manipulación genética, delitos relativos a (Jurídico)

Autor: JAIME M. PERIS RIERA

I. Introduccion. cuestiones generales.—Hace ya más de una década que varios países europeos tomaron la decisión político criminal de incriminar diversas técnicas genéticas en sus códigos penales, elevando así a la categoría de delito determinadas aplicaciones de la ingeniería humana al ser humano junto con el uso de esas técnicas para producir armas biológicas. En concreto, la legislación española —como en muchos otras legislaciones europeas— castiga con penas privativas de libertad e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio a aquellas personas que realicen alteraciones del genotipo humano mediante manipulaciones genéticas con fines no terapéuticos —incluida la modalidad imprudente aunque con penalidad menos severa— (art.159 CP); utilicen la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana (art.160,1.º CP); practiquen una fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación humana (art.160,2.º CP) o apliquen técnicas de clonación humana o procedimientos diversos que persigan la selección de la raza (art.160,3.º CP); por último, previa denuncia de la persona agraviada o intervención del Ministerio Fiscal según los casos, se sancionará a quien practicare reproducción asistida en una mujer sin contar con su consentimiento (art.161 CP).
De esta manera se introducían por vez primera los denominados delitos de manipulación genética, si bien con este actuar se materializaba más una forma de reaccionar ante los diversos avances científicos (y los temores más o menos justificados que les acompañaban) más que una verdadera regulación jurídica de la materia. Tan es así, que de dicho proceso de juridificación de la Biomedicina se desprenden una serie de características que vale la pena tener en cuenta antes de adentrarse en el análisis de los delitos propiamente dichos.
La primera de ellas se refiere a la propia denominación utilizada en la mayoría de las ocasiones: generalmente se habla de delitos relativos a la manipulación genética, cuando lo correcto sería utilizar una rúbrica que mencione o especifique el bien jurídico que se quiere proteger —conforme el criterio generalmente admitido por la Doctrina— en vez de aludir, como en verdad hace, a una de las modalidades comisivas que se quiere sancionar, pues como es sabido, la manipulación genética es tan solo una de las posibles técnicas génicas disponibles para lograr los fines prohibidos por la norma.
Por ello puede afirmarse que la confusión terminológica que caracteriza tanto la fase de redacción como la de interpretación de estas leyes, junto con la elevada especialización de la materia, dificulta en mucho la creación de un marco legislativo que, en armonía con los bienes jurídicos que pretende proteger, sea a la vez respetuoso con la libertad de investigación científica que le sirve de base. De ahí que pueda hablarse de una irrupción de conceptos biogenéticos en el ámbito jurídico y viceversa aun pendientes de armonizar entre sí. Situación que por sí sola comporta el riesgo de aumentar la resistencia a la regulación jurídica de la Biomedicina puesto que, desde la propia regulación penal, se ofrece una imagen de incoherencia o, cuanto menos, de imperfección técnica, dada la incorrección de las descripciones típicas utilizada.
Lo anterior nos lleva a la segunda de las cuestiones a valorar: la criminalización de conductas que se mueven en ámbitos muy especializados ¿debe realizarse a través de una ley penal especial? El enfrentamiento es todo menos nuevo; baste recordar lo alegado por la Doctrina en el momento de regular penalmente la protección al medio ambiente. Discusión basada en razones dogmáticas y de política-criminal que acaban centradas en la degradación que causaban las leyes especiales respecto de las infracciones en ellas contenidas (convirtiéndose, como se decía, en delitos «de segunda categoría»), y en el incremento de fuerza preventivo-general «conformadora de la conciencia» que originaba la inclusión de las mismas figuras en el Código Penal.
El dilema y la elección respecto del mismo se inscribe en un marco mucho más amplio de política legislativa que está teniendo notables repercusiones en ordenamientos que no resultan nada lejanos. En países como Italia donde la legislación especial ha llegado a tener un protagonismo superior al del mismo Código Penal, debido a distintas razones pero, fundamentalmente, a la falta de una tutela significativa por parte de aquél frente a las formas más modernas y peligrosas de ataque a bienes esenciales, se habla por la Doctrina, muy gráficamente, de la «mala planta» de las leyes especiales que se ha adosado al «tronco» del Código Penal, hasta el punto de «sofocarlo».
Varios son los autores que defienden la conveniencia de crear una normativa específica atendiendo a la complejidad y variabilidad de la materia, y varios son los estudiosos que propugnan un tratamiento común de la misma solicitando su ubicación en el Código por entender éste instrumento como el más adecuado para lograr los efectos de prevención, general y especial, respecto de estas conductas. Discusión abierta que cuenta con suficiente respaldo en cualquiera de sus extremos como para justificar una u otra opción. En el concreto ámbito de la ingeniería genética, por parte de quienes se decantan por la legislación específica, se afirma que con esta normativa ad hoc se satisfarían mejor los fines de prevención general por su mayor inmediación en relación con sus más directos destinatarios. De igual modo se nombra la elevada especialización de la materia regulada, la mejor ubicación sistemática de las sanciones penales en la legislación administrativa existente, y la propia naturaleza difusa o el carácter colectivo de los bienes jurídicos protegidos por estas normas. En concreto, se afirma que su inclusión en el Código no es la técnica más correcta por cuanto esta materia carece de vocación de permanencia y duración que ha de impregnar aquello que se regula en el Texto Punitivo; más bien ocurre lo contrario por cuanto ésta se encuentra sometida a constantes y rápidos cambios tecnológicos y científicos que forzarían continuas reformas del Código Penal a fin de evitar su desconexión con la realidad.
Desde estas páginas se considera, más adecuada una regulación codificada ya que la dispersión de normas, la disminución de garantías, la descoordinación normativa, la escasa trascendencia social y doctrinal de las mismas y una clara disminución de eficacia son razones más que suficientes para desaconsejar la dispersión del Derecho penal. Por las razones expuestas, y por los ya clásicos motivos político-criminales de seguridad, se valora positivamente la decisión de diversos Códigos europeos de incluir en ellos dichas conductas delictivas —valoración no extensible a su incorrecta formulación y/o denominación, como ya se indicó—, pero sí en cuanto a la elección de sede legislativa. Por lo demás, la inusitada trascendencia que conductas como las descritas pueden comportar tanto para el individuo como para la propia especie humana sirve a su vez para afirmar la necesidad de regular esta materia a través del instrumento legal más potente del Estado: el Derecho penal.
Con ello nos adentramos en otra de las cuestiones, la tercera, que afecta y mucho a la regulación penal de estas técnicas génicas. Al igual que la ocurría con la legislación específica o genérica, la Doctrina ha sopesado cuidadosamente la conveniencia del recurso al Derecho penal, entendido éste como ultima ratio del ordenamiento jurídico.
