ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

incapacidad

Véase: Capacidad.


capacidad (Jurídico)

Autor: HELOISA HELENABARBOZA

I. Concepto, iniciación y fin de la capacidad.— Capacidad, derivado del latín capacitas, tiene el sentido general de idoneidad, aptitud, cualidad para cierto fin. En Derecho adquiere el significado preciso de capacidad jurídica, que consiste en la aptitud que tienen las personas para adquirir y ejercer derechos y obligaciones, ser sujetos de derecho, conforme a la percepción dominante. El concepto de capacidad jurídica se inspiró en fuentes romanas, aun cuando los romanos no lo hubiesen formulado todavía. La calificación de las personas en la comunidad social y en el Derecho cambió mucho a lo largo de la historia romana. En el período antiguo, el hombre no era individuo, sino miembro de las asociaciones de las cuales formaba parte, como la familia y el Estado, conjunto de todos los ciudadanos romanos. Su personalidad no derivaba de su ser corporal, sino de su condición de miembro, jefe o representante de una comunidad, que era la que tenía importancia social y jurídica. El término «persona» designaba a cualquier ser humano, inclusive a los esclavos, aun cuando con el tiempo se denominase así, preferentemente, a las personas libres. El status se refería a la situación jurídica del hombre en general, y no a su capacidad jurídica. En el Derecho clásico no había precisión terminológica, y las expresiones «persona y status» eran intercambiables. Comenzó a afirmarse a partir del siglo VI la noción de individuo, y solo más tarde el concepto de persona, tal como hoy lo entendemos. Así, pues, a los seres humanos se los dividía según su situación jurídica de libertad (libertas), de ciudadanía (civitas) y de posición dentro de la familia. La persona libre (sui iuris) perdía la condición de miembro de la asociación a la cual pertenecía por el proceso de la capitis deminutio, que podía afectar su libertad (capitis deminutio máxima), su ciudadanía (capitis deminutio media o minor) o su posición familiar (capitis deminutio mínima). Por derivación de las tres especies de capitis deminutio surgieron las designaciones status libertatis, status civitatis y status familiae. Los esclavos (servi, mancipia, o homines), por razón de descendencia, cautiverio o pena, no tenían capacidad jurídica, y eran simultáneamente objeto de derecho (res) y personae aliena iuris, puesto que el Derecho privado los reconocía como hombres, aunque sin derechos.
Considerada la relación de pertenencia mencionada, el inicio de la capacidad jurídica se daba con el nacimiento y terminaba con la muerte. Sin embargo, desde la época clásica se ha cuestionado si la existencia jurídica se inicia a la concepción o al nacimiento. En la antigüedad eran desconocidas presunciones y declaraciones de muerte. Se debe a los glosadores la presunción de muerte en caso de ausencia. Esta orientación se mantuvo hasta el día de hoy en los ordenamientos de origen romano.
El momento del inicio y del fin de la capacidad jurídica es una inquietud contemporánea constante de la ley de los diferentes países. La adquisición de la personalidad y de la capacidad jurídica, no ocurren con todo siempre en el mismo momento. Así, de acuerdo con el artículo 29 del Código civil español, la adquisición de la personalidad se da con el nacimiento con vida; por lo tanto, para que el nacimiento produzca efectos civiles, es necesario que el feto tenga forma humana y viva veinticuatro horas totalmente separado del organismo de la madre (artículo 30). La adquisición de la personalidad se da a partir del nacimiento, sin ninguna otra condición. No coincide, por lo tanto, con el reconocimiento de la capacidad jurídica, que ocurre una vez cumplidos los requisitos indicados. La expresión «figura humana» excluye de la condición de nacido al ser que, aun cuando tenga algún tiempo de vida biológica, no fuera apto para sobrevivir, y no le es atribuida, por consiguiente, personalidad. Esta concepción ha sido, con todo, criticada. El concebido se tiene por nacido a todos los efectos que les sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que plantea la ley para la producción de efectos civiles (artículo 29, segunda parte). La norma tiene como finalidad proteger al concebido y, con base en la equidad, trata de evitar que se vea perjudicado por nacer más tarde. Al concebido no se le atribuyen personalidad, capacidad o derechos, personales o patrimoniales: dicha atribución se dará con el nacimiento, en los términos de la ley, aunque sus efectos sean retroactivos al momento de la concepción.
De acuerdo con el Código civil italiano (artículo 1), la capacidad jurídica se adquiere con el nacimiento, pero es necesario que el feto se desprenda del seno materno y nazca vivo. No se le exige, sin embargo, que tenga condiciones de seguir viviendo, ni tampoco un tiempo mínimo de vida. Se reconocen algunos derechos en favor del nasciturus concebido, siempre y cuando nazca con vida. La ley lo declara capaz de suceder, si ya concebido cuando la apertura de la sucesión (código civil italiano, artículo 462, 1), así como de recibir donación (artículo 784, 1). El nasciturus no concebido también puede recibir por testamento o donación, por tratarse de hijo de persona viva cuando la apertura de la sucesión (artículo 462, 3), o la realización del acto de liberalidad (artículo 784, 1). Dichas posibilidades se justifican por la necesidad de tutelarse los intereses, objetivamente determinados, de un sujeto futuro. Se cuestiona si hay en dichos casos una anticipación de la capacidad jurídica, una vez que una capacidad parcial no parece admisible. De acuerdo con la tendencia dominante, hay, en esos casos, una adquisición condicionada al nacimiento con vida, con eficacia retroactiva al momento de la concepción o la apertura de la sucesión, según jurisprudencia.
