ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

medicina alternativa (Jurídico)

Autor: PEDRO J. MONTANO GÓMEZ

I. Introducción.—En realidad, sólo existe distinción entre Medicina alternativa y Medicina ortodoxa o científica o convencional, desde que quedó definida esta última. El ámbito de las Medicinas o tratamientos alternativos aparece definido principalmente por descarte. Empleamos como términos equivalentes «Medicina alternativa», «Medicina complementaria», «Medicina no ortodoxa», «Medicina no científica », «Medicina exótica», «Medicina no convencional » y «prácticos médicos» o «prácticos alternativos ». Todas estas expresiones remiten por analogía al concepto de Medicina científica o convencional. Por eso, con frecuencia nos remitiremos a la Medicina normal, para poder comparar y sacar consecuencias. Además, siempre que se trate de indagar la responsabilidad de un práctico, hay quien sostiene que puede tomarse como referencia el modelo del médico prudente.
En el ámbito de las Medicinas alternativas encontramos un amplio catálogo en el que se incluyen técnicas más o menos aceptadas por la comunidad médica científica. Este catálogo, además, se va ampliando continuamente y la tendencia parecería consistir en crecer en número y variedad y en un desplazamiento de algunas de ellas hacia la Medicina convencional.
Entre estas técnicas encontramos las siguientes: curaciones religiosas; tratamientos mágicos, tratamientos magnéticos; tratamientos psíquicos; tratamientos psicoanalíticos, curanderismo, charlatanismo, chamanismo, homeopatía, acupuntura, fitoterapia, estimulaciones o autocontroles psíquicos, urinoterapia, yoga, macrobiótica, iridología, Medicina holística, terapia con piedras preciosas, aromaterapia, masajes, meditación, musicoterapia, naturopatía, fitoterapia, biodanza, «aura soma», rolfing, esencias florales, auriculoterapia, mesoterapia, ortoterapia, hipnotismo, quiropraxia, osteopraxia, etc.
No todos ellos gozan del mismo prestigio ni credibilidad en el público en general. Algunos carecen totalmente de fundamento y pueden acercarse a la ilegalidad. Otros, tienen un respaldo filosófico que no condice con una antropología occidental, y un fundamento seudo-religioso.
En cambio, la quiropraxia, la osteopraxia, la homeopatía y la acupuntura —entre otras— van siendo reconocidas por la comunidad científica. Gran parte de los agentes de las Medicinas alternativas aspiran a que sus técnicas y conocimientos sean incluidos dentro de la ciencia médica. Algunos, sin embargo, se resisten y protestan.
La denominación más adecuada para abarcarlas todas, de acuerdo a la Unión Europea, es «Medicinas no convencionales» (Informe de 6 de marzo de 1996 sobre el régimen de las Medicinas no convencionales —Ponente: Sr. Paul Lannoye—; y Resolución del Parlamento Europeo sobre el régimen de las Medicinas no convencionales, de 29 de mayo de 1997). Allí se las ha definido como los procedimientos terapéuticos que no forman parte de la Medicina académica, y que por un lado, producen con gran probabilidad la curación prometida, y que por otro lado, su prestación no exige la obtención de un título estatal en ciencia médica (titulación de médico).
En la definición se aprecian elementos de descarte (no forman parte de la Medicina tradicional), y también de analogía (producen con gran probabilidad la curación prometida) y un criterio funcional específico de Europa (no se requiere título para ejercerlas). Todas ellas tienen en común que no pueden dar razón de sus resultados de acuerdo a un método científico.

