo la esclavitud, al esclavo se le negaba la condición de sujeto de derecho y no se le identificaba como ser humano, sino como cosa semoviente. Por otra parte, el ser humano que era condenado a ciertas penas o que entraba en un claustro se le negaba la consideración de sujeto de derecho.
Así, sobre el menor de edad no cabe duda de su carácter de persona como ser humano que es y como sujeto de derecho que se le reconoce.
1.2. Personalidad y capacidad jurídica.—La personalidad es la cualidad inherente a la persona como tal; es decir, es la condición de persona. Se emplea la expresión de que «se es persona, se tiene personalidad». Cuya personalidad o sea el carácter de persona, comienza con el nacimiento. El nacimiento determina la personalidad, dice el artículo 29 del Código civil y añade el artículo 32: la personalidad se extingue por la muerte de las personas. La personalidad acompaña, pues, la vida del ser humano, desde su minoría de edad hasta el final de ella. La Constitución española, en su artículo 10 la reconoce al proclamar que el libre desarrollo de la personalidad es uno de los fundamentos de orden político y de la paz social.
A su vez, personalidad y capacidad jurídica son lo mismo, aunque con un punto de vista un tanto separado. La personalidad es la emanación jurídica de la persona y la capacidad le es atribuida por el ordenamiento jurídico; la personalidad es presupuesto que implica la capacidad jurídica.
Por tanto, el menor de edad tiene capacidad jurídica. Es sujeto de derecho. Puede ser titular de todo derecho; otra cosa es que pueda ejercitarlo por sí mismo, lo que atañe a la capacidad de obrar.
1.3. Capacidad de obrar y sus grados: el menor de edad.—La capacidad de obrar, como se ha apuntado, es la aptitud, no ya para ser titular de un derecho (capacidad jurídica), sino para ejercerlo. Una cosa es ser titular del derecho (un recién nacido puede ser propietario de bienes que acaba de heredar como por ejemplo, de su madre que muere en el parto) y otra distinta es ejercitarlo (el bebé, evidentemente, no podrá administrar o disponer de bienes que ha heredado) (pensemos en el hijo póstumo que, al nacer, ya puede ser heredero de los bienes de su padre).
Es evidente que esta aptitud para ejercer los derechos de que una persona es titular, no es la misma para todo ser humano, que puede tener más o menos raciocinio, es decir, capacidad natural: así, el menor de edad no tiene la misma que el mayor y dentro de la minoría de edad no la tiene igual el infante que el adolescente. Lo que es también evidente es que el Derecho, en aras de la seguridad jurídica, no puede aceptar que se compruebe si una persona tiene capacidad suficiente, caso por caso, para cada acto jurídico que pretenda realizar. Así, como la capacidad natural, como aptitud para el ejercicio del Derecho, no es igual para cada persona, pero no cabe analizar caso por caso, se prevén unos grados de la capacidad de obrar.
La capacidad de obrar tiene un substrato en las condiciones naturales del sujeto, pero como el principio de justicia a que debe aspirar el Derecho tiene que conjugarse con el principio de seguridad en el tráfico jurídico, no se puede dejar en la incertidumbre y difícil prueba, si el sujeto reúne o no dichas condiciones naturales básicas para la capacidad de obrar, sino que se liga ésta a hechos objetivos externamente recognoscibles. La ley parte del principio de la general capacidad de obrar de la persona y determina taxativamente los que son incapaces: cualquier persona puede ejercitar libremente sus propios derechos si no es incapaz o es declarada incapacitada.
Por ello, pueden distinguirse diversos grados de la capacidad de obrar: la máxima, que es la capacidad plena: la mínima, que es la incapacidad; la intermedia, que es la capacidad restringida, y la especial, que es la incapacitación.
1.3.1. Capacidad plena.—El grado superior de la capacidad de obrar es la plena, que corresponde al mayor de edad. Dice el artículo 322 del Código Civil y que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código; cuyas excepciones pueden ser claramente impuestas, como para adoptar, que se exige una edad superior, o ser declaradas judicialmente por la incapacitación. La capacidad plena implica, pues, que el mayor de edad actúa por sí mismo en el mundo jurídico o, lo que es lo mismo, ejercita personalmente los derechos de que es titular.
1.3.2. Incapacidad.—El grado inferior de la capacidad de obrar es la incapacidad, que no es otra cosa que la carencia de aquélla; concepto negativo, pues. Corresponde al menor de edad, con matices. La actuación en el mundo jurídico no puede hacerlo el incapaz, sino que los derechos de que es titular los ejercitará su representante legal.