En la misma línea, el Código civil portugués plantea que la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento completo y con vida (artículo 66°, 1) y que los derechos que le reconoce la ley al nasciturus dependen de su nacimiento (artículo 66°, 2). La personalidad se extingue por la muerte (artículo 68°). De acuerdo con su artículo 67°, la capacidad jurídica consiste en la posibilidad que tienen las personas de ser sujetos de cualesquiera relaciones jurídicas, salvo disposición legal en contrario. La capacidad jurídica es irrenunciable, en todo o en parte (artículo 69°).
Disposiciones similares figuran en el Código civil brasileño, según el cual toda persona es capaz de derechos y deberes en el orden civil (artículo 1°); la personalidad civil de la persona comienza cuando el nacimiento con vida, y al nasciturus sus derechos se los resguarda la ley desde la concepción (artículo 2°). Los «derechos» del nasciturus configuran, en este caso, una potencialidad, una vez que sólo se adquirirán si éste nace con vida, con efectos a partir de la concepción. Buena parte de la doctrina entiende por nasciturus el ser ya concebido y en gestación, aunque algunos defiendan el reconocimiento de la personalidad desde la concepción, con el fin de evitar que se utilicen los embriones concebidos para investigación.
La comprensión de la capacidad jurídica está vinculada a la idea de persona, aunque no sean conceptos sinónimos. La capacidad es parte integrante de la personalidad. Sin embargo, hay que aclarar una distinción conceptual: persona es un concepto que se refiere a una existencia; capacidad jurídica es una de las manifestaciones esenciales de la personalidad. Se afirma, asimismo, que los conceptos se agotan recíprocamente, pues la capacidad jurídica configura el núcleo de la personalidad, así como su medida. En la actualidad, el término «persona» designa un ente dotado de capacidad jurídica o de la capacidad de ser sujeto de derechos. La capacidad jurídica se basa en la libertad e igualdad de todos los hombres ante la ley, y es concebida de modo unitario. Jurídicamente todos los hombres (personas naturales) tienen capacidad jurídica. Se aprecian en la doctrina diferentes conceptos de persona, y su correlación con la concepción de personalidad y ser humano, apto para ser sujeto de derechos y deberes, incluso sin tener en algunas circunstancias posibilidad de ejercerlos personalmente. El denominado «derecho de la persona», integrante del derecho privado y especialmente del derecho civil, se dedica al estudio de esa materia. El valor central que la persona tiene en el derecho privado explica la confusión y la falta de claridad de su concepto, que sufre necesariamente las repercusiones de las distintas concepciones de vida. El término latino persona tiene diversos significados, vinculados con ideas conexas, los cuales servirán para la construcción posterior de un sentido técnico. Diferentes corrientes se formaron e influyeron en la construcción del concepto, como la que equiparaba persona y capacidad jurídica. Se debe, no obstante, al pensamiento cristiano un nuevo sentido que terminó prevaleciendo y que destaca un valor en el concepto: el de ser propio de la condición humana. Esa nueva concepción de persona adoptó su forma definitiva con Santo Tomás: persona alude a lo más perfecto en toda la naturaleza, a la máxima dignidad que, por esencia, reside en la naturaleza racional del hombre.
El movimiento sistemático de los juristas, sin embargo, alteró esa comprensión, reduciendo a la persona, de expresión de la dignidad congénita del hombre, a la cualidad jurídica, creación arbitraria del legislador. En consecuencia, se formaron diversas corrientes en cuanto al modo de entender la persona: a) la derivada del status, persona es el hombre en función de su estado; b) la que la equipara a la capacidad jurídica, dando relevancia a la titularidad de derechos y obligaciones, hoy dominante; c) la que la considera sujeto de derecho subjetivo, y solamente se aparta de la anterior al ampliar la sustancia del derecho subjetivo para incluir la voluntad, el interés, la función de protección jurídica, llegando a concepciones muy apartadas de la realidad; y d) la que la entiende como elemento de la norma jurídica, una calificación general del supuesto de hecho normativo.