II. Importancia.—Su importancia ha crecido mucho, tanto desde el punto de vista económico, como de su popularidad, como de la cantidad de médicos que se interesan por ellas. La razón fundamental parecería radicar en la relación técnicoenfermo que suele ser más humana, y porque a ellas acuden pacientes con enfermedades crónicas, que de alguna manera fueron dejados de lado por la Medicina científica. También son apreciados sus métodos menos agresivos y sus remedios naturales. En las Medicinas no convencionales no puede hablarse propiamente de «escuela», como si estuviésemos en el ámbito de las Medicinas científicas. En las Medicinas complementarias el principio es el inverso. Precisamente lo que las caracteriza es su falta de respaldo científico, su incapacidad de demostrar científicamente el porqué de sus postulados, en mayor o en menor grado. Por eso, se hallan en una situación anterior que podríamos calificar de próxima a la experimentación terapéutica caracterizada por no poder explicar bien cómo funciona la técnica aplicada, ni dar una respuesta estadística con respecto al resultado. Quizás el único argumento que sus partidarios manejan a favor, es que en otros casos ha funcionado —empirismo—, pero no es suficiente, porque agrega una cuota de riesgo mayor o más indefinido como consecuencia de esa falta de sistematización basada en el principio de causalidad, y expresada en leyes científicas. Por lo tanto, mientras no se produzca la aproximación de las Medicinas alternativas y la ciencia médica, deberán ser juzgadas desde el punto de vista social y legal de manera diferente: las Medicinas alternativas se aproximan más a la experimentación terapéutica en cuanto a su estatuto jurídico.

III. Regulación.—La Organización Mundial de la Salud (OMS) describe cuatro modelos según los cuales la salud pública es atendida dentro de los distintos Estados:
1. El sistema monopólico, en el cual sólo los médicos tradicionales tienen la posibilidad de practicar la Medicina. Las demás formas de ejercerla son ilegales, y según los Estados varía cómo y cuánto se las persigue y castiga. Este es el sistema más difundido en Occidente, y es el que rige en el MERCOSUR. En Europa hay varias excepciones, como se verá.
2. Un sistema tolerante en el cual la Medicina convencional o científica es la única comprendida en la Seguridad Social, pero no se impide —ni se persigue, ni se castiga— el ejercicio a quienes practican Medicinas alternativas. Con respecto a la quiropraxia y osteopraxia, es el caso de Gran Bretaña, los países nórdicos, Australia, Estados Unidos y Canadá. También rige en Alemania con respecto a los «prácticos de la salud», los Heilpraktiker.
3. Una organización paralela, en la cual tanto la Medicina convencional como la no convencional tienen el mismo reconocimiento. Es el caso de India y China.
4. Un sistema integrado, en el cual para el acceso a la educación y a los servicios de salud, ambos tipos de Medicina están combinados. Paralelamente, se reconocen tres sistemas específicos de control del ejercicio profesional: la autorregulación independiente o autorregulación voluntaria; la autorregulación sancionada por el Estado y la regulación estatal. Como se ha dicho, la posibilidad de la autorregulación permite a los gobiernos centralizar el crédito y descentralizar la crítica.
1. La «autorregulación» significa en sustancia, que las reglas que rigen la actividad son creadas, desarrolladas y aplicadas voluntariamente por aquellos cuya actividad es regulada. Es la forma que mayoritariamente ha regido a las Medicinas complementarias, aunque se nota una voluntad de desplazamiento hacia la regulación legal sobre todo en la acupuntura, homeopatía y fitoterapia. Este sistema ha sido muy criticado en general, en el ámbito de las profesiones, por considerarlo indulgente hacia el denunciado e indiferente hacia el denunciante.
2. La «autorregulación» sancionada por el Estado supone dar respaldo legal a lo que se decida por las autoridades pertinentes del cuerpo, a los efectos de poder imponerlo a quienes forman parte de él (coercibilidad). Se trata de crear un marco legal dentro del cual una autoridad gubernativa (un Consejo) lleva un registro de las personas capacitadas para ejercer la actividad. La ley crea una protección del título, según el cual el ejercicio ilegítimo de la actividad es sancionado penalmente. El Consejo puede también tener participación de legos, en representación de los pacientes o usuarios. Normalmente estas leyes crean también comités competentes para la formación, que determina los estándares técnicos y experiencia requeridos para el correcto ejercicio profesional, y para la disciplina, en cuyo ámbito se suelen elaborar los códigos deontológicos, e investigar y juzgar las denuncias por prácticas indebidas.
Los mecanismos autorregulatorios tienen la ventaja de que quienes están mejor ubicados para regular su propia conducta son los que se hallan en las mismas circunstancias y poseen los mismos conocimientos.