Como es sabido, el primer mecanismo (y el de mayor sencillez y economía legislativa) al que cabe recurrir para evitar la multiplicación de las normas y la consecuente degradación de la propia técnica legislativa consiste en remitir la tutela de estos bienes afectados por las técnicas de ingeniería genética a las ya existentes normas comunes del Código Penal. Esto no siempre será posible. Es más, en el plano que ahora estamos cuestionando, dicha etapa está ya casi superada. La cuestión más bien se centra en identificar una serie de «verdades» que tratarían de afrontar la «racionalización» del Derecho penal; esta racionalización sería también condicionante de una política criminal coherente. De entre ellas, destaca aquella que proclama el redescubrimiento de una distinción fundamental entre el Derecho penal ‘regular’ y el Derecho penal «excepcional ». El retorno a la «neocodificación» sería precisamente el instrumento técnico de la racionalización del Derecho penal. No tiene sentido que sea en la actualidad, ahora que nadie cuestiona la trascendencia constitucional del principio de legalidad, cuando se vulnere mediante iniciativas descodificadoras (que irrumpen cada vez con mayor fuerza, y en algunos países con un empuje imparable) la ecuación legalidad-certeza-claridad jurídica. De ahí que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido en la supuesta criminalización de cualquier conducta humana siga siendo la piedra angular del proceso de creación de dicha norma penal. Tal es su importancia que este punto de partida ha sido resaltado de forma pacífica por el conjunto de la Doctrina. Sin embargo, toda conformidad doctrinal desaparece al intentar definir la figura del «bien jurídico penal»: al constituir la ofensa del bien jurídico la justificación de la propia existencia de la sanción penal, la determinación de qué se entiende por bien jurídico-penal será vital en aras a garantizar una correcta utilización de la potestad sancionatoria del Estado.
No se trata sino de encontrar el perfecto equilibrio entre las parcelas de libertad cedidas y el beneficio común obtenido, simbiosis en la que el Derecho penal debiera erigirse como garante de dicha convivencia. De hecho, aparece como técnica imprescindible para asegurar la estabilidad social, pues toda organización humana necesita de instrumentos de control, para evitar que los abusos de unos imposibiliten los derechos de los otros, poniendo en peligro la propia forma de vida previamente pactada.
No obstante, a pesar de todo lo dicho, en nuestros días se constata una verdadera «eclosión» de normas penales en cualquier ámbito que pueda considerarse «peligroso» o «atentatorio» contra los bienes de la Sociedad. Esta evolución o, quizá mejor modificación, sufrida por el Derecho penal con la consiguiente variación de características y lindes propios de todo sistema sancionador empieza a ser una realidad demasiado incómoda para nuestros derechos. La afirmación puede parecer exagerada, pero es un hecho que de un modelo enmarcado por la exigencia de criminalizar tan sólo aquellas conductas atentatorias de ciertos bienes jurídicos, como fórmula que impedía abusos de corte totalitario por los detentadores del poder, hemos pasado a un Derecho penal donde el criterio del bien jurídico penal no es ya un requisito sine qua non, sino un mero indicio para su tipificación. Es decir, la propia idea de bien jurídico es utilizada por el legislador para crear nuevas figuras penales: su función negativa ha sido transformada, perdiendo gran parte de su poder garantista. Además, este «nuevo» Derecho penal se caracteriza por atender no ya a la efectiva lesión del bien, sino al riesgo de que éste sea puesto en peligro por el sujeto activo de la acción, de forma tal que se adelanta la barrera de protección hasta extremos inaceptables.
A lo anterior ha de añadirse lo que constituye la cuarta cuestión anunciada: los preocupantes signos de utilización promocional y/o simbólica de la legislación criminal emergente en esta materia, a través de tipos penales de nueva creación. En efecto, la tendencia del legislador penal actual a «educar » al ciudadano, partiendo de la conveniencia de tutelar determinados bienes jurídicos que se manifiestan como nuevos, o respecto de la aparición de distintas modalidades de ataque a los ya existentes, se ha convertido casi en una constante de nuestros días. Y también aquí, algunas de las conductas más características de la ingeniería genética se erigen en ejemplos paradigmáticos de esa tendencia del legislador moderno a «promocionar» determinados bienes.
En estrecha relación con lo anterior, y con mayor proyección en algunos sectores de las ciencias biomédicas, destaca la función simbólica atribuida tradicionalmente al Derecho penal, en el marco más amplio de las funciones a desarrollar en el conjunto de la sociedad. Se alude especialmente a ella en este campo por entender que cumple a la perfección el papel de «refuerzo moral» frente a conductas desviadas. En última instancia, la organización estatal, al utilizar la técnica de la tipificación de determinadas conductas de esta naturaleza, quiere ofrecer una imagen tranquilizadora ante la ciudadanía, manifestando la existencia de un legislador atento, sensible y decidido ante los nuevos problemas; pero sin que esto comporte, en modo alguno, una solución eficaz al problema. En relación a este tema y sin perjuicio de lo expresado en otras voces de esta obra, cabe destacar que la moderna ingeniería genética, a pesar de su complejidad, no merece un tratamiento distinto al de otras prácticas científicas amparadas por el derecho fundamental a la producción y creación científica, lo que constituye la quinta de las características anunciadas.
Consecuentemente, tampoco deben diferir las implicaciones jurídicas de su legitimación. A saber: esa libertad constitucional no es en absoluto omnímoda, encontrándose franqueada por los demás derechos y libertades recogidos en el mismo ordenamiento jurídico que le sirve de base. Además, y como resultado de lo anterior, esa libertad de creación científica podrá limitarse únicamente en caso de lesionar o poner en peligro determinados intereses jurídicamente relevantes, utilizando para ello, si procede, los medios medidas coercitivos con los que cuenta el Estado.
Esto es así por cuanto los investigadores no pueden pretender obtener una mayor valoración de sus propios intereses —científico-experimentales— frente a los demás derechos fundamentales de los que goza la ciudadanía en general. Por todo ello es conveniente destacar el papel conciliador que debe asumir el ordenamiento jurídico para hacer compatible toda experimentación científica con las normas generales de la sociedad. En este sentido, el Derecho habrá de intervenir de forma imperativa cuando el libre ejercicio del derecho fundamental a la investigación y creación científica sea susceptible de causar, en determinadas ocasiones, un peligro para el resto de los ciudadanos.
Aun con todo lo anterior, se evidencia cierto enfrentamiento o desconfianza entre ambas disciplinas. Junto a obvias razones históricas, el origen de tal recelo podría deberse tanto a la dificultad en la comprensión de los avances médicos y científicos que hallan los juristas, como a la probada reticencia de los científicos para apreciar las consecuencias éticas y legales de sus avances. Esta mutua incomprensión se agudiza en temas tan complejos como el de la manipulación genética por cuestiones como las enumeradas más arriba (caos terminológico, función simbólica del derecho penal, etc.).
La necesidad de tutelar y conciliar el resto de derechos constitucionalmente garantizados con la libertad de producción y creación científica supone entender las disciplinas científicas y tecnológicas como un patrimonio de la humanidad que han de ser ejercidas y desarrolladas con libertad, sin limitaciones o frenos injustificados. Pero sin olvidar, al mismo tiempo, que las mismas no son ajenas a la sociedad en la que se desarrollan, sin que puedan practicarse, por ello, de manera incontrolada, máxime cuando —como ocurre con las técnicas que ahora valoramos— tienen potencial suficiente como para afectan a la esencia misma del ser humano.