1.3.3. Capacidad restringida.—Es el grado intermedio de la capacidad de obrar, que la tienen los menores emancipados, los pródigos y los incapacitados parcialmente. Consiste en que actúan por sí mismos en el mundo jurídico, pero para ciertos actos jurídicos, de especial relevancia, precisan el complemento de capacidad de sus padres (los menores) o del curador (menor emancipado sin padres y los restantes).
1.3.4. Capacidad de especial.—Es el caso del incapacitado. No tiene una concreta capacidad de obrar o incapacidad, sino que la fija la sentencia que constituye la incapacitación. La sentencia fija el grado de capacidad y el tipo de representación legal que proceda.
II. Edad y capacidad. 2.1. La capacidad de obrar y la edad. mayoría y minoría de edad.—La edad afecta directamente a la capacidad de obrar. A medida que avanza el tiempo, el menor va adquiriendo mayor aptitud de entender y querer y, por ello, el Derecho en aras de la seguridad del tráfico jurídico, marca la edad como determinante de la capacidad de obrar.
Ya se ha apuntado antes que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil (artículo 315 del Código civil), salvo excepciones y realiza por sí mismo todos los actos jurídicos. Se adquiere la mayoría de edad a los dieciocho años cumplidos, tal y como proclama el artículo 12 de la Constitución y dispone el artículo 315 del Código Civil desde el Decreto-Ley de 16 de noviembre de 1978 (antes era a los 21 años) para el cómputo se incluye completo el día del nacimiento (aunque se haya producido a las 23.55 horas) tal como ordena el artículo 315 del Código Civil. Lo contrario es la minoría de edad que implica que el menor, en principio, es incapaz para los actos de la vida civil. Se puede afirmar que, en principio, el menor de edad carece de capacidad de obrar.
2.2. El menor de edad.—El menor de edad, haciendo abstracción por ahora del menor emancipado, carece de capacidad de obrar, es incapaz. Pero se ha dicho hasta ahora que esto es «en principio » porque si bien es verdad que no ha alcanzado la capacidad de obrar, también lo es que se admite la validez de ciertos actos jurídicos que realiza el menor, o bien porque se le reconocen por ley o bien porque se admite una cierta capacidad genérica, un limitado campo de capacidad general.
La Ley de protección del menor, de 15 de enero de 1996, en su artículo 2, segundo párrafo, dispone que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva. Ciertamente, ha sido un principio siempre aceptado en el Derecho civil que la capacidad se presume y que sus limitaciones se interpretan de forma restrictiva. Sin embargo, esta norma, situada en el contexto de esta Ley, permite defender la capacidad de obrar del menor con carácter general, aunque es bien cierto que tampoco lo expresa de forma clara.
Así, cuando un acto jurídico concreto no está expresamente contemplado en la ley como excluido o como incluido de la capacidad de menor, no se puede resolver en forma automática que carece de capacidad para el mismo, sino que se debe ver si a tenor de los principios generales cae o no dentro del ámbito de capacidad de menor. Una serie de actos jurídicos concretos pueden ser realizados por el menor: aceptar donaciones (art. 625 del Código civil), contraer matrimonio a partir de los catorce años, con dispensa del Juez de Primera Instancia (art. 48 del Código Civil), hacer testamento, excepto el ológrafo, a partir de los catorce años (art. 663.1.° del Código Civil). Y también puede realizar otros actos, precisando el complemento de capacidad (asentimiento) de los titulares de la patria potestad o del tutor: aceptación de donaciones condicionales u onerosas (art. 626 del Código Civil), otorgar capitulaciones matrimoniales, salvo las que se limitan a pactar el régimen de separación o de participación (art. 1329 del Código Civil) y hacer donaciones por razón de matrimonio (art. 1338 del Código Civil).
Además de los anteriores, el artículo 162 del Código Civil otorga capacidad de obrar al menor, al excluirlos de la representación legal de los padres, respecto a los actos relativos a derechos de la personalidad y respecto a los actos que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.
2.3. El menor emancipado y el habilitado de edad.—La emancipación produce en el menor una capacidad restringida. Ya no es en principio incapaz, sino que tiene capacidad de obrar y actúa por sí mismo en el mundo jurídico, pero para ciertos actos precisa el complemento de capacidad que se lo dan los padres y, en su defecto, un curador.
La emancipación provoca la extinción de la patria potestad (artículo 169.2.º del Código Civil) o de la tutela; cuando se emancipa a un menor que no está bajo la patria potestad, sino bajo tutela, no se llama emancipación, sino beneficio de la mayor edad (artículos 321 y 276. 4.º, del Código Civil).