3. La «heterorregulación» por parte del Estado se aprecia como un mecanismo de control indirectamente muy costoso y burocrático para los ciudadanos, y que asegura estándares de calidad más bajos. En general, estos mecanismos sólo imponen un estándar basado en la razonabilidad de los prácticos. En otras palabras, el único estándar impuesto por la ley es que el práctico debe actuar razonablemente, en base a un juicio de culpabilidad.
Este sistema no sólo supone un respaldo a la potestad disciplinaria de la autoridad del cuerpo — podría no haberla en este caso— sino que también fija los estándares de atención, o dicho de otra manera, indica directamente cómo se debe ejercer una determinada actividad o profesión y sobre todo se impone a ésta, independientemente de que sus miembros lo hayan solicitado o no.
En el caso de las Medicinas complementarias parecería no ser el sistema más adecuado, porque la mayoría de ellas no pueden ser tratadas como una ciencia y porque además, no suelen ser un peligro para la salud pública. Una regulación voluntaria por parte de ellas, basada en la ética, parece la más adecuada. La autorregulación es más flexible para su aplicación y con respecto a los cambios. También más barata y fomenta unos más altos estándares de calidad.
Existen además, mecanismos indirectos de regulación como los que surgen de la incorporación de prestaciones a la seguridad social, hospitalarias, y al sistema mutual. El marco jurídico de éstas impone controles y requisitos a quienes deseen incorporarse a ellas. Otro mecanismo indirecto pero muy eficaz son las fuerzas de la oferta y de la demanda en un mercado libre. La demanda exigirá calidad y eficiencia al más bajo costo. Esto influirá también en elevar los estándares de prestación de la actividad, en generar certeza, en facilitar mecanismos de control y de atención de quejas.
En relación a las Medicinas alternativas o complementarias, no hay prácticamente regulación, salvo algunas excepciones. Pero sí existen movimientos o tendencias hacia una mayor regulación, ya sea porque los mismos técnicos buscan el reconocimiento legal o porque se esgrimen argumentos de protección de la salud pública.
En los casos de regulación, el patrón que se utiliza es el del médico científico, o el del técnico sui generis. En el primero de los casos tenemos la resolución europea que aprueba el estatuto de las Medicinas no convencionales en el año 1997. Es el primer antecedente de derecho positivo que permite una analogía cierta entre las Medicinas convencionales y no convencionales. De aquí puede extraerse que puedan ser aplicados criterios jurisprudenciales y doctrinales propios de la Medicina científica, en Europa.
También la Organización Mundial de la Salud ha emitido Directrices para preparar información destinada al consumidor sobre las Medicinas tradicionales, complementarias y alternativas, con fecha 22 de junio de 2004, como una forma de fomentar su uso adecuado.
La misma aproximación se produce con respecto a los medicamentos porque dicho estatuto dice que la farmacopea europea debe poder incluir toda la gama de productos farmacéuticos y de herboristería de las Medicinas no convencionales para permitir ejercer estas terapias correctamente. Un panorama análogo se presenta en los Estados Unidos y parecería ser una tendencia a nivel mundial. Sin embargo, como veremos, en otros países como los del MERCOSUR, estas técnicas son, por principio, ilícitas y porque, en esencia, también son diferentes.

IV. Requisitos de legitimidad para aplicar Medicinas no convencionales.—
Por lo tanto, habrá peculiaridades que se transforman en requisito de legitimidad para su ejercicio:
a) El consentimiento del paciente debe ser especialmente informado, sobre todo en cuanto al carácter complementario de la técnica que se empleará, y de las posibilidades de técnicas convencionales que simultáneamente existen.