Es más, el ordenamiento jurídico no tiene por qué protegerse de los avances científicos. Las reacciones jurídicas ante tales avances no pueden consistir en temores atávicos plasmados en la prohibición de investigar, puesto que la ciencia en sí no es buena ni mala. Tan sólo la utilización que de ella se haga puede ser valorada negativamente. En esa línea, se pretende reglar el uso y desarrollo de las innovaciones genéticas por las consecuencias negativas que la ausencia de control alguno podría producir. Y esa reglamentación debe hacerse con espíritu renovador, admitiendo que las clásicas estructuras jurídicas —y jurídico-penales— son insuficientes para potenciar su nueva relación con el campo experimental. Sólo entendida así la labor del jurista tiene sentido la regulación o ‘control’ de la ciencia. Por ello, puede concluirse que la limitación de la ciencia que se realiza a través de la norma no constituye un rasgo negativo de la misma. Todo lo contrario. La reglamentación de esa actividad implica, sencillamente, su inserción en el orden general del entramado social, con la protección jurídica que todas las partes implicadas obtienen por el simple hecho de normativizar esa actividad, como tantas otras.
Ahora bien, todo lo anterior quedaría en terreno baldío si, además de lograr una regulación en los términos expresados, ésta no tiene un carácter internacional o supranacional. Así, la séptima cuestión apunta a la necesidad de internacionalización de la regulación jurídico-penal de las técnicas de manipulación genética. La postura que los distintos países y organizaciones internacionales mantengan respecto de la aplicación práctica de estas técnicas sobre el hombre es crucial en orden a su correcta y efectiva reglamentación.
Las razones que sustentan este aserto son numerosas: desde los posibles efectos negativos que sobre la especie humana podría derivarse de una incorrecta utilización de estas técnicas, hasta la facilidad de burlar la legislación nacional acudiendo a un país cercano que ofrezca normas más permisivas, pasando por la promoción de un «mercado negro» de material biológico.
El carácter supranacional de las normas reguladoras supondría un gran avance en la lucha contra la creación de «refugios genéticos» que harían del todo inútil a la siempre parcial y aislada vigencia de una ley concreta en el territorio de un pequeño Estado. Sobre todo, hoy día, en plena era de la globalización. La importancia y conveniencia de alcanzar un consenso entre los diversos estados resulta evidente a la hora de evitar el «turismo genético » hacía legislaciones menos estrictas que las del país de origen.
Por último, la regulación internacional de la materia persigue perfeccionar la tutela jurídica ofrecida a aquellos ciudadanos más necesitados de ella, en especial, a la población marginal, a los miembros de sociedades subdesarrolladas, los cuales representan un accesible y económico banco de material biológico. Ya no se trataría de evitar el éxodo hacía los países de legislación más liberal, sino de unir esfuerzos frente a una dramática operación crematística sobre los óvulos, espermatozoides, o embriones humanos provenientes de esas personas para su utilización experimental. Cuestión ciertamente preocupante aunque poco atendida por el común de la doctrina.

II. Delito de manipulación genética.—Con este delito se quiere tutelar la inalterabilidad del patrimonio genético de la especie humana y la del propio individuo sobre el que recae la acción. No se comparte, pues, las opiniones que asimilan dicho objeto jurídico con la vida prenatal, resultando más discutible su identificación con el genotipo. Y ello porque como más adelante se justifica, la vida humana concebida pero aun no anidada carece de protección penal en España, estando previsto, incluso, su destrucción o su utilización con fines experimentales en determinados supuestos por las leyes administrativas que regulan la materia. En lo que respecta al genotipo, éste es el objeto material de la conducta típica pero se discute que sea el objeto formal del injusto; dicho de otra manera, entendiendo el genotipo como el conjunto de genes existentes en cada uno de los núcleos celulares de todo individuo, la amplitud del tipo penal sería ilimitada pues alcanzaría cualquier clase de intervención génica en las células humanas, incluyendo las somáticas que hayan sido extraídas del cuerpo humano, tales como las epiteliales, por poner un ejemplo. Tampoco es asumible la opinión de quienes defienden la integridad de la especie y su normal desarrollo, con lo que parece reservar la integridad genética del individuo que sufre la manipulación como bien jurídico protegido por otros delitos.
De tal forma que las posibilidades se reconducen a dos: de un lado, defender que la identidad genética del ser humano que soporta la manipulación responde a una visión individualista en la que prima el derecho de cada uno de nosotros a poseer un genotipo propio, no alterado sino con finalidades terapéuticas consentidas. La unicidad del ser humano, el derecho a ser un unicum irrepetible, el derecho a heredar características genéticas no manipuladas, su «integridad somática», su identidad genética,…, son expresiones de sinónimo significado que configuran dicho objeto formal.
De otro lado, considerar que el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana incluyen el de heredar material genético intacto, por lo que sería éste y no aquéllos el bien jurídico objeto de tutela penal. Sobre todo porque se entiende que la dignidad humana, por ser el valor guía del ordenamiento jurídico, no puede ser tomada como bien jurídico de ningún delito, pues ésta carece en sí de identidad propia, proyectándose en el conjunto de derechos fundamentales. Por tanto, las referencias que a ella se hagan servirán de fundamento para la intervención penal pero no para identificar el bien jurídico tutelado.
Pero también se ha dicho que esa identidad genética que protege este delito representa a su vez un interés colectivo. Afirmación sustentada, en primer lugar, por considerar que los bienes de titularidad individual que pudieran verse afectados mediante estos comportamientos ya se encuentran protegidos, en muchos casos, por el ordenamiento jurídico. Es más, en ocasiones, las manipulaciones genéticas no serán sino una novedosa forma comisiva para atentar contra dichos bienes individuales. En segundo lugar, por cuanto el patrimonio genético de una persona —en sí mismo considerado— y sus posibles modificaciones, no pueden realizarse obviando sus potenciales efectos sobre las generaciones futuras puesto que, como es sabido, las intervenciones en células germinales pueden provocar mutaciones transmisibles a los descendientes biológicos de esos individuos, de tal manera que el injusto típico creado ad hoc debería presentar serias diferencias en función del objeto formal que proteja, ya sea éste la persona o ya sea la especie. De ahí que una «integridad germinal» merezca, en términos de disponibilidad del bien jurídico, distinta valoración a la aludida «integridad somática».
De hecho, la intervención en línea germinal es el argumento esgrimido por los autores que defienden la supervivencia de la especie humana, el orden natural del grupo social, el respeto a la dotación genética doble, e incluso la solidaridad humana como bienes jurídico-penales de titularidad colectiva, por lo que llegan a hablar de crímenes contra la humanidad —en referencia a esas intervenciones génicas—.