Hay diversas clases de emancipación: por concesión, por matrimonio y tácita.
2.3.1. Emancipación por concesión de los titulares de la patria potestad.—Los padres titulares de la patria potestad o si es uno solo, éste, pueden conceder voluntariamente la emancipación al hijo menor de edad, pero mayor de dieciséis años, que lo acepte, en escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro civil (artículo 318 del Código Civil) y se inscribirán en éste como inscripción marginal a la de nacimiento.
2.3.2. Emancipación por concesión judicial.— El Juez puede conceder la emancipación, por acto de autoridad, a instancia del hijo y si concurre alguna de estas causas (artículo 320 del Código Civil): cuando el padre o madre titular de la patria potestad contrae nuevas nupcias o convive con otra persona, cuando los padres viven separados o cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad. El Juez puede conceder el beneficio de la mayor de edad (artículo 321 del Código Civil) al menor de edad que se halla bajo tutela, mayor de dieciséis años, que lo solicita.
2.3.3. Emancipación por matrimonio.—El matrimonio de un menor de edad, contraído con o sin dispensa, produce automáticamente la emancipación (artículo 316 del Código Civil).
2.3.4. Emancipación tácita.—Es el caso del menor de edad, mayor de dieciséis años, que vive independientemente, con consentimiento de los titulares de la patria potestad (art. 319 del Código Civil). No se trata de una verdadera emancipación, sino de un estado intermedio de ampliación de la capacidad, pero no extingue la patria potestad y los padres pueden revocar aquel consentimiento.
2.4. Incidencia de la incapacitación en la minoría de edad.—La incapacitación, a la que antes se ha hecho referencia, es la privación de la capacidad de obrar por sentencia y por causas fijadas por la ley (art. 199 del Código Civil) que son cualquier enfermedad o deficiencia que le impida gobernarse por sí mismo (art. 200).
En consecuencia, parece que no puede privarse de capacidad más que a la persona que la tiene; no parece imaginable privar de capacidad (incapacitar) a un menor de edad que carece de capacidad. Pero por razones prácticas, que no dogmáticas, se prevé que un menor de edad sea incapacitado cuando concurra causa de incapacitación de la que se prevea razonablemente que persistirá después de la mayoría de edad (art. 201 del Código Civil).
El menor de edad así incapacitado, sigue bajo la patria potestad y en el momento en que llega a la mayoría de edad no hará falta constituir tutela, sino que se prorrogará la patria potestad (art. 171 del Código Civil). Incluso si el menor carece de patria potestad y se halla bajo tutela, igualmente puede ser incapacitado y al llegar a la mayoría la tutela continúa, es decir, la tutela del menor deviene tutela del incapacitado, continuando el mismo tutor en el ejercicio de su cargo.

III. La representación legal en la minoría de edad. 3.1. En el menor de edad. 3.1.1. Patria potestad.— El menor de edad, como se ha dicho, carece de capacidad de obrar, en principio. La carencia de capacidad implica que no puede realizar, salvo los casos antes expuestos, actos jurídicos y si precisa realizarlos, los hará en su nombre el titular o los titulares de la patria potestad, como representante legal del mismo.
La titularidad de la patria potestad corresponde a los progenitores del menor (artículo 154 del Código Civil) o a uno solo de ellos si tan sólo existe uno (por que el otro no está determinado o fallecido o se le ha privado de ella) que actuarán conjuntamente (artículo 156) salvo excepciones en que sólo lo hará uno de ellos; por consentimiento del otro, uso social, urgente necesidad, no convivencia progenitores. Una última cuestión se plantea respecto al titular de la patria potestad; es la que prevé el artículo 157 sobre el problema de que el titular de la patria potestad sea menor no emancipado; se tratará de padre o madre no casados, sobre el hijo extramatrimonial, pues si estuvieran casados serían emancipados: en todo caso, el artículo 157 se aplica sólo al menor no emancipado (por tanto, ni emancipado por matrimonio ni por otro medio) titular de la patria potestad, el cual, según dispone este artículo 157, ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus pa dres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.
Así, el menor sujeto a patria potestad o tutela, no emancipado, tiene un hijo extramatrimonial (porque si fuera matrimonial, aquel menor estaría ya emancipado por matrimonio): es titular de la patria potestad, igualmente la ejerce, pero para tal ejercicio precisa del complemento de capacidad consistente en la asistencia o consentimiento de sus padres o de su tutor; si se produce un desacuerdo entre el menor titular de la patria potestad y sus padres o tutor, o éstos no pueden darle consentimiento (por motivo de estar muy lejos, o estar internado en un hospital, o estar, a su vez, incapacitado, etc.) es el Juez el que dará —si procede— el consentimiento o asistencia, como complemento de capacidad.
