ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

maternidad subrogada (Jurídico)

Autor: INGRIDBRENA SESMA

I. Definición.—Procedimiento mediante el cual una persona o una pareja encargan a una mujer la gestación de un niño, el cual será entregado a la pareja o persona que lo solicitó después de su nacimiento.
En los años recientes la sociedad ha desarrollado gran cantidad de tecnología novedosa y de nuevos significados e interpretaciones legales para ayudar a las personas infértiles o que no son capaces de gestar un niño. La tradicional maternidad a través de la cual una mujer se embarazaba con los gametos de su pareja y después de un término aproximado de nueve meses daba a luz, no es ya la única manera de tener hijos. Con las nuevas tecnologías, que permiten la fertilización asistida los componentes de la procreación se han fragmentado. El proceso de la maternidad no se limita más a la mujer que aporta su óvulo y gesta al niño y la paternidad no se circunscribe al hombre que provee el esperma. De entre las distintas posibilidades de procreación han aparecido los contratos de maternidad subrogada en sus distintas variantes.

II. Distintas clases de maternidad subrogada. 2.1. Si tomamos en cuenta quién aporta el óvulo y quién los espermatozoides encontraremos las siguientes variantes: a) Cuando la mujer de la pareja no puede anidar en su cuerpo al embrión, aporta el óvulo que será inseminado con gametos, ya sean de su pareja o de un donante. Después de la fertilización, el embrión se implanta en otra mujer que será quien llevará a cabo la gestación; posteriormente al nacimiento, la mujer gestante entregará el niño a quienes le hicieron el encargo. El convenio que se celebra entre la pareja y la gestante es propiamente denominado alquiler de útero.
b) En cambio, cuando la misma mujer que contribuye con el óvulo sea quien lleve a cabo la gestación, la gestante no sólo alquila su útero sino que aporta su carga genética, por lo cual será la madre biológica y gestante, una madre por sustitución. En este caso, la mujer gesta su propio hijo y asume el compromiso de entregarlo a quienes se lo pidieron por encargo.
Este procedimiento despierta dudas respecto a su tratamiento jurídico. Hay quienes consideran que estamos frente a una adopción, pues la madre renuncia a su hijo para trasmitir los derechos y obligaciones de la maternidad a otra u otras personas. Otra corriente considera que este acto se aleja de una adopción, pues ésta es una figura jurídica dedicada a proteger los mejores intereses de un menor que ha nacido. En la adopción una mujer ha concebido niño al cual no quiere o no puede atender y cuidar de él; por ello se lo entrega a otra persona o pareja. En cambio, a través de la maternidad subrogada, la gestante tiene un niño expresamente para entregarlo a quien le pidió el encargo. Por otra parte, hay quienes consideran a los procedimientos de maternidad subrogada como una verdadera venta de hijos.
c) Una tercera posibilidad es que una mujer aporte el óvulo, otra geste el embrión y que una tercera que encargó el proceso, se quede con el niño. Determinar la situación jurídica del menor que nazca se complica pues una es la madre biológica, quien podrá probar su maternidad a través de pruebas genéticas, otra da a luz y para muchas legislaciones es considerada como la madre y la que inició el procedimiento podrá probar que fue su voluntad la que generó la procreación y gestación del niño.
Estas variantes además pueden presentar como opciones que la gestación por sustitución sea solicitada por una pareja, casada o no; heterosexual u homosexual o por un hombre o una mujer individualmente.
2.2. Dependiendo del punto de vista económico los contratos de maternidad subrogada pueden ser: a) Los más comunes son los onerosos. La madre gestante cobra por desarrollar en su cuerpo al niño y si, además, aporta el óvulo cobrará una cantidad superior. Muchas mujeres de baja condición económica o sin un trabajo permanente o simplemente porque quieren obtener un dinero extra, aceptan celebrar un convenio de maternidad subrogada o de alquiler de útero.