Se explican, conforme a la corriente adoptada, las diversas concepciones de la mejor doctrina. Se afirmó, a principios del siglo XX, con neta inspiración romana, que el sujeto de derecho se dice persona. Sujeto de derecho es aquél que está investido de poder jurídico, aquél que se encuentra en condición de hacer valer la norma, invocando la ejecución en su propio favor. Por consiguiente, persona y hombre no coinciden. Persona no es el individuo racional y consciente y que tiene voluntad, sino simplemente el subiectum iuris. Persona es un concepto puramente jurídico-formal, que no implica ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en el investido. El hombre es persona en tanto es reconocido como sujeto de derechos y obligaciones. La personalidad es por eso sinónimo de capacidad jurídica, es un producto del orden jurídico. El hombre, no por naturaleza, sino por fuerza del reconocimiento del derecho objetivo, es persona: no se tiene un derecho innato y primordial a la personalidad. Se afirma, sin embargo, que, por la propia razón de ser del Derecho –homini causa constitutum est—, la personalidad, que comienza con el nacimiento una vez cumplidos los requisitos legales, no puede ser atribuida sino a los seres humanos o como medio de realización de sus intereses. En el estado actual de la civilidad, la capacidad del hombre es un presupuesto del orden jurídico y no tiene necesidad de reconocimiento expreso. La personalidad es igual para todos y acompaña al individuo en cualquier condición y período de su vida.
El derecho subjetivo se destina a la satisfacción de los intereses humanos, y supone, por consiguiente, un sujeto de derecho o una persona. La personalidad, por tanto, no es un derecho (subjetivo), sino una calidad jurídica, que constituye la condición previa de todos los derechos y deberes que corresponden a la capacidad jurídica. La libertad general y la capacidad jurídica se consideran como necesidades éticas, de acuerdo con la conciencia de las naciones modernas, ya que la capacidad jurídica de los hombres se presupone, y no necesita, por lo tanto, de declaración especial.
En realidad todo ser humano, en cuanto tal, tiene personalidad jurídica, o sea, todos los hombres tienen, en principio, la misma personalidad. Este reconocimiento es una notable conquista del derecho moderno, lo que no ocurrió en otras épocas. Hoy se usa el término persona para indicar al hombre como actor del mundo jurídico. Personalidad en sentido jurídico es la aptitud reconocida por la ley para volverse sujeto de derechos y deberes; como presupuesto de la titularidad concreta de las relaciones, la personalidad corresponde a la capacidad jurídica. La personalidad es la cualidad inherente al ser humano que lo torna titular de derechos y deberes, siendo persona aquellos que la tienen.
La crítica a la posición arriba mencionada, sostiene que la palabra persona en su significado jurídico representa la unión de un contenido y una forma cualitativa. La sustancia está dada por el hombre; la cualidad por la personalidad que el derecho atribuye. Tiene ingerencia en la vida del hombre en el ordenamiento jurídico. No basta por sí ninguno de los términos de la fórmula. La norma por sí no es persona, ni lo puede ser; como no es derecho subjetivo, ni lo puede ser, porque no actúa, no promueve las relaciones humanas. Hay, pues, una dualidad de elementos en la palabra persona. La cualidad jurídico-formal y el substracto real. En realidad, el concepto de persona o sujeto jurídico es un concepto formal, vale decir, que deriva de una calificación que la norma jurídica otorga con fundamento en determinados presupuestos materiales, considerados por la misma norma como condiciones necesarias para su aplicación; el elemento formal constituye una fuente de calificación que tiene necesidad de apoyarse en el elemento material. La calificación del elemento material da origen justamente al fenómeno jurídico. La personalidad es uno de los elementos de la unión que encierra el concepto: es una cualidad jurídico-formal. De aquellos elementos, el hombre como substrato y los derechos y obligaciones normalizados como poder jurídico, este último es la personalidad. Significa que se convierte jurídicamente en lo que personifica al hombre. El hombre con personalidad jurídica es persona. Es decir, que aquella es uno de los presupuestos calificadores, el presupuesto normativo que el ordenamiento proyecta. No puede ser, por tanto, un derecho ni un atributo, desde que es el presupuesto.
Aun cuando haya una correlación entre los términos, personalidad y capacidad no son iguales: la capacidad es un concepto que se refiere a dinámica y admite grados, ausencia parcial, limitaciones o extensiones. La personalidad no, ya que es de existencia elemental: existe o no; se está con ella o no. No tiene sentido decir que existe personalidad en un aspecto y no para otro. No hay término medio. La personalidad inviste al ser en sí, en tanto la capacidad se tiene para algo o con respecto de algo. Se es persona y se tiene capacidad. Esta es una consecuencia de la personalidad: la personalidad es un prius y la capacidad un posterius. Se es persona porque se tiene personalidad, luego, debe haber un mínimo de capacidad. Cuando falta totalmente aquella, como tiene condición de presupuesto, faltará también la aptitud, los otros atributos, todos los derechos, la persona misma. En una visión contemporánea, la personalidad es la cualidad, propia de la condición humana, de pertenecer a la comunidad jurídica, la cual se concede a ciertas organizaciones sociales. Se trata de una exigencia de la dignidad humana que se impone al derecho. El reconocimiento del hombre como persona por el orden jurídico es más que reconocerlo como sujeto de derecho o tener capacidad jurídica. Significa que las normas jurídicas deben ser creadas y aplicadas teniendo en cuenta la dignidad del hombre como persona y sus atributos. La capacidad jurídica es el atributo esencial de la persona humana, reflejo de su dignidad.