En lo que respecta a las injerencias ilícitas sobre el preembrión, embrión o feto que tuvieran finalidad distinta a la aquí indicada tendrían que reconducirse a las ya aludidas figuras especiales. No obstante, la tutela penal que otorgan las leyes españolas al preembrión precisa alguna aclaración; así, y partiendo de la normativa vigente, el cigoto humano durante sus catorce primeros días de desarrollo constituye un producto digno de cierta protección (administrativa) por cuanto el Estado viene obligado a tutelar la vida humana en formación y a no interferir su desarrollo, pero carece de salvaguarda penal, como ha sostenido el propio Tribunal Constitucional en sus conocidas SSTC 212/1996 y 116/1999. Los preembriones sobrantes pueden ser destruidos conforme la legislación específica por lo que la defensa penal del óvulo fecundado durante esta etapa —desde un enfoque estrictamente técnico— carece de sentido. De ahí que algunos autores afirmen, con razón, que las manipulaciones genéticas sobre gametos, preembriones, embriones o fetos humanos solo alcanzarán relevancia penal en la medida en que pongan en peligro otros bienes jurídicos distintos a los que afectan a su propia configuración, ya que este delito no persigue la tutela de la vida humana en formación en sí misma considerada, sino que ésta viene protegida en la medida en que es presupuesto indispensable para la protección de otros intereses jurídicos.
Bajo este prisma, la identificación de los límites entre los comportamientos tendentes a realizar una alteración génica o la dirigida a destruir o dañar de forma grave al producto humano en formación será una tarea muy compleja. Sin embargo, es la única fórmula prevista en el Código Penal para poder reprochar la lesión o puesta en peligro del óvulo fecundado durante esa primera fase denominada preembrión, conforme a la legislación española.
De lo anterior se deduce, sin duda, que la falta de un adecuado acotamiento de las conductas de manipulación genética en línea germinal y somática, así como la referencia a la integridad genética del zigoto humano no anidado perturba la correcta interpretación de esta norma. De igual manera, la falta de armonización con las leyes administrativas que regulan esta materia es de poca ayuda a tal fin.
Por lo demás, si se analiza la conducta típica prohibida por el Código, puede verse que se incrimina la manipulación de genes humanos. En principio, debe interpretarse como sinónimo de actividad técnica ejercida sobre el gen, entendida en sentido amplio pues nada indica lo contrario. De ahí que se incluya toda actuación sobre los genes que produzca una modificación del patrimonio genético del individuo, el de su posible descendencia, así como el de la propia especie humana.
Ahora bien, para matizar dicho concepto, y recurriendo a la definición del Prof. Mantovani, cabe distinguir entre un significado restrictivo y propio de manipulación genética (aquél que denota una modificación de los caracteres génicos naturales, del patrimonio genético del individuo, mediante la transferencia de segmentos de Acido Desoxirribonucleico portadores de una determinada información genética), de otro más amplio o impropio que no comporta necesariamente la modificación del patrimonio hereditario ni la utilización de ADN (y que incluye las manipulaciones de gametos y de embriones así como las técnicas de reproducción asistida; incluso se hace referencia con ella a simples análisis génicos, consultas genéticas o diagnósticos pre o postnatales). Así, atendiendo al contexto que dibuja la norma comentada, resulta obvio que esa manipulación exige un resultado típico —a alteración del genotipo—, por lo que se impone el significado restrictivo antes citado. Esto es, por manipular ha de inferirse cualquier intervención técnica que conlleve la modificación de los caracteres génicos naturales, del patrimonio genético del individuo, mediante la transferencia de segmentos de Acido Desoxirribonucleico portadores de una determinada información genética.
Así entendida la manipulación genética, para ser típica, deberá estar dirigida y ser idónea para lograr la alteración del genotipo, por lo que es éste el verdadero límite de la conducta incriminada. En este sentido, son de gran ayuda las indicaciones contenidas en la legislación administrativa española que regula esta materia como son la Ley 15/ 1994 sobre uso confinado, liberalización voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente; Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida; Ley de investigación biomédica de junio de 2007; y la Ley 41/ 2002, reguladora de la autonomía del paciente, entre otras.
Por lo demás, y precisamente por la interpretación técnica de la conducta expuesta, consideramos que el injusto típico se ve necesitado de unas matizaciones que no ha hecho el legislador, pues si bien es cierto que en este tipo de delitos la labor del perito será decisiva para fijar el ámbito de protección de la norma, lo que también es obvio es que éstos informes no pueden llegar a sustituir la propia decisión judicial.
En lo que se refiere a la estructura del delito, ya se ha apuntado que esa manipulación de genes debe producir un resultado concreto cual es alterar el genotipo humano. Por tanto, ésta, para ser típica, deberá estar dirigida y ser idónea para lograr la alteración del genotipo, verdadero límite de la conducta incriminada. Pero por otra parte, constatado dicho resultado —alterar el genotipo humano— y a efectos de consumación del delito, carece de relevancia la plasmación real de la información genética expresada; esto es, una vez modificado el patrón genético de la célula el delito se materializa, con independencia de los efectos concretos que ello produzca ya sea en el individuo ya en su descendencia e, incluso, con independencia de que no produzca ningún otro efecto distinto a la propia alteración del código génico. No importa cual sea la manifestación física o psíquica de esa alteración.
En todo caso, la naturaleza de delito de resultado acota pero no corrige la desmesurada extensión de este tipo penal. El problema surge al comprobar la exacerbada abstracción del peligro que se intenta evitar. En efecto, se quiere proteger el bien jurídico ante ese peligro abstracto que es la manipulación genética. Pero esto se plasma mediante la técnica de delito obstáculo: de esta manera se supera la barrera punitiva trazada por las figuras de peligro abstracto y se aproxima en gran medida a los supuestos de tentativa inidónea. Con ello, lo que se prevé —de hecho— es el castigo de unos comportamientos que sólo ponen en peligro de forma indirecta al objeto formal tutelado, aumentando en mucho la lejanía existente entre dicha conducta y el objeto protegido (siendo algo más que remota la posibilidad de amenazarlo). Un actuar tal no quiere incriminar comportamientos lesivos contra determinados bienes jurídicos sino prevenir su realización, de forma que sean los actos considerados como premisa idónea de aquellos los efectivamente penados. Y esto ocurre con el delito de manipulación genética que se comenta. De ahí la interpretación restrictiva propuesta, materializada en la exigencia de una verdadera alteración del genotipo, no bastando la mera intervención génica en células ex vivo ni siendo suficiente para la incriminación la manipulación génica con vectores incapaces de introducir información en el núcleo de la célula en los términos antes expuestos. A los problemas apuntados se añade, además, la dificultad de atribuir los resultados causados mediante las manipulaciones génicas. Con ello se abre la puerta a la difícil cuestión de los cursos causales no verificables, sobre los que solo se quiere hacer una mención. Máxime en estos casos donde, debido a la propia naturaleza de la intervención genética, ésta puede producirse sobre el hombre nacido pero, también, sobre el mismo feto, incluso sobre el embrión o preembrión. Por eso, a la hora de individualizar responsabilidades, van a surgir serios inconvenientes para poner en relación el daño acontecido con las conductas manipuladoras llevadas a cabo.