b) En los contratos a título gratuito, la madre gestante permite el desarrollo del niño por un sentimiento altruista de una mujer respecto a quienes encargan el niño. Es comprensible que una pariente o amiga cercana acepte gestar el óvulo de una mujer incapaz físicamente de anidar el embrión y de entregarle el niño nacido cuando exista entre ellas una relación de afecto. Sin embargo, también se han dado casos de que alguna mujer acepte gestar a cargo de otra por sentimientos tan variados como la culpabilidad por haber abortado en el pasado o por un sentimiento de gratitud por haber sido ellas mismas adoptadas. Se han detectado otros casos de mujeres que aceptan el encargo por buscar la aceptación de los demás o porque saben que, por determinadas circunstancias, ellas nunca podrán engendrar y tener un hijo por cuenta propia y se contentan con saber que vive un hijo suyo por el mundo.

III. El debate.—Pocos asuntos despiertan un debate tan radical como los contratos de maternidad subrogada y su variante, el alquiler de útero Desde su aparición este tipo de maternidad, por decirlo suavemente, no goza de aceptación y existe un clima general de repudio en diferentes ámbitos jurídicos y religiosos, principalmente en los países europeos y latinoamericanos. Situación distinta ocurre en los países anglosajones, Gran Bretaña y Estados Unidos de Norteamérica, los cuales, siguiendo su tradición liberal, los aceptan y regulan. Se describen a continuación los principales argumentos de quienes aceptan estos procedimientos, para después exponer los puntos de vista de quienes los rechazan.
3.1. Derechos reproductivos.—Hay una corriente de opinión que sostiene que los derechos reproductivos deben ser los mismos tanto para quienes procrean de manera natural como para quienes requieren de un útero ajeno para hacerlo. Quienes abogan por la maternidad subrogada sostienen que éste puede ser el único medio al alcance de una persona o una pareja para obtener un bebé cuando ellos mismos no lo pueden engendrar biológicamente.
Esta misma corriente de opinión sostiene que el reconocimiento del derecho de la mujer a ser inseminada por los gametos de un donante debe extenderse al hombre para que éste cuente con la posibilidad de solicitar a una mujer que aporte su gameto y su gestación para que pueda convertirse en padre.
Esta posición es cuestionada por quienes reconocen que, si bien el derecho a la reproducción forma parte del contenido del derecho a la libertad, como una manifestación de la autonomía física de la persona, la cual le permite tanto acceder a la reproducción natural como valerse de las nuevas tecnología reproductivas, sin embargo, los derechos reproductivos están limitados por los derechos de los demás y por la propia organización y los valores que protege la organización social.
Aceptar la maternidad subrogada como un reconocimiento de los derechos reproductivos de la pareja puede conducirnos a una pendiente resbaladiza que desemboque en permitir a las personas o parejas llevar a cabo un procedimiento de maternidad subrogada o el alquiler de útero aún cuando no existan razones biológicas sino de otra índole que impidan un embarazo. Se dan como ejemplo casos de mujeres con una carrera profesional exitosa que no quieren perder el tiempo con un embarazo o mujeres a quienes la gestación de un hijo les causa miedo. Puede pensarse también que los empleadores, en vez de darle a la mujer un periodo de incapacidad durante la última parte del embarazo y la primera parte del nacimiento del hijo, opten por obtener un seguro que cubra los gastos de la subrogación o de alquiler y mantener a la empleada en activo.
En cuanto a igualar los derechos de la mujer a ser inseminada con gametos de un donador con los del hombre que solicita un óvulo y una gestación, hay que tomar en cuenta la gran diferencia que existe entre aportar esperma obtenido en unos minutos con manipulación manual para inseminar a una mujer, por lo cual se obtienen un pago aproximado de 50 dólares, y la situación de la mujer que acepta la subrogación, quien además de aportar el óvulo gesta un hijo por nueve meses dentro del cuerpo, para posteriormente parirlo. Tanto se reconocen como aportaciones distintas las del hombre y de la mujer que el primero obtiene unos cuantos dólares y la mujer llega a cobrar precios aproximados de 10 mil dólares.