El concepto de personalidad tiene dos sentidos: el primero está asociado a la calidad de ser sujeto de derecho, aplicable a las personas físicas y a las «personas jurídicas», entes que creó la técnica jurídica; el segundo traduce el conjunto de características y atributos de la persona humana, considerado como objeto de protección privilegiada por parte del ordenamiento, bien jurídico que representa la afirmación de la dignidad humana, pertinente, por consiguiente, a la persona natural. De la polisemia de la palabra personalidad deriva su utilización como referencia a valor y como aptitud para ser sujeto de derecho. Resulta indispensable poner de manifiesto la distinción entre ambos significados. La personalidad es un valor jurídico característico de la persona humana, siendo objeto de disciplina jurídica diferenciada, propia a las relaciones jurídicas existenciales. Asimismo, el derecho les atribuye la calidad de ser sujeto de derecho a algunos entes, «las personas jurídicas», que, en rigor, no tienen personalidad. Se trata, en realidad, de la subjetividad, o sea, de la posibilidad de ser sujeto de derecho, titular de relaciones jurídicas, lo que es inherente a las personas naturales. La personalidad es expresión de la dignidad humana, no se confunde con la subjetividad.
La muerte produce la extinción de la persona física y determina la cesación de su capacidad jurídica. La personalidad se extingue con la muerte. En ese sentido lo disponen el Código civil español (artículo 32), el portugués (artículo 68°, 1) y el brasileño (artículo 10). No hay otro hecho que produzca tal efecto. Las situaciones de ausencia están regidas por reglamento especial y sólo generan la declaración de fallecimiento cuando se cumplen todos los requisitos legales para ello. La presunción de muerte está prevista en algunos Códigos civiles, como el portugués (artículo 68°, 3), el brasileño (artículos 6° y 7°), el italiano (artículo 58). A diferencia de la muerte comprobada, en cualquiera de los casos en los que no haya certeza del fallecimiento y no se establezca una situación jurídica definitiva, es posible que reaparezca la persona que se consideraba muerta. En este caso, se reconoce la personalidad y la capacidad jurídica de la persona, que podrá reclamar sus derechos y restablecer sus relaciones familiares, en los términos y límites que impone la ley.
Aunque la personalidad es una calidad propia a la condición humana, el Derecho también la otorga a ciertas organizaciones sociales. La técnica jurídica distingue las personas físicas o naturales de las organizaciones sociales. Las personas colectivas son creadas con objetivos determinados, o para la realización de algún proyecto colectivo. Éstas son denominadas «personas jurídicas», y tienen personalidad y capacidad jurídica distinta a la de sus miembros. La pluralidad de personas, con voluntad colectiva y patrimonio substraído a la disposición individual, fue conocida por los romanos. Sin embargo, ellos no reconocían ese tipo de asociación como sujeto de derecho distinto de sus miembros. La titularidad de los derechos se reconocía a la globalidad de los miembros respectivos, justificando la separación del patrimonio que servía a esa universalidad, como se daba con el Estado y las asociaciones. No había, por tanto, designaciones técnicas específicas para las corporaciones y su comparación con la persona se hacía ocasionalmente y de modo ambiguo. La sociedad (societas) consistía en la unión contractual de varias personas que unían esfuerzos para la realización de un objetivo común; no era una corporación, sino apenas una relación contractual. El patrimonio de la sociedad, cuando se constituía, pertenecía a los socios, como copropietarios, y no a la sociedad como unidad autónoma. La concepción de persona jurídica, como asociación de personas con capacidad jurídica autónoma y, por lo tanto, sujeto de derechos distinto de sus miembros, sólo fue desarrollada en conjunto con la teoría de la capacidad jurídica, a partir de principios remotos, en el siglo XIX.

II. Capacidad de derecho y de ejercicio.—El concepto de capacidad jurídica es de índole cualitativo, se refiere a la susceptibilidad abstracta de titularidad, sin dimensionarla. La personalidad confiere la aptitud de tener derechos y deberes, sin indicar cuáles o cuántos. La capacidad de derecho abarca, por tanto, al momento estático y al sujeto como portador inamovible de intereses. La capacidad de actuar expresa el aspecto dinámico; esto es, la aptitud del sujeto para llevar a cabo actividades jurídicas. La capacidad de actuar suele ser relativa, pues varía de acuerdo con las circunstancias de cada tipo de acto y puede verse excluida o limitada para atender objetivos determinados como, por ejemplo, la protección de los menores de edad. La relatividad también se da en otro sentido, y se trata de la capacidad negocial, procesal, penal y política. La capacidad de actuar es mensurable, y su concepto es de índole cuantitativo. Entre la plena capacidad y la incapacidad total, hay diversas situaciones intermedias, como la (in)capacidad relativa o parcial, limitada, o semiplena.