En lo que se refiere a otros elementos del tipo, este delito presenta una clara exigencia subjetiva: el sujeto debe actuar con la intención distinta a la de disminuir o eliminar taras o enfermedades graves. Esto es así por cuanto la alteración del patrimonio genético patológico es lícita, rigiéndose por la legislación administrativa vigente. Nos encontramos, pues, ante un elemento subjetivo del injusto descrito de forma negativa que, como parte integrante del tipo, ha de concurrir necesariamente para la realización del mismo.
Y con ello, de nuevo, se descubre un alto margen para la interpretación sobre lo que puede entenderse por tara o enfermedad grave precisamente por sus efectos sobre la relevancia penal de la conducta, con la trascendencia que esto tiene, ya que la concurrencia de una u otra dará pie a la legítima aplicación de las técnicas de manipulación genética, siempre que éstas se consideren graves, esto es, que sean de entidad suficiente como para precisar la alteración del genotipo humano y siempre que con dicha intervención se persiga la eliminación o disminución de las mismas.
En lo atinente a las modalidades de conducta, en principio, la manipulación de genes humanos de manera que se cause la alteración permanente del genotipo por haberse incorporado en el núcleo celular de una célula, somática o germinal, puede realizarse tanto de forma activa como omisiva. En cuanto al objeto material, parece cuestión pacífica admitir el genotipo humano como objeto material del delito de manipulación genética, el cual deberá sufrir una alteración como consecuencia de la manipulación realizada sobre los genes, por lo que el precepto presenta, como ya se dijo, una naturaleza de resultado material.
Pasando a analizar los sujetos que toman parte en este delito y partiendo de la inalterabilidad del patrimonio genético de la especie humana y la del propio individuo sobre el que recae la acción como objeto formal protegido por este delito, cabe identificar el sujeto pasivo del delito, en su faceta colectiva, con la propia especie humana y, en su faceta individual, con el embrión en todas sus fases de desarrollo y la persona nacida que sufre esa manipulación y consiguiente alteración del genotipo de alguna de sus células, en su calidad de portadores y titulares del bien jurídico protegido, siempre que éstas permanezcan o se introduzcan en su organismo.
En lo que respecta al sujeto activo de la acción también parece pacífica la consideración de encontrarnos ante un delito común, el cual puede ser realizado por cualquier persona. Sin embargo, la presencia constante de las penas de inhabilitación evidencia que el legislador es muy consciente del hecho de que estas conductas las realizarán normalmente individuos con una específica formación. Con todo, en la práctica, el abanico de autores materiales se verá limitado, de hecho, por la especial complejidad del proceso médico que exige Por lo demás, son admisibles todas las formas de culpabilidad, ya que junto al dolo, la ley española contempla expresamente la punición de esta conducta imprudente. No obstante habría que matizar que el tipo imprudente sólo será admisible cuando se aprecie —antes que nada— la finalidad terapéutica en dicha intervención y ésta se realice con el más absoluto desprecio a la lex artis y a la normativa administrativa vigente. De no concurrir esa finalidad, será de aplicación, en todo caso, la modalidad dolosa.
Por último, cabe señalar la difícil individualización de responsabilidades generada por la intervención de un elevado número de personas en la realización del injusto típico, así como la dificultad de perseguir en la práctica estas conductas pues serán realizadas, con bastante seguridad, desde el anonimato de especializados laboratorios. En este sentido, la posibilidad de aplicar una serie de medidas sobre las personas jurídicas constituye todo un acierto respecto a la regulación anterior.

III. Ingeniería genética con fines armamentistas.— La inclusión de este delito en el Código Penal está claramente justificada. Tan sólo apuntar en este sentido la propuesta realizada por la Asociación Internacional de Derecho penal, la similar actuación legislativa practicada en diversos países de nuestro entorno cultural y refrendada por las directivas europeas, así como la pacífica postura doctrinal a la hora de considerar necesaria esta norma en base a la magnitud de los posibles perjuicios que una incorrecta utilización de la ingeniería genética puede llegar a producir, así como la comprobada incapacidad para evitar estos riesgos de la normativa administrativa vigente hasta el momento.
En lo atinente al bien jurídico cabe indicar la supervivencia de la especie humana o la protección del género humano como el interés protegido en el artículo 160,1.º CP español. Y precisamente por ser ese su objeto formal no se entiende bien la posición sistemática que ocupa este precepto dentro de los delitos relativos a la manipulación genética ya que la ubicación de los tipos no debe hacerse en base a los medios comisivos sino al bien jurídico protegido, como es sabido. En efecto, la producción de armas biológicas o exterminadoras de la especie humana ha de poner en peligro la propia continuidad de la humanidad, razón por la que hubiera sido más adecuado incluir este precepto entre los delitos contra la comunidad internacional, como por otra parte argumenta la mayoría de la Doctrina. Sorprende además que esta norma penal no guarde relación con otros preceptos del Código tales como los previstos para tutelar los alimentos destinados al consumo humano, el medio ambiente o la manipulación, transporte o tenencia de organismos peligrosos.
Como ya se ha señalado, el uso de las técnicas genéticas para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana no tiene por qué recaer sobre el genotipo humano; el tipo penal sólo exige la utilización de la ingeniería genética.
La producción de esas armas ha de intentarse y, en su caso, lograrse mediante la utilización de la ingeniería genética, pero nada nos dice el Código para poder describir las técnicas que incluye este concepto. Se trata de un término extraño al ámbito jurídico-penal que tendrá que ser delimitado por la jurisprudencia, por lo que serán los Tribunales los que determinen su contenido así como los casos en los que su uso debe entenderse dirigido a la creación de artefactos de destrucción masiva.
No obstante lo anterior, parece lógico convenir que dicha expresión incluye al menos los supuestos de manipulación genética. Por tanto, cualquier modificación de los caracteres génicos naturales del patrimonio genético de un organismo vivo — humano o no— mediante la transferencia idónea de segmentos de ADN portadores de una determinada información genética, dirigida a la creación de esas armas, realizaría el injusto típico. Más complejo resulta admitir que también se incluyan aquellas otras técnicas que no comportan necesariamente la modificación del patrimonio hereditario ni la utilización de ADN en dichos organismos, esto es, la simple manipulación de gametos y de embriones así como la reproducción artificial en cualquier tipo de planta o animal. Complejidad que viene avalada por las figuras especiales que recoge el Código español para tutelar determinados bienes tales como los recursos naturales y el medio ambiente (art. 325 CP y ss.), las condiciones de vida (art. 349 CP), los alimentos destinados a consumo humano (art. 365 CP), las condiciones de supervivencia (art. 607, 3.º y 4.º CP), y la salud e integridad de las personas en caso de conflicto armado (art. 609 y 610 CP).