3.2. Libertad.—El reconocido valor de la libertad sirve para sustentar su posición a quienes están a favor de los contratos. A través de los convenios, señalan, las mujeres se vuelven dueñas de su cuerpo para poder decidir sobre él. La posibilidad de contratar es fuente de autonomía y de poder y el Derecho debe consentir y facilitar este proceso renunciando a una regulación rígida de las relaciones familiares y paternales que han contribuido a mantener la debilidad, la irracionalidad y la dependencia femenina. El Derecho debe de promover la autonomía de los sujetos implicados, limitándose a garantizar los pactos libremente dispuestos entre los sujetos que intervienen.
Esta corriente propone una normativa flexible que reconozca y potencie una amplia autonomía de los sujetos implicados. Esta postura se basa en la presunción de la racionalidad y madurez de las partes para tomar decisiones y es la que mejor traduce los intereses de los diversos sujetos en juego. Se debe de evitar una legislación autoritaria y rígida que pretenda imponerse a la voluntad de los particulares en nombre de un interés superior tutelado por el Estado. En el presente contexto, ese interés se identifica como una ideología patriarcal que concibe las relaciones afectivas y familiares como una isla de emotividad, en vez de tomar en cuenta los aspectos económicos. La autonomía que caracteriza al acto de elección responsable debe ser entendida como el acto que tiene en cuenta los efectos que puede producir una acción para uno mismo y para terceros. Cubiertos estos requisitos, el acto deberá ser considerado válido.
La contestación no se ha hecho esperar. Existe en ese planteamiento una confusión entre libertad individual, autonomía en sentido pleno del término, y los deseos individuales y racionales condicionados por la situación económica, cultural y psicológica de los individuos. Cabría preguntarnos ¿de qué libertad gozan los seres humanos que deben realizar esfuerzos para sobrevivir y que se ven obligados por las circunstancias a vender o alquilar partes de su cuerpo o los casos de mujeres que por condicionantes psicológicas aceptan gestar un hijo, en vez de solucionar sus problemas por otros caminos?
Es conveniente ponderar la libertad corporal y evitar el extremo de permitir la disposición del cuerpo a título oneroso; la autodeterminación física no debe de ser asimilada al derecho de propiedad. La maternidad por sustitución en función de un contrato oneroso entraña una verdadera prostitución del cuerpo de la mujer. ¿La debe propiciar el Estado a través de una legislación permisiva?
3.3. La dignidad.—La maternidad subrogada no agrede la dignidad femenina ni explota a la mujer, claman algunas voces. Es la mujer misma quien accede libremente y, podríamos decir con gusto, a rentar su útero y en algunos casos a aportar su óvulo cuando recibe a cambio sustanciosas cantidades de dinero, que pueden llegar hasta 100 mil dólares. En ocasiones, mujeres carentes de medios para sobrevivir, sin trabajo y sin posibilidad de conseguirlo, a través de la renta de su cuerpo para la maternidad obtienen medios para subsistir y en ello no existe nada reprobable ni que ataque la dignidad de la mujer.
Las voces contrarias sostienen que la dignidad reconocida a las personas impide que éstas sean consideradas como objeto de contrato. El alquiler de un útero y la maternidad subrogada vulneran tanto la dignidad de la mujer gestante como la del hijo nacido. Ambas prácticas atentan contra la dignidad de la mujer y son contrarias a la larga y difícil lucha porque ésta no sea apreciada exclusivamente por su capacidad para gestar. Aceptar la maternidad subrogada y el alquiler de útero es aceptar la manipulación del cuerpo femenino y considerarlo como un mero objeto, sin percatarse que el mismo adquiere un valor por participar de la dignidad inherente a la persona. Se aprecia pues una relación de identidad entre el sujeto y las partes de su cuerpo, al aceptar la cosificación de cuerpo; se admite que éste pierda la nota de su humanidad.
3.4. Comercialización.—En cuanto al dinero, objeto de la transacción, quienes aprueban la maternidad subrogada consideran que el pago no debe ser visto como el precio por la venta de un niño sino como una compensación por la prestación de los servicios reproductivos. Existen, sostienen, entre ambas actuaciones, diferencias profundas; la venta de niños responde a las aspiraciones de traficantes sin escrúpulos por obtener ganancias; en cambio, a través de la maternidad subrogada, la madre tiene la oportunidad de tomar la decisión antes de emprender una procreación y entregárselo a una pareja o persona con problemas para gestar para recibir como prestación, por qué no, una ganancia legítima.