Es difícil obtener una información análoga a la que obtendría un paciente de su médico científico, porque al carecer de fundamento científico, las Medicinas alternativas, no pueden dar explicación. Podría sacarse una regla técnica propia de la lex artis specialis (derivada o subespecie de la lex artis médica) de las Medicinas alternativas. Podríamos llamarla «consentimiento terapéutico». Si varias de ellas establecen como requisito indispensable la mejor participación del paciente en su propio proceso de curación, tanto más será necesario haberle informado bien para obtener su más plena adhesión. El consentimiento no tiene solamente la finalidad de dejar hacer al práctico, sino que es una forma de cooperación en el proceso de recuperación del paciente; forma parte de la técnica de recuperación. Si hacemos de esta regla un principio importante, tendrá especial relevancia su prueba, por lo que el técnico deberá tener mucho cuidado de anotar lo necesario en la historia clínica o documentación del caso, para poder demostrar que dio la información necesaria. Incluso, en algunos casos convendrá hacer firmar al propio paciente, o de quién él dependa.
En el caso de menores, si hay oposición entre la voluntad de los padres y la salud del menor hijo incapaz de apreciación, se estará a lo que sea mejor para el hijo desde el punto de vista técnicocientífico. Pero hay que hacer una salvedad: hay que atender no sólo a la naturaleza física sino también a la espiritual. Si el menor puede apreciar las consecuencias de un determinado tratamiento, deberá respetarse su opinión. En caso de elegir el tratamiento alternativo, como es tan importante obtener el consentimiento del paciente para que pueda darse la «autocuración», se requerirá un nivel tanto más alto de comprensión en el menor. Criterios análogos pueden aplicarse a los mayores de edad incapaces.
b) El técnico deberá estar especialmente formado en la técnica que aplica y sobre todo se le podrá exigir que conozca hasta dónde puede llegar sin lesionar al paciente, y que sepa enviarlo al médico convencional a tiempo; Es interesante el pronunciamiento de la British Medical Association que en su informe correspondiente a 1993, reitera los lineamientos del General Medical Council en el sentido de que es considerada mala conducta» que un médico persista en la práctica, sin supervisión, de una rama de la Medicina sin tener los conocimientos y habilidades necesarios. Por eso, la British Medical Association recomienda que «los médicos que quieran practicar cualquier forma de terapia no convencional deben someterse a un reconocido entrenamiento en ese campo, aprobado por la institución reguladora competente, y sólo deben ejercerla tras haber sido inscriptos en el registro correspondiente.»
Por consiguiente, los médicos pueden aplicar terapias alternativas, con la condición de haber adquirido la capacitación necesaria para ello. c) El paciente tiene un deber a su autoprotección, que le obliga a optar por el tratamiento más eficaz, pero siempre estará por encima su derecho a la libertad, en cuyo caso se requiere especial precaución en la anotación en la historia clínica del consentimiento —o más bien del pedido— de la terapia alternativa a pesar de la advertencia de que existen otros métodos más eficaces y que se trata de un experimento terapéutico. En el ámbito alternativo, el paciente deberá por lo tanto asumir expresamente, y sólo frente a un médico titulado en el MERCOSUR, el riesgo especial que supone someterse a tratamientos con insuficiente respaldo científico.
En general, quien no es médico no puede ejercer la Medicina porque lo prohíbe la mayor parte de las legislaciones, y además, porque se estaría atribuyendo condiciones para curar enfermedades por medios no habitualmente empleados por la ciencia. El consentimiento prestado por un paciente a un acto ilícito lo convierte en partícipe del mismo por lo que —de resultar lesionado— no podrá ocupar la posición de víctima. Ha violado disposiciones legales concretas y la disposición genérica que obliga a su autoprotección. En el caso de incumplimiento del deber de autoprotección del paciente, podría pensarse en una modalidad participativa en el delito de ejercicio ilegal de la Medicina, antes que en una hipótesis de estafa.
d) El requisito del médico titulado es propio de ciertos países, y aparece normalmente regulado por el delito de intrusismo.

V. El peritaje.—Para juzgar a quienes emplean estas técnicas se puede acudir al auxilio de peritos entre los cuales habrá médicos y terapeutas que desempeñen su actividad en la misma disciplina que el imputado. Los primeros podrán opinar si debía conocer que determinada actuación podía lesionar al paciente, y los segundos, para determinar si actuó de acuerdo a la práctica más admitida. Un criterio equitativo podría formularse así: un error médico en la aplicación de un tratamiento convencional debe ser considerado más grave que el de quien posee menos conocimientos y aplica un tratamiento alternativo: a mayor formación profesional, mayor es la responsabilidad. Por eso, también a un práctico alternativo se le podrá exigir más que a un lego.