La biotecnología ha de ser utilizada, aplicada, empleada para la producción de esas armas. Es decir, el sujeto activo debe servirse de ellas para crear, fabricar, elaborar, obtener o formar armas de alto poder ofensivo y letal, capaces de aniquilar a la especie humana. Esos utensilios destructivos han de ser potencialmente capaces de lograr ese resultado, esto es, susceptibles de acabar con la vida humana, afectando al conjunto de la población. Adviértase que, en principio, el peligro para la vida animal o vegetal no se tutela en esta figura.
La utilización de la ingeniería genética busca la producción de armas biológicas o exterminadoras de la especie humana por lo que incluye cualquier instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse siempre que venga configurada en forma de organismo vivo (arma biológica) o sea susceptible de acabar con la totalidad de la especie humana (arma exterminadora).
Sea cual fuere el tipo de arma que se pretenda producir —biológica o de otra clase— y la delimitación que de ellas pueda hacer la referida normativa, el tipo exige en ambos casos la potencialidad lesiva de dichas armas, de ambas —las biológicas y las exterminadoras— y ello con independencia de la conjunción que utiliza el legislador en la descripción típica. Entender lo contrario sería extender de forma indebida la aplicación del tipo penal.
El tipo incorpora un elemento subjetivo del injusto que, como parte integrante del tipo, ha de concurrir necesariamente para la realización del mismo: utilizar esas técnicas para producir armas destructivas de la especie humana. En lo atinente a la valoración sobre la naturaleza a asignar al aludido fin con el que se utiliza la ingeniería genética, su ausencia conforma una causa de atipicidad, pues como es sabido las prácticas genéticas autorizadas conforme la normativa vigente son irrelevantes desde el prisma penal, no estando castigada sin más la simple alteración de genotipo de una célula de un organismo —humano o no— de no concurrir una serie de elementos típicos que a su vez forzase la aplicación de otras figuras penales.
La conducta típica puede realizarse tanto de forma activa como omisiva. Si bien es cierto que el verbo producir implica la ejecución de determinadas acciones para lograr la fabricación de dichas armas, no lo es menos que esta clase de prácticas conlleva la coordinación y cooperación entre numerosos individuos que forman un mismo grupo de trabajo, siendo por tanto imaginable algún supuesto en el que quepa otorgar responsabilidad penal a las personas que, cumpliendo los requisitos legales, omitan el deber jurídico de vigilancia como directores de proyectos de investigación, responsables de departamentos experimentales o de equipos científicos en los que se trabaje con ingeniería genética y sea posible utilizarla con fines militares.
La ingeniería genética debe aplicarse sobre un objeto de la realidad que dé como resultado un arma biológica o exterminadora. Ahora bien, al ser un delito de mera actividad, carece de objeto material. Disyuntiva que habría de zanjarse reconociendo, por un lado, la necesaria existencia de objetos en los que proyectar o evidenciar la utilización de ingeniería genética con finalidad bélica, sin que ello suponga, por otro lado, la existencia formal del objeto material del delito, puesto que carece de él. Pero su constatación deviene imprescindible para comprobar aquélla utilización. Se trataría de un organismo vivo sobre el que se aplique cualquier técnica génica tendente a la elaboración de armas biológicas o exterminadoras de la vida humana, organismo que no tiene por qué circunscribirse al ser humano. Y en lo que respecta al sujeto activo de la acción también parece pacífica la consideración de encontrarnos ante un delito común, el cual puede ser realizado por cualquier persona. En todo caso, se trata de un «delito de organización», en expresión de Gracia Martin, en el que el comportamiento delictivo se compone de una pluralidad de actividades parciales que confluyen en una misma intención final: producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana mediante la utilización de la biotecnología.
En lo atinente al sujeto pasivo del delito, valorado el objeto formal que se tutela, se constata la absoluta conformidad doctrinal que lo identifica con la propia especie humana.
Como delito de peligro abstracto que es, la magnitud de los posibles perjuicios que una incorrecta utilización de la ingeniería técnica puede llegar a producir a la especie humana sirve de argumento al legislador para adelantar en mucho las barreras de protección penal. Hasta el punto de sobrepasar la propia figura de peligro abstracto. Con esta norma, el legislador articula un verdadero delito obstáculo con el que trata de salvaguardar en todo caso la supervivencia de la humanidad, que viene amenazada por la simple creación de estas armas. Para ello no se limita a tutelar el bien jurídico protegido sino que incrimina otras conductas que sólo de forma remota podrían lesionar aquel bien; esto es, se sanciona la simple utilización de la ingeniería genética con fines bélicos entendida como meros actos preparatorios de la verdadera conducta final: obtener esas armas.
Se trata de un comportamiento de marcado carácter doloso en el que no es admisible el dolo eventual por cuanto exige un elemento de intención concreto para alcanzar relevancia jurídico penal, esto es, utilizar la ingeniería genética para la creación de armas biológicas o exterminadoras de la vida humana. Tampoco es posible la realización imprudente por no haberla previsto de forma específica el legislador, a tenor del vigente art. 12 CP, lo que es de todo punto lógico dada la inclusión de un elemento subjetivo en el injusto.
En lo que respecta a las formas imperfectas de ejecución, la naturaleza de delito de mera actividad hace que la tentativa acabada sea inadmisible siendo de difícil apreciación la tentativa inacabada. De ahí que el delito se consume, como ya se ha indicado, con el inicio de la actividad prohibida no siendo necesario, por tanto que se llegue a producir una o varias armas.

IV. La fecundación de évulos humanos con fines distintos a la procreación. La selección de la especie humana.—Sin duda la creación de seres humanos para fines distintos a la procreación, la clonación de los mismos o la selección de la raza justifican por sí solos la presencia del citado precepto en el Código Penal.
En lo que respecta al bien jurídico protegido, tras una primera lectura —sobre todo del segundo párrafo de este artículo— podría pensarse que se intenta proteger la vida humana prenatal y/o la dignidad humana. Sin embargo no se comparte esta opinión.
Como es sabido, la regulación administrativa que completa la normativa vigente en la aplicación de técnicas de reproducción asistida contempla la posibilidad de someter a investigación y experimentación a gametos y embriones humanos, siempre que cuenten con la preceptiva autorización; incluso se prevé la destrucción de los preembriones crioconservados sobrantes en determinados supuestos. Por lo demás, resulta obvio que el óvulo fecundado per se no goza de derecho fundamental alguno pues sólo el desarrollo embrionario humano a partir de la anidación tiene un reconocimiento constitucional indirecto solicitando además últimamente el Tribunal Constitucional español que sea viable. Argumentos que sirven para desechar la vida prenatal como bien jurídico protegido en este delito.
Abundando en lo anterior, ha de recordarse que las injerencias ilícitas sobre el preembrión, embrión o feto que tuvieran finalidad distinta a la aquí indicada sólo podrían reconducirse a las figuras penales especiales una vez superado el umbral de tutela administrativa. Por tanto, cualquier otro comportamiento lesivo que recaiga sobre el zigoto humano tan sólo alcanzará relevancia criminal cuando las intervenciones sean reconducibles a los tipos de manipulación genética en sentido estricto (por afectar a bienes jurídicos de titularidad colectiva), las lesiones al feto o al delito de aborto (por afectar en ambos casos al libre desarrollo de la vida humana).