En cambio, otra corriente de pensamiento sostiene que las partes del cuerpo no pueden estar sujetas a un acuerdo de voluntades de tipo patrimonial, ni dicho acuerdo puede ser validado, en virtud de que un elemento que distingue a las personas es su categoría de tales en un cuerpo físico, y por lo tanto, éste es un elemento de la personalidad. No debe admitirse una racionalidad calculadora que prive al cuerpo y al sexo de todo tipo de vínculos afectivos y de significados valorativos.
Por respeto a sí mismo y a la dignidad inherente a su condición, no le es dada al hombre la facultad para comercializar su cuerpo. Quienes concurren al mercado ofreciendo partes de su cuerpo están en una situación de inferioridad en relación con el eventual adquirente quien, en todo caso, explota la vulnerabilidad de quien ofrece su cuerpo empujado, la mayor parte de las veces, por un estado de necesidad.
Por otra parte, la comercialización del cuerpo a través de la maternidad subrogada no se limita a las personas que celebran los acuerdos, sino que se extiende a las agencias especializadas encargadas de relacionar a los interesados, formalizar los contratos y vigilar su cumplimiento, a cambio de jugosas ganancias.
3.5. Interés del niño.—Se podrá sostener el interés del niño, quien, a través de la maternidad subrogada, accede a la vida, pues sin convenio el niño no nacerá. Quienes así piensan, agregan que los infantes nacidos por medio de un acuerdo no tendrían porque estar afectados al saber que el origen de su nacimiento fue un contrato de substitución de maternidad, de alquiler de útero, si sus padres biológicos, gestantes y quienes hicieron el encargo lo acordaron previamente. Si con posterioridad al nacimiento del niño no se generan conflictos, pareciera que no hay ningún problema en aceptar los contratos de substitución. Eso sí, habría que tomar en cuenta los derechos del niño a tener información sobre la madre que lo gestó y más si es su madre biológica. Estableciendo reglas claras en la legislación sobre la filiación de los hijos y su custodia se pueden evitar conflictos que afecten el desarrollo de los niños.
En sentido contrario, se sostiene que el niño tiene necesidades psicológicas y emotivas y, aunque el convenio esté bien planteado, pueden surgir problemas imprevisibles, como que la madre biológica y gestante se niegue a entregar a su hijo a la familia que lo encargo o el posible rechazo tanto de la madre biológica como de quienes encargaron al niño en el caso de éste presente alguna enfermedad grave o malformación. Son numerosos los registros de los problemas llevados a los tribunales de los lugares en donde se han permitido los contratos de subrogación y aún en países en donde, a pesar de estar prohibidos, se han realizado.
3.6. Afectación de la familia.—Difícilmente quienes están a favor de los contratos de subrogación o de alquiler encontrarán beneficios para la familia con tales actos. Cuando más, podemos referirnos a los beneficios obtenidos por una pareja o una persona sola carentes de la capacidad física para procrear y gestar un hijo, los cuales, a través de este procedimiento, pueden obtener un bebé, a veces hasta con su carga genética. En cambio, son muchos los perjuicios que los contratos y sus efectos pueden causar al interior de un grupo familiar. Después del embarazo y parto, la gestante debe entregar al niño o niña a quienes se lo encargaron y cederles todos sus derechos paternales. Esta entrega del menor y cesión de los derechos y, desde luego, obligaciones parentales rompe con principios de gran parte de los sistemas jurídicos, que establecen para los derechos y las obligaciones de la familia un régimen especial de irrenunciabilidad e intransferibilidad. Estos derechos no están sujetos a negociaciones al estar presente un interés social en mantener las relaciones del estado familiar.