La capacidad jurídica, capacidad de gozo o capacidad de derecho, propia de toda persona, puede estar acompañada o no de la capacidad de hecho, entendida como la idoneidad para realizar por sí mismo, de modo eficaz, los actos de la vida jurídica. Tiene plena capacidad de hecho la persona que posee dicha aptitud. En atención a ese aspecto, de índole cuantitativo, se afirma que la capacidad es la medida de la personalidad. Aunque está dotada de capacidad de derecho y de subjetividad, la persona física podrá no cumplir con los supuestos o requisitos para realizar determinado acto. Se le considerará incapaz, por el hecho de no tener la capacidad de hecho, capacidad de actuar o de ejercer el derecho, que es la capacidad de realizar actos jurídicos, o de practicar acciones con efecto jurídico.
La capacidad de ejercicio o de actuar se presume plena, en virtud del principio del libre desarrollo de la personalidad. Las limitaciones deben ser expresamente establecidas por ley o por sentencia, y no se admiten interpretaciones amplias. Las limitaciones actualmente admisibles son las que tratan de la imposibilidad de la persona de autogobernarse, que se da en razón de la edad o de alguna situación que comprometa el discernimiento. Las limitaciones de la capacidad de ejercicio generan la necesidad de protección de las personas alcanzadas, previendo los ordenamientos jurídicos medidas adecuadas para ello, como la designación de representantes legales, —de asistentes que complementen su capacidad limitada—, y el cumplimiento de ciertos procedimientos para la realización de actos jurídicos. Por tal motivo se encuentra para tales hipótesis en la doctrina francesa la denominación de «incapacidad de protección». Hay incapaces plenos, cuando existe limitación máxima de la capacidad de ejercicio, y relativamente incapaces, en los casos en que existe posibilidad de práctica de algunos actos. Los poderes conferidos a los representantes legales deben ser ejercidos en los límites del interés de los incapaces. La incapacidad, aunque no interfiera en la titularidad de derechos, limita el poder de accionar de la persona y repercute, de manera general, en todo el Derecho privado, ya sea en las relaciones de naturaleza patrimonial, ya sea en las extrapatrimoniales, terreno en que se suscitan interesantes interrogantes, en especial en lo que atañe a los denominados derechos de la personalidad y las situaciones existenciales, que abarcan desde el establecimiento de relaciones familiares a la participación en investigaciones médicas. Los actos practicados por incapaces, sin observarse los requisitos que establece la ley para su protección, no producen efectos jurídicos, y son por lo general inválidos, nulos o anulables, de acuerdo con la previsión legal.
Aunque tengan, en su mayoría, la misma orientación en lo que se refiere a la limitación de la capacidad de hecho, los distintos ordenamientos jurídicos prevén una regulación diversa al respecto. Imponen una norma que configura la noción general de la capacidad de actuar, relacionada a una edad mínima para que se tenga plena capacidad de ejercicio. La mayoría de edad es a los dieciocho años, de acuerdo con los Códigos civiles español (artículo 315), italiano (artículo 2), portugués (artículos 122°, 123°), francés (artículo 488) y brasileño (artículo 5°).
Durante la minoría de edad, la persona no puede ejercer personalmente actos jurídicos, debe tener un representante que actúe en su lugar o que complemente su capacidad relativa. Los padres son los representantes de los hijos que se encuentran bajo la patria potestad (código civil brasileño, artículo 1.634, V; portugués, artículo 1877°; español, artículo 162; francés 371-1; italiano 320). A falta de los padres, o en los demás casos previstos en la ley, los menores son puestos bajo tutela. El representante, sean los padres o el tutor, deberá actuar siempre en interés del menor, bajo pena de perder los poderes de representación que le son otorgados por ley. Alcanzada la denominada mayoría de edad, la persona pasa a tener plena capacidad jurídica, expresión que indica la ausencia de cualquier limitación de la capacidad de actuar.
En algunos casos, la ley consiente que menores practiquen determinados actos, prescribiendo la edad para ello. Se trata de una capacidad especial que se encuentra especificada en el contexto de las normas relativas a cada tipo de acto, negociales o no, y atiende a la naturaleza del acto. El Código civil portugués prevé excepciones a la incapacidad de los menores en una norma de índole general (artículo 127°) que otorga validez a determinados actos, además de otros que se especifican en ley.
Son válidos, entre otros, los actos de administración o disposición de bienes que el mayor de dieciséis años haya adquirido por su trabajo. El Derecho brasileño les otorga a los mayores de dieciséis años capacidad de testar (Código civil, artículo 1860, párrafo único). El Código civil español considera capaces de testar a los mayores de catorce años (artículos 662 y 663, 1°), con la salvedad del testamento ológrafo (artículo 688).
