ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

lesiones al feto (Jurídico)

Autor: JULIO ARMAZA GALDOS

En la medida en que incrementemos nuestros conocimientos en torno a la composición y estructura del feto en sus primeros estadios, nos será más fácil asumir una posición jurídica que tienda a criminalizar —con más o menos urgencia o retardo— las conductas lesivas de carácter doloso o imprudente que puedan recaer sobre el mismo.
Lo cierto es que ni en España, ni en la América decimonónica hispanoparlante, se imaginó posible sancionar las lesiones al concebido, acaso porque el nasciturus era algo enteramente desconocido, tanto para la ciencia médica, como para —y con mayor razón— la jurídica. Resulta curioso, empero, que en pleno siglo XXI siga estimándose, por un sector de la doctrina, que es «del todo improbable» que pueda una persona incurrir en tal modalidad delictiva; en efecto, a Francisco Chirinos Soto, autor de la obra que lleva por título Código Penal. Comentado, Concordado, Anotado (pág. 270), pertenece el siguiente párrafo: «Resulta difícil imaginar cómo una acción humana pueda dirigirse a causar un daño en la salud o en el cuerpo de un feto».
Pero es durante el último tercio del siglo XX, luego de haberse desarrollado algunos métodos y técnicas tendientes a aproximarnos de un modo insospechado con el concebido, que los juristas comenzaron a preocuparse por recoger en el catálogo de delitos de los códigos las llamadas lesiones al feto, básicamente, según es de entenderse, porque sólo entonces nos dimos cuenta que se encontraba en franca desprotección frente a un número considerable de agresiones. En ese contexto, conforme hemos podido rastrear, resultó pionera la propuesta efectuada por el profesor Carlos María Romeo Casabona en su ya clásica obra El médico y el Derecho penal. La actividad curativa (Licitud y responsabilidad penal), pues en lo que atañe a las lesiones intencionales sobre el nasciturus llegó a sostener lo siguiente: «Parece […] que las agresiones dolosas de esta índole merecen, por el grave desvalor que comportan, ser sancionadas» (p. 279). Sea como fuere, España reprime hoy y, más concretamente, desde el año de 1995, las lesiones dolosas (art. 157) e imprudentes (art. 158) ocasionadas al concebido, siendo acaso uno de los pocos países que ha introducido en su Código Penal más de una figura autónoma para hacerlo (seguido, a corta distancia de tiempo, por el Código Penal del Perú que, a través de la Ley núm. 27716 del 8 de mayo del 2002, dispuso se adicione al texto del Código el art. 124-A que, literalmente, estipula lo siguiente: «El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres»).
Resultaría provechoso, a efectos de delimitar el período de tiempo dentro del que se extiende la tutela jurídico penal, que echemos una mirada a los pareceres que podrían aducir los estudiosos con base, claro está, en el contenido de las disposiciones pertinentes de los Códigos español y peruano que, por cierto, tenemos a la vista. Se precisa, para el efecto, transcribir el primero de los artículos del Código español del que se hizo referencia en el párrafo anterior: «El que —se indica en el núm. 157—, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años». No es de extrañar, conforme a la lectura del texto hispánico acabado de reproducir, si algún sector de la doctrina de ese país —estimamos que con razón— ve como «objeto » material del delito al feto, entendiéndose por tal al óvulo fecundado que anidó en el útero y que, por ello mismo, pasó a tener la condición de embrión postimplantatorio y que, poco después, alcanzará la «categoría» de feto; no podría reputarse como «objeto» de tal infracción, en cambio, al embrión obtenido a través de la fecundación artificial extracorpórea que no se implantó en el útero ni, tampoco, al óvulo fecundado que todavía no enraizó en el claustro materno. Pese a todo, Luis Gracia Martín toma partido por un criterio distinto al sostenido por nosotros en esta Enciclopedia al anotar: «[…] también el embrión preimplantatorio puede ser agredido y lesionado en la forma típica y con los resultados cuya evitación es precisamente el fin de protección del tipo» (Comentarios al Código Penal, Parte especial, I, p. 621). Ahora bien, como el período embrionario —según los más autorizados estudiosos— es distinto al fetal, no faltará quien piense que el objeto del delito lo es únicamente el que evolucionó hasta adquirir, más o menos al tercer mes de producido el embarazo, el estatus de feto (como en efecto sostiene Juan José González Rus en la obra colectiva Curso de Derecho penal español, Parte especial, tomo I, p. 134, donde aparece suscribiendo los siguientes párrafos: «A mi juicio, el propósito legal es excluir la fase preembrionaria y la embrionaria y prestar protección únicamente al feto en sentido estricto; esto es, desde que el producto de la concepción adquiere la forma característica de la especie humana»; «el límite mínimo del delito viene dado, pues, por el fin de la fase embrionaria; es decir, a partir del tercer mes de vida»). El CP peruano, que en lugar de feto utiliza la voz concebido en el ya citado transcrito artículo 124-A, puede a su vez permitir se repute «objeto» del delito tanto al embrión postimplantatorio como al feto; no faltando quien piense (Ramiro Salinas Siccha, Derecho penal, Parte especial, p. 237), incluso, que la redacción utilizada por el legislador da pábulo para sostener que también se configura el delito si el menoscabo recae sobre el óvulo apenas fecundado (o, que es lo mismo decir, sobre el embrión preimplantarorio).
Existe cierta unanimidad, por el contrario, si se trata de concretar el momento en que concluye la tutela, pues este quedará delimitado por el nacimiento; así las cosas, todas las lesiones producidas al feto hasta antes que se verifique el alumbramiento, sin duda, serán constitutivas del delito de que se trata en la presente glosa. Pero las cosas se complican considerablemente si ha de precisarse el momento mismo en que acaece el nacimiento, pues al ser el concepto de nacimiento uno de carácter normativo —o sea graduable—, no faltará quien sostenga que se produce inmediatamente luego de haber sido expulsado el feto del claustro materno, al tiempo que otros, en cambio, darán por hecho que acontece en el instante mismo en que la gestante comienza a sentir las primeras contracciones uterinas que, inequívocamente, desencadenarán el parto.