Pero además de este quebrantamiento de principios de derecho de familia, la subrogación puede afectar a la familia de varias maneras: ¿cómo explicaría una madre a sus hijos anteriores que entregará o venderá a su nuevo hermanito? ¿Qué sentirán los padres de la madre gestante, abuelos biológicos del niño, de que sus nietos sean entregados a personas ajenas a la familia? Si la gestante es parte de la familia de la mujer que no pueda desarrollar un niño en su cuerpo, se trastocarán las líneas de parentesco, como sucederá en el supuesto de que la madre gestante sea la progenitora de la otra mujer, pues entonces, de ser la madre del niño, pasará a ser su abuela y si es hermana, pasará a ser su tía.

IV. Diferentes posturas.—El liberalismo de Gran Bretaña y Estados Unidos sostiene la posición de aceptación de los contratos de maternidad subrogada y de alquiler de útero. Esta postura se basa en la presunción de la racionalidad y madurez de las partes para tomar decisiones y es la que mejor traduce los intereses de los diversos sujetos en juego. A través de estos convenios, las mujeres se vuelven dueñas de su cuerpo para poder decidir sobre él. La autonomía que caracteriza al acto de elección responsable debe ser entendida como el acto que tiene en cuenta los efectos que puede producir una acción para uno mismo y para terceros; cubiertos estos requisitos el acto deberá ser considerado válido. Bajo tales supuestos no cabe hablar de explotación ni de agravios a la dignidad de las mujeres.
La posición del Parlamento Europeo es claramente contraria a la maternidad subrogada. En su resolución 16/3/1989 sobre fecundación in vitro expresa que «toda forma de maternidad por sustitución debe de ser rechazada» y en su punto 11 mantuvo que toda forma de maternidad bajo comisión fuese prohibida y se declarase punible la mediación comercial.
De manera mas general, pero aplicable al caso, el artículo 21 de la Convención de Oviedo señala: «el cuerpo humano y sus partes como tales no deben ser objeto de lucro». Entendemos pues que el útero de una mujer no puede ser rentado ni sus óvulos vendidos.
En la mayoría de los sistemas jurídicos latinoamericanos, las legislaciones vigentes declaran la nulidad de los contratos de maternidad subrogada y reconocen que el cuerpo está fuera de comercio, por lo que no puede ser objeto de contrato. Se mantienen inalterables los criterios de determinación de la maternidad a partir del parto, es decir, madre es quien da a luz.
La Iglesia Católica se ha opuesto decididamente a la separación de procreación y sexo y sostiene la santidad de la familia tradicional y con la maternidad subrogada, al menos uno de los padres genéticos, no será parte de la unidad familiar. La Instrucción sobre el Respeto a la Vida Humana Naciente y la Dignidad de la Procreación de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, señala como moralmente ilícita la maternidad sustitutiva: «la maternidad sustitutiva representa una falta objetiva contra las obligaciones de amor materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad responsable, ofende la dignidad y el derecho del hijo a ser concebido, gestado, traído al mundo y educado por los propios padres, instaura un detrimento de la familia, una división entre los elementos físicos, psíquicos y morales que la constituyen».

V. Reflexiones finales.—Es innegable que los avances científicos imponen la necesidad de adoptar nuevos criterios, tanto en el ámbito jurídico como en el ético, respecto de la disponibilidad y comercialidad del cuerpo. Es necesario encarar los problemas generados por las nuevas tecnologías impulsadas por intereses económicos para tratar de rescatar los principios fundamentales de nuestra civilización. La esencia de lo humano y de las relaciones entre humanos.
La visión europea y la latinoamericana resaltan la relación entre el ser humano y su cuerpo, ambas rescatan el reconocimiento a la dignidad del cuerpo como parte de la persona y el acatamiento de las normas de familia que impiden a una persona vender a su hijo o ceder los derechos y obligaciones sobre ellos a terceros aunque sean de la familia. En cambio, la óptica anglosajona privilegia la autodeterminación del sujeto y la libertad de disposición del cuerpo.