VI. Experimentación terapéutica y lex artis specialis.—Podemos distinguir la experimentación no terapéutica de la terapéutica. En la primera los requisitos de prudencia serán más rigurosos porque no se busca la curación del paciente. En algunos casos puede justificarse la experimentación con humanos, que tiene reglas objetivas y estrictas que configuran su lex artis: 1) se requiere imprescindiblemente el consentimiento del paciente; 2) la experiencia debe ser necesaria e imposible de realizar de otra forma; 3) debe haber sido precedida de prueba en animales y de un estudio exhaustivo de la cuestión; 4) debe evitarse todo sufrimiento o daño innecesario en el paciente; 5) no debe presuponer la muerte o invalidez del sujeto; 6) los riesgos no deben exceder el valor de la eficacia real buscada; 7) debe evitarse todo daño eventual; 8) el experimentador debe ser calificado; 9) el sujeto debe poder interrumpir el experimento; 10) el experimentador debe estar dispuesto a interrumpir el experimento en todo caso de peligro posible. La experimentación terapéutica es admisible bajo ciertas condiciones. Se admite en los casos extremos de muerte inminente e inevitable. Será lícita si el tratamiento experimental se muestra necesario, como ultima spes, para intentar salvar, o al menos prolongar racionalmente la vida del paciente. La ponderación de beneficios y riesgos, propios de la indicación médica, se debe inclinar, claramente, hacia tal medida.
En otros supuestos, no ya tan claros, hay quien la admite cuando tenemos enfermedad no mortal respecto a la cual no existen todavía medios idóneos o que los existentes se hayan revelado, en el caso concreto, ineficaces. En este caso el experimento no debe presentar, racionalmente, riesgos considerables o aparecer superiores al beneficio que supondría al paciente la eliminación de la dolencia.
También es dudoso el caso de enfermedades respecto a las cuales existen tratamientos terapéuticos reconocidos, pero se recurre a otros todavía experimentales o alternativos, con el fin primario de encontrar una curación del paciente más eficaz y completa. Esta hipótesis sólo podría admitirse como medida terapéutica cuando los efectos negativos del tratamiento experimental o alternativo sean inferiores a los mayores beneficios que de él pudieran derivarse, y sobre todo, cuando no anulan o comprometen los beneficios que pudieran provenir de la aplicación de los medios terapéuticos ya conocidos, de los cuales no se debe prescindir totalmente. De lo contrario podríamos estar ante un supuesto de responsabilidad penal en comisión por omisión.
Las técnicas alternativas están muy cerca de los experimentos terapéuticos. La experimentación en este ámbito llevada a cabo por médicos diplomados deberá ajustarse a los criterios tradicionales que regulan la experimentación en la Medicina convencional, según acabamos de exponer. Distinto es el caso de la experimentación por parte de quienes practican la Medicina alternativa sin ser médico. En este caso, no se puede hablar de «riesgo permitido» porque la asunción del riesgo por parte del practicante y del paciente, puede ser (como sucede en el caso uruguayo) formalmente ilícita, y porque además –desde un punto de vista material– quien actúa, no posee los conocimientos que tiene un médico diplomado, que conoce con mayor precisión hasta dónde puede actuar para no dañar. La ilicitud se produce por comisión porque hay un «hacer» al aplicar las terapias.