La falta de discernimiento con motivo de enfermedad mental puede comprometer total o parcialmente el poder de autogobernarse. No basta con que haya patología, sino que su existencia ha de estar reconocida mediante fallo, en razón de la presunción general de capacidad, que sólo puede retirarse o reducirse por fuerza de acto judicial, y en virtud de las causas que establece la ley. El fallo que declara la incapacitación ha de determinar su extensión y límites. Si la causa que generó la incapacitación cesa, la plena capacidad será, asimismo, readquirida mediante fallo.
De acuerdo con parte de la doctrina (española y brasileña), la incapacitación es de índole constitutivo, una vez que la capacidad de ejercicio de la persona dependerá de la extensión y límites de la incapacitación. Así pues, significa una alteración de estado, ya que la persona pasa a la condición de tutelada, con pérdida de su capacidad de actuar; es lo que sucede en el caso de los mayores de edad que dejan de ser capaces y se tornan incapaces a partir de cierto momento. La incapacitación del menor es de índole preventiva y termina por alterar su capacidad de hecho al impedir su emancipación automática a los dieciocho años. Además, le quita la capacidad especial que tendría en algunos casos.
Por constituir una alteración de estado, para que la incapacitación pueda producir efectos jurídicos — como la publicidad, que conlleva la inscripción de dichos actos (en este caso, del acto judicial) en los registros públicos competentes –, ha de cumplir con todos los requisitos relativos a los actos que modifican el estado civil. Por ese mismo motivo, las acciones que tienen el objeto de declarar la incapacitación y la recuperación de la capa cidad son acciones de estado. Por consiguiente, la incapacitación es el acto judicial que modifica el estado civil de una persona, sometiéndola a una tutela especial. El fallo que la declara es el título que genera jurídicamente el cambio de estado. Con miras a la protección de la persona, que no tiene condiciones de defender sus propios intereses, la incapacitación está vigente a partir de la decisión judicial, y no tiene efecto retroactivo. La producción de efectos erga omnes opera a partir del momento en el que se le da publicidad al acto, lo que ocurre con su inscripción en el registro público competente.
La interdicción es causa que impide adquirir capacidad de actuar si se pronuncia antes de la mayoría de edad, y, en caso de que se declare posteriormente a ésta, causa de su extinción. No hay entendimiento consensual en lo que respecta a la práctica de los denominados actos personalísimos, como el matrimonio y el reconocimiento del hijo, que no pueden practicarse mediante representación legal. Cuando no hay prohibición legal expresa a la práctica de actos de dicha naturaleza, debido a la falta de capacidad de actuar, el análisis de los casos ha de llevarse a cabo tomándose en cuenta el interés del incapaz y su protección. Para que haya interdicción se exige comprobada enfermedad que perjudique la aptitud para discernir o altere las facultades mentales de tal modo que quede comprometida la defensa de los propios intereses.
La enfermedad ha de ser habitual, persistente, aunque no continua. La existencia de intervalos lúcidos no impide que se decrete la interdicción. La oscilación de los sistemas jurídicos entre valorizar la locura como causal de ineficacia de los actos del incapaz o considerar que lo que determina dicha ineficacia es la incapacitación judicial, tiene un reflejo directo sobre el valor jurídico que se les da a los intervalos lúcidos. Quienes entienden que la incapacitación altera el estado civil de la persona le quitan la validez a los actos que se practican durante los intervalos lúcidos. Sin embargo, cuando la ley no tiene una posición clara, la doctrina discute la anulabilidad de dichos actos.La prodigalidad es una de las causas de la limitación de la capacidad de actuar; para la doctrina italiana, se trata de un síntoma elocuente de incapacidad. Se entiende por prodigalidad la excesiva liberalidad en el gastar, en forma desordenada y desmesurada, y en ofrecer regalos, que configuran verdadero hábito y que significan grave perjuicio al patrimonio, actual o futuro, del pródigo. Esta conducta denota una anomalía psíquica que reduce significativamente la capacidad de valoración del perjuicio que conlleva la disipación de los propios haberes. Para el Derecho español, la prodigalidad configura una conducta socialmente condenable de quienes ponen en injustificado peligro, directo o indirecto, la situación patrimonial de sus familiares más próximos. Los cimientos de este tipo de limitación de la capacidad de actuar, en los diferentes sistemas, pueden encontrarse en la protección a la persona o su familia. En cualquier caso, la incapacitación judicial se da ante conducta compulsiva y comprobada falta de condiciones para autogobernarse en lo que a gestión patrimonial se refiere, motivo por el cual la interdicción se limita a la práctica de actos de índole patrimonial, sin afectar a la persona del pródigo.
No dan lugar a interdicción la ignorancia o la falta de capacitación profesional. En Brasil, la legislación especial regula la adquisición de la capacidad de actuar por parte de los indígenas. La incapacitación puede tener otras causas, siempre y cuando estén expresamente previstas en la ley, en los casos en los que el interdictado no tenga condiciones (totales o parciales) de gobernar a su persona y bienes. La sordera, la ceguera, la utilización de sustancias tóxicas, pueden ser causa de incapacitación, siempre y cuando comprometan la emisión de voluntad o la posibilidad de defender sus propios intereses. No es necesario que el entendimiento y la voluntad, o ambos, estén anulados; basta con que haya una perturbación que impida la valoración de los propios actos y la conformación de una voluntad consciente. La senectud, por sí sola, no da lugar a la incapacitación, que puede ocurrir con motivo de los problemas de salud física y mental que acarrea el envejecimiento.