No menos necesario, por cierto, es determinar el bien jurídico tutelado; con tal propósito, ha de dejarse establecido que tanto la protección a la integridad, como la salud (física y psicológica), son la razón de la existencia de la figura delictiva en los textos punitivos que la recogen y que toda merma a las mismas podría constituir delito, ya si dicho menoscabo es descubierto antes de producido el alumbramiento, ya, como las más de las veces ocurrirá, si lo es después. Ahora bien, si con anterioridad a la realización de la acción lesiva sobre el feto éste padecía alguna anomalía grave que, por ejemplo, le fue ocasionada tras el accidente automovilístico sufrido por la gestante, la conducta ulterior del agente de todos modos será delictuosa; dicho de otra manera: es irrelevante, a efectos de tipificar el delito, si el nasciturus, con anterioridad a la realización de la conducta del agente, se hallaba clínicamente desmejorado o, por decirlo con más precisión, enfermo. (En sentido contrario se han manifestado, en cambio, Carbonell Mateu/ González Cussac en Derecho penal, Parte especial, p. 158. Exigen los sobredichos autores que el feto se halle sano antes de la realización de la acción típica de que trata el art. 157 del Código Penal español»). Sea como fuere, el bien jurídico tutelado tiene que ver, pensamos, con el reconocimiento de derechos a los seres «prepersonales» —que tal condición tiene el feto— de que hace referencia Eugenio Raúl Zaffaroni en una de las obras más importantes del penalismo iberoamericano que compuso con la colaboración de sus discípulos A. Alagia y A. Slokar (Derecho penal, Parte general, p. 493 y 494) y que está siendo vertida al portugués, con adiciones de subido interés dogmático, por el profesor Nilo Batista.
Con todo, acaso deban reputarse como elementos objetivos y subjetivos de lo injusto los siguientes: sujeto activo de este delito, a no dudarlo, lo es cualquier persona; ahora bien, en los países en los que se sancionan las lesiones al concebido a través de la acción imprudente, no suele, con razón, admitirse como agente activo a la propia gestante; lo será, sin embargo, cuando la agresión sea dolosa. Ha de tenerse como sujeto pasivo, por otra parte, al embrión o al feto o, por decirlo con más concreción, a la persona nacida con el menoscabo físico o psicológico ocasionado por el agente. Nada justifica, en cambio, se atribuya la calidad de sujeto pasivo a la gestante, aunque casi siempre, como es de suponerse, también resulte lesionada (pues es común que a través suyo se perjudique al ser que amadriga en su seno). Los medios de que puede valerse el autor del delito, es de entenderse, pueden ser violentos o no; entre aquéllos, tienen cabida los golpes o el uso de instrumentos quirúrgicos; entre éstos, la exposición prolongada a ondas electromagnéticas (rayos X) con la finalidad, harto alevosa, de producir ceguera al ser en formación; lo dicho, da pábulo para sostener que tanto puede perpetrarse el delito por acción (cuando, verbi gratia, se acomete a la embarazada con el firme propósito de menoscabar la integridad física del feto) como por comisión por omisión (si el médico, por ejemplo, sabe que el enfermero que trabaja bajo su mando está exponiendo el vientre de la gestante a rayos X por un tiempo excesivamente alongado y, a pesar de ello, no hace nada por impedir que se produzca dolosamente una lesión irreversible en los ojos del nasciturus). En lo tocante al resultado, urge dejarse anotadas las dos especificaciones siguientes: hay códigos, como el peruano, que no exigen que la lesión sea grave en tanto que otros, como el hispánico, que si lo hacen. En este último caso, tal vez deba tenerse como base, a fin de apreciarse la gravedad, lo estipulado por la ley al regular el delito de lesiones sobre personas o sujetos ya nacidos (arts. 149 y 150 del CP español); no resultando ocioso, finalmente, que se deje anotado que la gravedad de las sobredichas lesiones deben ser apreciadas y acreditadas por peritos designados en la etapa correspondiente a través de la resolución judicial respectiva.
Mención aparte merecen los llamados elementos subjetivos de lo injusto. Si el delito de lesiones al concebido no es realizado imprudentemente, ha de probarse la concurrencia de dolo directo o eventual y, presumiblemente, además, de animus vulnerandi (pues si obra con el propósito de matar al feto —animus necandi— y, finalmente, únicamente resulta lesionado, se sancionará el hecho como tentativa de aborto). Cuando la lesión sea imprudente, en cambio, únicamente habrá tipicidad si el agente pudo prever la merma o el menoscabo a la salud del ente intrauterino.
Como estado de necesidad justificante debe apreciarse la circunstancia en la que no quede otra alternativa que intervenir quirúrgicamente a la mujer embarazada para salvarle la vida, cuando tal vicisitud ocasionaría al propio tiempo lesiones al concebido; no importará, en tal caso, si el médico se representó o no dicho daño como probable o, incluso, como seguro.
Si bien ha de resolverse a través del concurso ideal el supuesto en el que simultáneamente se ocasionen lesiones al nasciturus y a la mujer embarazada, preciso es exigir que las sobredichas lesiones hayan sido producidas sin el consentimiento de ésta.
El criterio que predomina en los códigos de la América de habla castellana y portuguesa, es casi enteramente opuesto al observado por las legislaciones de Perú y España, pues en la mayoría de países iberoamericanos son atípicas las lesiones dolosas e imprudentes que, con insospechada frecuencia, suele ocasionarse al feto. En consonancia con lo dicho, casi resulta ocioso indicar que desconocen las lesiones al concebido los Códigos de Paraguay, Brasil, Chile, Argentina, Bolivia, Uruguay, Ecuador, Colombia, Venezuela y de los demás países centroamericanos y de las Antillas.
Aunque debería introducirse en Perú el delito de lesiones imprudentes —al ser las que más comúnmente se cometen— y, aunque, aun tiempo, debería distinguirse entre las que tienen la naturaleza de graves y leves —como lo hace el texto hispánico de 1995— no parece que a corto plazo esté dispuesto el legislador a dar uno o más pasos en esa dirección.