En los casos en que los procedimientos son manifiestamente inocuos para el paciente (aromaterapia, musicoterapia, naturopatías, etc.), la responsabilidad —si es un médico el que experimenta— podría calificarse de comisión por omisión cuando se producen resultados lesiones o el fallecimiento del sujeto. Veamos un ejemplo. Un médico científico que emplea técnicas alternativas, opta por éstas pudiendo optar por otras científicas de mayor eficacia probable. La situación del paciente se agrava –hay un incremento de riesgo— y se demuestra que hubiese podido mejorar con la Medicina científica. Estamos ante una mala práctica generadora de responsabilidad. Habiendo asumido la obligación de asistencia médica y por el incremento del riesgo, se colocó en situación de garante, y ante el fracaso deberá responder en comisión por omisión. Lo mismo sucederá con quien no es médico y aplica terapias alternativas, porque retrasa la posibilidad de acudir de manera eficaz a un médico científico. En el caso del médico hay una interrupción de curso causal salvador y en el del no médico, un impedimento de acto salvador. En resumen, podemos afirmar que el recurso a una medida de carácter experimental desde el punto de vista objetivo no se justifica en razón de la elección a que deba proceder el técnico entre varios medios curativos reconocidos, o de su aplicación sucesiva hasta hallar el más idóneo; tampoco se justifica por la existencia de cierto grado de riesgo que en todo tratamiento, aún en el más probado, también existe; ni el ánimo investigador que suele acompañar la actividad curativa mediante la cual el médico comprueba la idoneidad de los medios que utiliza, porque para saber si un tratamiento estuvo bien indicado es necesario que aparezca objetivamente adecuado sin entrar a examinar el móvil del autor. Por eso es importante determinar cuál es el tratamiento más eficaz.
Puede hablarse, sin embargo, de una lex artis de las Medicinas alternativas. No es un contrasentido. En la medida en que puedan asociarse estas prácticas a la experimentación terapéutica, habrá de aplicarse las normas que la rigen. Es una «lex artis specialis en construcción», pero aun la construcción debe regirse por normas especiales. En tanto las Medicinas no convencionales no hayan conseguido darse una base científica aceptable, quienes las aplican están obligados a registrar objetivamente sus observaciones y resultados para hacer posible la evaluación de la eficacia de sus métodos. De ahí surgirán las pautas o reglas que regirán en el futuro su aplicación y en función de ellas podrá juzgarse la corrección o no de la actuación del práctico.

VII. La responsabilidad penal.—Haremos referencia a los tipos penales (delitos) que mayor relación tienen con el ejercicio de estas actividades.
a) Intrusismo. En primer lugar debe hacerse referencia al intrusismo o usurpación de títulos o ejercicio ilegítimo de la Medicina. En general encontramos más de una modalidad: la arrogación de título, el ejercicio propiamente tal, y el «encubrimiento» por parte del médico diplomado del que no lo es. Quien tuviera un título académico «alternativo» debería presentarse como poseedor de un título oficial en el extranjero. De no hacerlo, induce en error: el arrogarse el título de homeópata —como si fuera un título habilitad— es una manera de atribuirse condiciones para curar enfermedades.
b) Lesiones u homicidio culposos. Las dos principales formas en que se puede provocar un daño ejerciendo terapias alternativas son: a) porque el práctico produce un daño y b) porque su uso puede impedir a la Medicina ortodoxa o científica atacar a tiempo la enfermedad. Las Medicinas alternativas pueden provocar cambios en la personalidad o la emotividad del paciente que son mucho más difíciles de cuantificar y apreciar que si fuesen daños físicos y que ponen en jaque el concepto de «lesión». Sin embargo, también entran dentro del concepto de daño. La vara de medición puede ser la actuación del hombre común que posee la misma habilidad o profesión. La persona no necesita poseer el máximo nivel de habilidad posible; alcanza con que ejercite la habilidad de manera ordinaria, como si fuera un hombre competente común, ejerciendo un arte peculiar, según criterios de razonabilidad. Si se trata de una persona no titulada en Medicina que aplica terapias complementarias tampoco puede ser juzgada en base al patrón de un hombre común. Si bien no podrá aplicarse el baremo del buen médico prudente, la medida estará en un punto medio. Sin embargo, hay dificultades conceptuales en aplicar estándares legales o jurisprudenciales basados en la razonabilidad para los prácticos «holísticos». Si la terapia está centrada en el paciente, no será nunca objetiva, sino precisamente subjetiva y por lo tanto el práctico podrá argumentar que era el tratamiento adecuado para ese paciente en aquel momento preciso. Por eso hay que buscar criterios objetivos en el ámbito de la imputación.