En cuanto a la dignidad humana como objeto formal tutelado por el artículo 161 CP tan sólo recordar que la misma, por ser el valor guía del ordenamiento jurídico, no puede ser considerada como bien jurídico de ningún delito, pues ésta carece en sí de identidad propia, proyectándose en el conjunto de derechos fundamentales. Por tanto, las referencias que a ella se hagan servirán de fundamento para la intervención penal pero no para identificar el bien jurídico protegido en estos delitos.
Dicho esto, consideramos que el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana incluyen el de heredar material genético intacto, por lo que sería éste y no aquéllos el bien jurídico objeto de tutela penal a través de estas conductas, al que habría que añadir el interés del Estado en controlar la reproducción artificial de seres humanos. Intereses protegidos por el Derecho penal que han de entenderse tanto en su vertiente individual como colectiva, si bien el sujeto pasivo del delito será la comunidad.
La conducta sancionada consiste en fecundar un óvulo humano, esto es, generar un preembrión humano mediante la unión de un espermatozoide y un óvulo, ya sea de forma artificial o natural. En el caso de utilizar técnicas de reproducción artificial, resulta irrelevante cuál de ellas sea la que produzca el cigoto humano.
La primera duda surge al preguntarnos si el esperma necesario para realizar la fecundación ilícita debe ser humano. Resulta obvio que si lo es y la conducta se realiza con finalidad distinta a la procreación es aplicable este delito. Pero más compleja parece la respuesta si se trata de esperma de otra especie. En principio, parece que la letra de la ley se refiere a ambos gametos de manera que origine un nuevo individuo, lo que supondría la necesaria unión del óvulo femenino con el espermatozoide masculino humano. Pero si aceptamos esta interpretación, la creación de un híbrido hombreanimal que no persiga —como fin— la selección de la raza constituiría un simple ilícito administrativo. Hecho que fuerza la aceptación de que cualquier clase de fecundación —con esperma humano o de otras especies— realizada con fines distintos a la procreación integra la conducta típica sancionada. Con ello se impide que un comportamiento de tal magnitud, necesitado de pena, la eluda.
Pero a su vez, con este planteamiento se llega al absurdo de que la fecundación esta vez de óvulos animales con espermatozoides humanos (híbrido animal-humano) nunca merecerá mayor reproche que el administrativo pues, en todo caso, la aplicación del Código Penal exige que el óvulo que se fecunda provenga de una mujer. Por otra parte, se sabe que el test del hamster —la fecundación de un óvulo de ratón mediante un espermatozoide humano— es una prueba de fertilidad habitual este ámbito.
Ante esta situación, se considera que la utilización de preembriones humanos o de híbridos — animal/hombre, hombre/animal— constituyen comportamientos que suponen una instrumentalización de una vida que debería estar llamada a ser plenamente humana. Motivo por el que se defiende que ambas conductas integran el injusto típico que se comenta.
Por otro lado, la segunda duda que genera este artículo es la referente a la consumación del delito: el tipo no exige la implantación del preembrión obtenido artificialmente para la realización del injusto, bastando a tal fin la unión de ambos gametos — óvulo femenino con espermatozoide humano o animal—. Pero admitir esta interpretación contradice la regulación administrativa vigente en la materia, pues la investigación en preembriones humanos está autorizada en determinados supuestos.
Dicho de otro modo, si se protege la fecundación en sí, se está articulando un severo sistema de control penal frente a actividades mucho más problemáticas en cuanto a su valoración jurídica como es la propia destrucción de preembriones sobrantes. De ahí que se cuestione si la realización del injusto precisa la creación de un ser o la anidación del mismo.
Por su parte, la clonación y otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza presenta la misma incertidumbre que la anteriormente descrita en cuanto a su consumación se refiere. Puesto que nada dice el tipo cabe entender que se sanciona la mera duplicación in vitro de un ser humano, con independencia de su viabilidad, y sin que sea relevante a estos efectos su posterior implantación en el útero materno, lo cual merece algún comentario. Téngase en cuenta que se castiga la creación de vida humana —seres humanos idénticos— pero no se exige que alcance la cualidad jurídica de persona conforme la legislación vigente; tampoco su posterior transferencia. Y ahora valórese el régimen jurídico establecido por la legislación reguladora de las técnicas de procreación asistida y utilización de material biológico humano, la cual permite en algún supuesto la utilización de preembriones humanos con fines experimentales y de investigación, así como la destrucción de preembriones «sobrantes».
En lo atinente al segundo comportamiento descrito —la utilización de cualquier procedimiento dirigido a la selección de la raza— cabe destacar que dicha finalidad se aprecia con independencia de que se quiera mejorarla o degradarla. El tipo habla de otros procedimientos sin mayor explicación, cuando lo lógico sería examinar cada avance científico con rigor y establecer, en su caso, una respuesta punitiva proporcionada.
Se trata, sin duda, de una expresión legal poco adecuada, que abarca cualquier procedimiento, incluyendo la recombinación de material genético, la creación de híbridos, la creación de quimeras, la partenogénesis, …, así como la clonación eugenésica pues la fórmula abierta prevista en el tipo permite considerar que la clonación de seres humanos idénticos puede ser castigada también por cuanto este método sea uno de los procedimientos utilizados para lograr la selección de la especie.
Además, estos comportamientos deben buscar la selección de la raza, si bien lo correcto hubiera sido hablar de la especie humana, siendo en todo caso irrelevante que persiga mejorarla o degradarla o, como ya se ha dicho, que finalmente se alcance o no dicho objetivo.
Es de destacar que dichas conductas tampoco exigen la viabilidad del producto creado ni su posterior transferencia, por lo que se consumarían con su mera creación con tales fines eugenésicos, motivos por los que han de reiterarse las críticas atinentes a la taxatividad e incoherencia jurídica interna antes señaladas.
En lo que respecta al sujeto activo de la acción también parece pacífica la consideración de encontrarnos ante un delito común, el cual puede ser realizado por cualquier persona. Los conocimientos técnicos precisos para materializar dicho comportamiento limitará, de hecho, el número de posibles autores pero el tenor del injusto típico no permite catalogarlo dentro de los delitos especiales.
En lo atinente al sujeto pasivo del delito, valorando el objeto formal que se tutela, se constata la absoluta conformidad doctrinal que lo identifica con la propia comunidad. Al incluir el control estatal sobre los métodos de reproducción artificial humana en el bien jurídico protegido, el Estado también tendrá esta consideración de sujeto pasivo.
Como hemos visto, ambas conductas típicas consisten en la creación de productos biológicos persiguiendo determinados objetivos. En otras palabras, la fecundación de óvulos humanos con fines de procreación así como determinados experimentos con gametos de diversas especies son lícitos, siempre que se realicen conforme la legislación administrativa vigente. Es, pues, la finalidad de la conducta la que le otorga relevancia penal, por lo que nos encontramos ante un elemento subjetivo del injusto que, como parte integrante del tipo, ha de concurrir necesariamente para la realización del mismo.