Véase: Derechos humanos, Derecho a la integridad física y moral, Derecho a la protección de la salud, Enfermedad, Embarazo, Embrión, Especie humana, Fecundación, Gametos, Nacimiento, Nasciturus, Neonato, Preembrión, Profesiones sanitarias, Salud.

Bibliografía: CARBONELL MATEU / GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho penal, Parte especial, Valencia, 2004; CHIRINOS SOTO, Francisco, Código Penal. Comentado. Concordado. Anotado, Editorial Rodhas, Lima, 2004; FLOREZ MENDOZA, Fátima, «El delito de lesiones al feto en el Código Penal español de 1995», Revista de Derecho y Genoma Humano, núm. 5, Bilbao, 1996; GONZÁLEZ RUS, Juan José, Curso de Derecho penal español, Parte especial, tomo I, Marcial Pons, Madrid, 1996; GRACIA MARTIN, Luis, Comentarios al Código Penal, Parte especial, I, Tirant lo blanch, Valencia, 1997; RAMÓN RIBAS, Eduardo, El delito de lesiones al feto. Incidencia en el sistema de tutela penal de la vida y la salud, Editorial Comares, Granada, 2002; ROMEO CASABONA, Carlos María, El médico y el Derecho penal. La actividad curativa (Licitud y responsabilidad penal), Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1981; ROMEO CASABONA, Carlos María, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, Editorial Comares, Granada, 2004; SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal, Parte especial, Idemsa, Lima, 2004; ZAFFARONI/ALAGIA / SLOKAR, Derecho penal, Parte general, segunda edición, Ediar, Buenos Aires, 2002.


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