La limitación de la capacidad de ejercicio o incapacidad no se confunde con la exigencia de una capacidad especial, ni con prohibiciones o impedimentos, hipótesis en que la persona tiene plena capacidad, pero no podrá ejercer determinados actos o deberá cumplir alguna exigencia legal para ello. Ejemplo del primer caso es el de la adopción, que exige una capacidad especial, en la medida en que el adoptante debe tener una edad mínima, no bastando con ser mayor de edad para poder adoptar. El segundo caso se refiere a personas mayores que se encuentran en determinadas situaciones jurídicas que les impide ejercer ciertos actos jurídicos, como las que son parientes en grado tal que se les impide contraer nupcias entre ellos. Otro tanto se da con la prohibición de la adquisición de bienes por personas que ejercen poder sobre otras, como los tutores en relación con los tutelados. No hay en ninguno de los casos restricción de la capacidad de ejercicio de los implicados, sino tan sólo restricción en lo que se refiere a la realización de los actos indicados en la ley, debido a razones justificadas, consideraciones superiores, como, por ejemplo, la salud de la prole en el supuesto de matrimonio entre consanguíneos.
Puede encontrarse además en la doctrina la denominación «incapacidad de goce», que significa la falta de idoneidad de la persona para adquirir o disfrutar de determinados derechos, de modo irrevocable. En la incapacidad de actuar, el derecho puede ser ejercido por un representante, en tanto en la incapacidad de goce hay imposibilidad de adquisición o ejercicio del derecho tanto personalmente como por medio de representante. Aún cuando no sea muy frecuente en el Derecho actual, ese tipo de incapacidad ocurriría en algunas hipótesis, como la imposibilidad de disponibilidad patrimonial a título gratuito, por donación o disposición testamentaria, en los casos indicados por la ley, o de ejercicio de la patria potestad, en concurrencia con condena criminal. Según esta corriente, la incapacidad se distingue de la prohibición, que es el impedimento establecido por motivos de moralidad o conveniencia. La concordancia en el sentido de haber en tales situaciones una incapacidad, implicaría aceptar una interferencia en la propia capacidad jurídica o de derecho, lo que no parece adecuado frente a la actual concepción de la capacidad jurídica, como proyección de la dignidad de la persona humana. La noción de incapacidad de goce se aproxima más a la capacidad especial o a las prohibiciones o impedimentos. La invocación de la exigencia de determinada edad para la adopción como ejemplo de incapacidad de goce deja claro que se trata, en verdad, de una capacidad especial y no propiamente de una incapacidad especial. Lo mismo puede decirse en relación con los demás casos, especialmente la imposibilidad o suspensión de un derecho, en virtud de decisión penal, que tiene naturaleza de sanción, cuando no prevalece el carácter de protección de posibles víctimas, como ocurre con la privación de la patria potestad, que debe sancionarse, sobre todo, en interés del hijo. La incapacidad, o la limitación de la capacidad, se da, en general, en función del estado de la persona, en tanto la prohibición afecta a actos jurídicos concretos en los cuales concurren circunstancias determinadas que no afectan a la capacidad jurídica, y presupone la capacidad para realizarlos entre ellas.

III. Capacidad: cuestiones actuales.—Los célebres avances de la ciencia y la tecnología desafían constantemente las construcciones doctrinales sobre la capacidad jurídica y de obrar. Las nociones de nacimiento y muerte, que orientan la atribución y extinción de la personalidad y la capacidad de derecho, se encuentran alteradas en la medida en que los respectivos procesos (de nacer y morir) sufren interferencias médicas, por lo general no contempladas en los diferentes ordenamientos. Las técnicas de reproducción asistida permiten la concepción en laboratorio, separando, en tiempo y espacio, los momentos de concepción, gestación y nacimiento. Es más, se han puesto en tela de juicio la atribución o no de personalidad y, por tanto, de capacidad jurídica a los embriones excedentes, resultantes de la realización de la técnica de fecundación in vitro. Dichos embriones permanecen crioconservados y, en su mayoría, no tienen potencialidad para llegar a ser implantados en el útero de una mujer para gestación. Algunos ordenamientos crearon leyes especiales sobre esa materia, como el español y el italiano. En otros, sin embargo, como el brasileño, la materia todavía no ha sido objeto de tratamiento jurídico adecuado.