V. La procreacion artificial no consentida.— Esta norma no tiene, en sí misma, contenido genético, puesto que las técnicas genéticas tan sólo constituyen una modalidad comisiva concreta para la libertad de procreación de la mujer. Y es ésta especial expresión de la libertad de la mujer como el máximo exponente del libre desarrollo de su personalidad y su plena autonomía para decidir cuándo y cómo desea ejercer su maternidad, el bien jurídico tutelado.
El conjunto de la doctrina es unánime a este respecto, utilizando sinónimas expresiones para acotar el derecho de la mujer a no ser considerada como mero receptáculo reproductor de la especie. De ahí que se incida en la idea de que es la autonomía de la mujer y no la procreación en sí misma el objeto jurídico protegido por la norma.
Por lo demás, si bien la conducta es contraria a la dignidad humana de la mujer que la padece, se sigue sosteniento que la misma, por ser el valor guía del ordenamiento jurídico español, no puede ser considerada como objeto formal de ningún delito, pues ésta carece en sí de identidad propia, proyectándose en el conjunto de derechos fundamentales.
La conducta sancionada consiste en practicar reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento. Practicar significa usar o ejercer de manera continuada una cosa siendo de sinónimo significado ensayar, experimentar o trabajar. Por tanto se incrimina a quien lleve a cabo actividades tendentes a lograr la fecundación de una mujer mediante cualquier forma técnicamente posible. De nuevo ha de subrayarse que la procreación en sí no se protege mediante esta figura penal sino la libertad de la mujer que sufre esta conducta, pues es a ella a quien se le niega la decisión libre y autónoma de procrear. De ahí que la aludida fecundación no se presente como un elemento necesario para la consumación del delito.
Nada indica el Código Penal sobre lo que debe entenderse por reproducción asistida. Sin duda incluye el conjunto de técnicas descritas en la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, pero nada obsta para incluir las nuevas modalidades técnicas que se vayan desarrollando.
Esa reproducción asistida no autorizada ha de realizarse en la mujer. Queda excluido, pues, del tipo la transferencia de un cigoto humano a un hombre para su posterior desarrollo, supuesto de ciencia-ficción apuntado no obstante por algún autor. Tampoco se incluiría la transferencia de un híbrido hombre-animal o de una quimera al útero de una mujer siendo de aplicación, en su caso, la figura de coacciones.
En todo caso, el comportamiento descrito ha de realizarse sin consentimiento de la mujer objeto de tales prácticas de reproducción artificial. Como puede imaginarse, el principio general del consentimiento del sujeto adquiere en esta materia unos perfiles muy delicados, no tanto —ni tan sólo— por la virtualidad otorgada a tal principio, como por la dificultad que concurre a la hora de calificarlo de consentimiento suficientemente informado.
A su vez, y debido precisamente a la trascendencia de sus efectos, la doctrina dedica gran atención a las diversas características que ha de cumplir el consentimiento pues la falta de alguna de ellas lo vicia, de forma que éste aparecería como inexistente. Esos requisitos son, según la opinión mayoritaria, los siguientes: capacidad del sujeto para comprender las consecuencias de su decisión; que sea otorgado con anterioridad a la acción; que sea un consentimiento libre e informado. Sin embargo, la unicidad de criterio desaparece cuando se trata de concretar el alcance de dichas notas.
En lo atinente al sujeto activo de la acción nada que añadir a lo dicho hasta ahora para el conjunto de estos delitos: nos encontramos ante un delito común, el cual puede ser realizado por cualquier persona. Los conocimientos técnicos precisos para materializar dicho comportamiento limitará, de hecho, el número de posibles autores pero el tenor del injusto típico no permite catalogarlo dentro de los delitos especiales.
Como en el precepto anterior, se trata de un delito de organización en el que el comportamiento delictivo se compone de una pluralidad de actividades parciales que confluyen en una misma intención final: practicar una reproducción artificial sin el consentimiento de la mujer.
Atendiendo a la descripción de la conducta, nos encontramos ante un delito de mera actividad pues no precisa resultado ulterior, ni por supuesto embarazo, siendo irrelevante que se alcancen los objetivos de procreación que supuestamente provocan el actuar del sujeto activo.
Se trata de un comportamiento de marcado carácter doloso, en el que no es admisible la vertiente eventual por cuanto exige un actuar contrario a la voluntad de la mujer receptora de las correspondientes intervenciones médicas, extremo que también ha de ser abarcado por el dolo del autor. Por lo demás son de destacar los requisitos de perseguibilidad que deben concurrir para proceder por este delito, configurándose de esta manera como un ilícito semi-público. Así, será precisa la denuncia de la persona agraviada (o de su representante legal) entendiendo por tal al sujeto pasivo del delito, esto es, la mujer que ha sufrido la reproducción asistida. Su marido o compañero no podrá incoar el procedimiento, ni siquiera cuando su semen haya sido utilizado en contra de su voluntad para tal fin, debiendo acudir, en su caso, a la vía administrativa y/o civil para ver resarcido los posibles daños o para impedir los efectos propios de la filiación. Ahora bien, cuando la persona agraviada sea menor de edad, incapaz o se trate de una persona desvalida, también podrá denunciar, junto a las interesadas y sus representantes legales, el Ministerio Fiscal.

Véase: ADN, Armas biológicas, Biotecnología, Clonación no reproductiva, Clonación reproductiva, Consentimiento, Derecho a la identidad, Dignidad humana, Embrión, Especie humana, Fecundación, Feto, Gametos, Reproducción asistida.

Bibliografía: BENÍTEZ ORTUZAR, I. F., Aspectos jurídico- penales de la reproducción asistida y la manipulación genética humana, Edersa, Madrid, 1997; GARCÍA GONZÁLEZ, Javier, Límites penales a los últimos avances de la ingeniería genética aplicada al ser humano, Edersa, Madrid, 2001; MANTOVANI, F., «Manipulaciones genéticas, bienes jurídicos amenazados, sistemas de control y técnicas de tutela», Revista Derecho y Genoma Humano núm. 1, 1994, págs. 93-135; PERIS RIERA, Jaime M. / GARCÍA GONZÁLEZ, Javier, «Delitos relativos a la manipulación genética. Artículos 159, 160, 161 y 162» en: COBO DEL ROSAL, M., Comentarios al Código penal, Tomo V, Edersa, Madrid, 2001; PERIS RIERA, Jaime M., La regulación penal de la manipulación genética en España, Civitas, Madrid, 1995; ROMEO CASABONA, C. M., Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética. Comares, Granada, 2004; ROMEO CASABONA, C.M., Genética y Derecho penal. Previsiones del Código penal español de 1995, Editorial Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, 2001; ROMEO MALANDA Sergio, Intervenciones genéticas sobre el ser humano y derecho penal, Editorial Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, 2006; VALLE MUÑIZ, J.M./ TAMARIT SUMALLA, «Delitos relativos a la manipulación genética» en: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios al nuevo Código penal, Aranzadi, 2004.