c) Criterios de imputación objetiva. Para que pueda existir responsabilidad penal es necesario que se den las condiciones de la imputación objetiva del resultado a un hecho realizado por el sujeto. Es la concreción en daño del riesgo suscitado por una acción descuidada. Por eso habrá que determinar las condiciones propias de la culpabilidad personal de este último y descartar el dolo porque la acción penal de curar lo elimina. En los delitos culposos no alcanza con que la acción negligente constituya una causa del resultado. El injusto del delito imprudente consiste sólo en la infracción del cuidado debido. Por eso sólo puede imputarse objetivamente el resultado al autor, cuando su acción constituya la infracción del deber de cuidado. Se requiere además, que el resultado hubiera podido ser evitado mediante un comportamiento cuidadoso —llamado también comportamiento alternativo ajustado a derecho— y que la norma infringida por el descuido, sirva precisamente para evitar ese tipo de resultados, o sea, que esté dentro del ámbito de protección de la norma violada. Por último, ese resultado dañoso —y el curso causal en sus elementos esenciales— debió ser previsible. Debemos hacer la distinción entre el médico y el no médico, que aplican terapias complementarias. Si se trata de un médico, hay un riesgo permitido si actúa de acuerdo a lex artis. En el caso, para adecuarse a ella, habrá de seguir los parámetros de la experimentación terapéutica y obtener el consentimiento especial del paciente. Si no lo hace, estará en la misma situación de quien las aplica sin ser médico. El ámbito del riesgo permitido en este caso es nulo, porque la conducta suele estar legalmente prohibida. De modo que en esas condiciones, toda actuación alternativa supone un riesgo ilícito. La norma violada tiene indudablemente dentro de su ámbito de protección, el evitar el daño a la salud y a la vida, aunque el bien jurídico primario tutelado sea el derecho-deber que tiene el Estado a la regulación de ciertas carreras. El sujeto debió tener la posibilidad de actuar de manera advertida (prudente, diligente o perita). Esa diligencia debe ser apreciada con respecto a la apreciación de la necesidad —oportunidad y conveniencia— y a la real posibilidad de enviar al paciente a un médico científico. El nexo causal existe cuando han mediado actos positivos o negativos de quien provocó daños al paciente. Incluido en este concepto está también, que la omisión del tratamiento debido que prive al enfermo de su posibilidad de curación. La Medicina alternativa puede generar un peligro de producción de lesiones u homicidio de esta clase. Si bien hay casos de terapias inocuas, éstas igualmente pueden suponer un riesgo, un retraso en la atención del paciente que requiere otras técnicas convencionales, con el consiguiente agravamiento de su salud, pudiéndose calificar técnicamente de verdadero impedimento de acto salvador. Si quien no es médico aplica terapias alternativas y retrasa la posibilidad de acudir de manera eficaz a un médico científico, hay técnicamente un impedimento de acto salvador. En cambio, si el médico ya había iniciado el tratamiento eficaz y el técnico alternativo le ordena que no acuda más, habrá interrupción de tentativa acabada de salvación. Y si el paciente ya había obtenido la cita para ver al médico y el práctico le ordena que no asista, podría configurarse interrupción de tentativa inacabada de salvación. Si, en cambio, es un médico científico quien emplea estas técnicas, y opta por ellas pudiendo hacerlo por otras científicas de mayor eficacia probable, pueden resultar dos cosas: que el paciente mejore o que empeore. Si la situación del paciente se agrava –hay un incremento de riesgo— y si se demuestra que hubiese podido mejorar con la Medicina científica estaremos ante una mala práctica generadora de responsabilidad. Habiendo asumido la obligación de asistencia médica y por el incremento del riesgo, se colocó en situación de garante, y ante el fracaso deberá responder por comisión por omisión. En el caso del médico que las aplica hay una interrupción de curso causal salvador y en el del no médico, un impedimento de acto salvador.