Entre estas dos posiciones, varios países se percatan de que es difícil cerrar los ojos ante una realidad. Los contratos de maternidad subrogada se están celebrando, no obstante su posible declaración de nulidad, y aún a sabiendas de que potencialmente se generaran conflictos sobre la custodia y demás derechos derivados de la patria potestad de los menores y han optado o están considerando legislar.
Pero antes de legislar, sería conveniente que los órganos legislativos de los Estados reflexionasen sobre la necesidad de resaltar la importancia de establecer los parámetros éticos de la sociedad en la que queremos vivir. Si bien, como lo hemos señalado anteriormente, sería difícil argüir que, a través de la prohibición de los contratos, se protege a la mujer cuando muchas de ellas obtienen ganancias nada despreciables y un niño puede gozar del cariño de aquellos que lo «pidieron». Pero nos preguntamos ¿debemos permitir que una mujer obtenga ganancias al rentar su cuerpo o queremos vivir en una sociedad que considere a la maternidad como algo tan personal y trascendente que no debe de estar en el mercado? ¿Debemos exponer a los niños a ser tratados como objetos de un deseo paternal y a posibles conflictos sobre su custodia en caso de que la gestante se niegue a entregarlo o deseamos una sociedad en donde los niños sean procreados y gestados y cuidados por sus madres?
Los países que decidan legislar sobre el tema, antes de hacerlo deberán preguntarse ¿cuál es el interés de la sociedad en legislar? ¿La maternidad subrogada aporta algún beneficio a la sociedad? ¿Se justifica que el Estado acepte y en algunas situaciones hasta proporcione los medios económicos para que una familia infértil pueda rentar un útero? ¿Debería la sociedad admitir los casos en que la maternidad subrogada no genere costos y sólo se permita entre parientes o personas ligadas emocionalmente? ¿Qué tan conveniente o perjudicial será para un menor ser entregado a personas solas o a parejas de homosexuales?
Como respuesta, algunos países solamente permiten a la mujer que se embarace por cuenta de otros recibir alguna cantidad por los gastos médicos necesarios, psicológicos, la alimentación especial y el dinero que dejó de ganar. Sin embargo, resulta poco comprensible que mujeres se presten por gusto a ofrecer el uso de su cuerpo por nueve meses, si lo único que consiguieran fuera el placer de hacer feliz a otra mujer y se contentaran sólo con el pago de los gastos efectuados. Si los gastos médicos, alimentarios y demás así como el monto del dinero que supuestamente dejó de ganar son excesivos, es obvio que se está encubriendo un pago.
A fin de evitar la comercialización de los convenios, en ciertos países se ha legislado en el sentido de considerar un delito el funcionamiento de agencias de subrogación cuyo objeto sea el reclutamiento de mujeres que se embaracen por cuenta de otros.
No resulta fácil formular una recomendación general, pero sí una invitación a los Estados que acepten la maternidad subrogada o el alquiler de vientre para que, en todo caso, el interés social se vea reflejado en una regulación que evite abusos. Es necesaria una política pública que, percibiendo las necesidades de la sociedad, no vaya en contra de los intereses de las partes, pero tampoco contra los principios que una sociedad quiere hacer prevalecer.

Véase: Derecho a la procreación, Filiación y reproducción asistida, Limitaciones a la procreación, Medicina reproductiva, Nasciturus, Reproducción asistida.

Bibliografía: DARIO BERGEL, Salvador, «Bioética, cuerpo y mercado», Revista Jurídica de Buenos Aires. bioética y derechos humanos, Argentina, Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, 2006; FIELD, Martha A., Surrogate Motherhood. The legal and human issues, 2da edición, Massachusetts, Harvard University Press, 1990; GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda, El derecho a la reproducción humana, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, 1994; LEONSEGUI GILLOT, Rosa Adela, «La maternidad portadora, substituta, subrogada o de encargo», Boletín de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Educación a Distancia, España, 2da época, invierno, 1994; RODRÍGUEZ LÓPEZ, Dina, «Nuevas técnicas de reproducción humana. Útero como objeto de contrato, Revista de Derecho Privado,IIJ. México, Nueva época, año IV, núm. 11, mayo-agosto, 2005.


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