La importancia del problema de los embriones congelados aumentó con la utilización de células madres embrionarias para fines de investigaciones, bastante prometedoras en lo que atañe a curar enfermedades graves e incluso crear órganos para transplante. La extracción de dichas células conlleva la destrucción del embrión, hecho que suscitó arduo debate respecto del inicio de la vida y la reificación del ser humano, que se habría convertido en objeto de investigación. Se discute el momento en el que surge la vida: desde la concepción, o desde la formación del sistema nervioso central, o desde la anidación o desde el nacimiento. Para los que se adhieren a la primera corriente, se daría la «muerte» del embrión, lo que no cabría justificar moralmente, por razón del principio de sacralidad de la vida. Además, la utilización de los embriones resultaría incompatible con el imperativo kantiano, según el cual el hombre nunca debería servir de mero medio, sino que es siempre un fin. Algunos países, como Brasil, autorizaron esa clase de investigaciones, aunque no haya normas jurídicas específicas en cuanto a la personalidadcapacidad del embrión humano.
En el campo de las investigaciones, merece especial atención el poder de los tutores y curadores sobre la persona del incapaz en lo que atañe a la decisión relativa a la inclusión o no del incapacitado en investigaciones clínicas. Considerándose que la incapacitación tiene como finalidad la protección de la persona, la tendencia es a permitirse la participación del incapaz, siempre y cuando pueda haber una buena probabilidad de beneficio para el mismo, exigiéndose, en algunos sistemas, autorización judicial para ello.
Los recursos médicos, —que abarcan, por ejemplo, desde los nuevos fármacos a transplantes de órganos y tejidos—, retrasan cada día más la verificación de la muerte. No es raro que, en los períodos de tratamiento, las personas dejen de tener cualquier posibilidad de manejar su vida patrimonial y extrapatrimonial, como en el estado de coma por largo tiempo. En otros, no hay perjuicio para la actividad mental, pero no están dadas las condiciones como para la emisión de la voluntad. Las situaciones de esa índole se multiplican con el progreso de la ciencia. En muchos casos, no hay causa para incapacitación, especialmente cuando el problema es temporal o no tiene gravedad que justifique la incapacitación. El derecho italiano prevé que la persona, en dicho caso, quede inhabilitada. La inhabilitación (Código civil italiano, artículo 415) es una medida restrictiva de la autonomía y la libertad del sujeto, que responde a la necesidad de evitar efectos perjudiciales a la actividad negocial. Dicha declaración está sujeta a algunos principios, tal como se prevé para la incapacitación, y son suficientes las perturbaciones psíquicas que acarreen debilitación de la mente o de la voluntad. La persona declarada inhabilitada pasa a tener la asistencia de un curador. El Derecho brasileño, aunque no trate la inhabilitación, prevé que se nombre un curador que se ocupará de todos o algunos negocios o bienes, a solicitud del propio enfermo o discapacitado físico, o de algún familiar próximo. En ese caso, no hay incapacitación (Código civil, artículo 1.780).
En estos últimos casos están involucradas personas vulneradas por la enfermedad. En diversas situaciones de vulnerabilidad, el concepto de capacidad para actuar requiere más reflexión. Los avances tecnológicos, innegablemente beneficiosos, terminan por acentuar la vulnerabilidad de personas que, aunque no están enfermas, tienen disminuidas sus condiciones para actuar en la vida civil. Este es el caso, por ejemplo, de los ancianos, que no tienen su capacidad de actuar comprometida en razón de dichos estados, pero que sí necesitan protección especial para que tengan asegurada su capacidad para actuar, mediante reales posibilidades de comprensión y defensa de sus intereses en el mundo actual.

Véase: Dignidad humana, Discapacidad, Embrión, Enfermedad mental, Enfermedad, Enfermo terminal, Fecundación, Feto, Incapacidad, Investigación científica, Mayoría de edad, Minoría de edad, Muerte, Nacimiento, Nasciturus, Persona, Principio de autonomía, Representación legal, Reproducción asistida, Santidad de la vida, Ser humano, Trasplante de órganos, tejidos y células, Tratamiento.

Bibliografía: BARBOZA, Heloisa Helena / BODIN, Maria Celina / TEPEDINO, Gustavo, Código Civil Interpretado, v. I, Rio de Janeiro, Renovar, 2007; CASTRO y BRAVO, Federico, Derecho Civil de España, Civitas, Madrid, 1984; CIFUENTES, Santos, Derechos Personalíssimos, Ástrea, Buenos Aires, 1995; DÍEZ-PICAZO, Luis / GULLÓN, Antonio, Instituciones de Derecho Civil, Madrid, Tecnos, 1995; ENNECERUS, Ludwig / KIPP, Theodor / WOLF, Martin, Tratado de Derecho Civil, t. I, 1.º, Bosch, Barcelona, 1953; FERRARA, Francesco, Tratatto di Diritto Civile Italiano, v. I, Athenaeum, Roma, 1.921; KASER, Max, Direito Romano, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1999; PERLINGIERI, Pietro, Manuale di Diritto Civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002; TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di Diritto Civile, Cedam, Padova, 1998; PINTO, Carlos Alberto Mota, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1996.


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