d) Estructuras complejas. Por el hecho de ser técnicas complementarias es cada vez más frecuente que los médicos integren técnicos alternativos en su equipo. En tal caso es interesante examinar cómo se reparte la responsabilidad. Podríamos seguir los criterios tradicionales de distribución de la responsabilidad por el trabajo en equipo según el dominio del área del riesgo y también segn el principio de la confianza. Pero antes, debemos preguntarnos si hay realmente un trabajo de equipo. Puede existir una derivación del paciente que hace el médico a un práctico, o puede haber también una delegación. Por decreto del Secretario de Estado para la Salud de diciembre de 1991, en Gran Bretaña el médico sigue siendo clínicamente responsable de la atención del paciente, aun cuando haya delegado su tratamiento a un práctico. Es él quien asume la responsabilidad de indicar el terapeuta adecuado. El práctico ejerce su actividad, a petición del médico. Quien delega cuidados en cierta persona debe estar seguro de su competencia. El médico será siempre el último responsable del tratamiento del paciente, porque sólo él ha recibido la necesaria formación y entrenamiento para asumirla. Esta solución nos parece adecuada. Cuando hay derivación del paciente se sobreentiende que hay transferencia de la responsabilidad. Quien recibe al paciente será su responsable. Desde luego, si quien deriva es el médico general a un especialista, el generalista seguirá siendo responsable del tratamiento general del paciente. La transferencia de la responsabilidad es entonces, parcial, en función del ámbito de la especialidad de cada médico. En la delegación el médico transfiere tareas a otro, pero permanece clínicamente responsable del paciente durante toda la duración del tratamiento o tarea delegada. Por eso, un médico general puede ser responsabilizado por no haber delegado en una persona competente, tanto desde el punto de vista civil como penal. Esto no quiere decir que, por ejemplo, una enfermera no es responsable nunca por nada. Su trabajo consiste principalmente en cumplir las indicaciones del médico. También se le podrá exigir que concurra, en cuanto corresponda, a abonar la indemnización en el ámbito civil, o responderá según su propia culpa en el ámbito penal. Si un médico indica un tratamiento no convencional ¿hay delegación o transferencia de la responsabilidad? En la delegación las facultades delegadas corresponden a quien delega. Más parecería la relación a la de delegación de responsabilidad, a diferencia de lo que sucede con los especialistas. Por otra parte, el médico que es juzgado por los actos del terapeuta, deberá probar que eligió a una persona competente. Por eso, otra vez el problema de saber cómo se determina suele resolverse recomendando prácticos inscritos en asociaciones profesionales que gozan de prestigio por su seriedad y cualificación técnica. Pero si muchas de estas terapias complementarias no están organizadas, es explicable que los médicos o las instituciones médicas, se resistan a emplearlas. Pero esto puede no ser siempre así, porque dada la especialización y fraccionamiento de la asistencia en nuestros días, cabría distinguir unos sujetos que están más directamente obligados a asistir que otros. Será el tipo de riesgo y su posibilidad de control, el que determine quién era aquel al que correspondía la asistencia en dicha precisa circunstancia.

Véase: Consentimiento, Derecho a la información sanitaria, Experimentación humana, Intrusismo, Lex artis, Minoría de edad, Oms, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios.

Bibliografía: CHOCLAN MONTALVO, J.A., El delito de Intrusismo, Bosch, Barcelona, 1998; CRAMER, Regine, «Strafrechtliche Grenzen der Therapiefreiheit und der Heilbehandlung durch den Heilpraktiker», Tesis doctoral, Universidad de Colonia, RFA, sostenida el 4.7.95. Se hace referencia a la versión original, 218 págs.; HERNÁNDEZ TRIVIÑO, Aurelio / ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, «La Medicina Popular y la medicina alternativa ante el Derecho Penal: Especial consideración del Delito de intrusismo », Cuadernos de Política Criminal, n.º 54, 1994, págs. 927-941; MONTANO, Pedro, «Medicinas Alternativas y Derecho Penal», Ediciones BdeF, Buenos Aires-Montevideo, 2001; PIETRONI P, The Greeening of Medicine, Gollancz, Londres, 1991; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Medicinas Alternativas e imprudencia médica, JM Bosch, Barcelona, 1999, 86 págs; STONE, J. J. MATTHEWS, Complementary Medicine and the Law, Oxford University Press — Oxford; 1996; VIDAL, José Luis, Las terapias florales y el movimiento Nueva Era, Bs. As., Edit. Claretiana, 1995.


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