3.1.2. Tutela.—La tutela es paralela a la patria potestad: tiene la misma finalidad y cumple el mismo objetivo, aunque con la importante diferencia de que mientras la ley confía en la patria potestad y le da un amplio margen de libre arbitrio, no lo hace plenamente en las instituciones tutelares y las somete a control judicial. Se puede decir que la tutela es subsidiaria a la patria potestad (respecto a menores) y semejante a la misma (respecto a incapacitados). La tutela implica, pues, que el tutor vela, cuida, alimenta y educa al tutelado, es su representante legal y administra (y dispone, con grandes limitaciones y controles) su patrimonio. Aparte de incapacitados y menores desamparados, están sujetos a tutela los menores no emancipados que no están bajo patria potestad (art. 222.1.º del Código Civil). El tutor es nombrado por el Juez, con unas pautas que establece el Código Civil que regula prolijamente las incapacidades especiales para serlo, las excusas y su posible remoción. El propio Juez, con intervención del Ministerio Fiscal ejerce un fuerte control del ejercicio de la tutela. El tutor, como el titular de la patria potestad, es el representante legal del menor no emancipado, que carece de capacidad de obrar; y actúa en el mundo jurídico en su nombre y representación. Aunque, a diferencia de la patria potestad sufre un férreo control.
3.2. En el menor emancipado. 3.2.1. Padres.— La emancipación da capacidad de obrar, pero no plena, pues para ciertos actos de especial trascendencia se precisa un complemento de capacidad: actúa el propio emancipado, pero su actuación requerirá, en algunos casos, el complemento de capacidad, para la validez del acto jurídico que lo precisa, que lo concederán los antiguos titulares de la patria potestad o el curador extingue asimismo la patria potestad y la tutela, como se ha expuesto antes. El efecto de la emancipación lo expone el artículo 323: ante todo, dice que habilita al menor para regir su persona o bienes como si fuera mayor, es decir, le concede capacidad de obrar, pero —añade, imponiendo — el complemento de capacidad para ciertos actos— hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado: 1) tomar dinero a préstamo, 2) gravar o enajenar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, sin el consentimiento de sus padres o, en su caso, curador.
En caso de emancipación por matrimonio, el artículo 324 establece que para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; pero si también es menor el otro cónyuge, se necesitará, además, el de los padres o tutores de uno y otro.
3.2.2. Curador.—Paralelamente al caso del menor no emancipado respecto a la patria potestad y subsidiariamente la tutela, en caso del menor emancipado que carece de los anteriores titulares de la patria potestad y que necesita el complemento de capacidad, éste se lo dará al curador. Este menor emancipado tiene capacidad de obrar, pero la tiene restringida. Para aquellos actos que precisa de la autorización, asistencia o consentimiento, que son los mismos que si tenían patria potestad, este complemento de capacidad se lo prestará el curador. La curatela también se constituye por el Juez y su función es simplemente intervenir, dando el complemento de capacidad, en los actos que el menor emancipado no puede realizar por sí solo (artículo 288 del Código Civil) al tener restringida su capacidad.

Véase: Capacidad, Discapacidad, Incapacidad, Matrimonio, Mayoría de edad, Muerte, Nacimiento, Persona, Principio de justicia, Representación legal, Ser humano.

Bibliografía: ALBALADEJO, Derecho civil, I, Introducción y parte general, 16.ª edición, Madrid, Edisofer, S.L. 2004, págs 250 y ss; LETE DEL RIO, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigida por ALBALADEJO, 2.ª edición, Madrid, Edersa, 1985, tomo IV, págs. 495 y ss; MORENO QUESADA, Bernardo, Curso de Derecho civil, I, Parte general y Derecho de la persona, coordinador SÁNCHEZ CALERO, 2.ª edición, Valencia, 2004, págs. 102 y ss; O´CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo I, Parte general, 6.ª edición, Madrid, Dijusa, 2008, págs. 239 y ss; PEREZ DE CASTRO, Nazareth, El menor emancipado, Madrid, Tecnos, 1988; PUIG FERRIOL, Comentarios del Código civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, tomo I, págs. 871 y ss; SERRANO ALONSO, Eduardo, Comentarios del Código civil, coordinador SIERRA GIL DE LA CUESTA, 2.ª edición, Barcelona, Bosch, 2006, tomo 2, págs. 699 y sigs.


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