ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

imputabilidad (Jurídico)

Autor: ASIERURRUELA MORA

I. La imputabilidad en la esfera del derecho penal. 1.1. Concepto de imputabilidad.—Si partimos de la definición genéricamente asumida a nivel doctrinal en la esfera del Derecho penal, cabe conceptuar la imputabilidad (también denominada capacidad de culpabilidad) como la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión. La referida definición resulta hoy en día acogida de manera mayoritaria y se deduce de las disposiciones legislativas vigentes en dicho ámbito, tanto en España (arts. 20.1 y 20.2 Código Penal español —en adelante CP—) como en Alemania (§ 20 StGB). Cabe destacar que la imputabilidad se encuentra vinculada con la categoría dogmática de la culpabilidad, que constituye la reprochabilidad personal por la acción típica y antijurídica cometida.
De acuerdo con el Código Penal español de 1995 podemos configurar como causas de inimputabilidad las tres recogidas en los arts. 20.1 (anomalía o alteración psíquica), 20.2 (intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o actuación bajo un síndrome de abstinencia) y 20.3 (alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia):
Art. 20.1 CP: «Están exentos de responsabilidad criminal: 1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión».
Por lo tanto, en el art. 20.1 CP se incluyen tanto los supuestos de trastorno mental permanente como transitorio, abarcando el conjunto de las enfermedades mentales recogidas en la clasificación de la OMS (CIE-10) y de la Asociación psiquiátrica americana (DSM IV-TR). Se integrarían fundamentalmente en dicho supuesto los denominados trastornos mentales orgánicos (así demencias), epilepsias, la esquizofrenia y los trastornos de ideas delirantes persistentes o paranoias, los trastornos del humor o afectivos (entre los que ostentan particular relevancia las psicosis maníaco-depresivas o trastornos bipolares), las neurosis, psicopatías y los casos de oligofrenia.
Art. 20.2 CP: «(Están exentos de responsabilidad criminal:) El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión».
Art. 20.3 CP: «(Están exentos de responsabilidad criminal:) El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad».
Procede poner de manifiesto que si bien el art. 20.3 CP también define un supuesto de inimputabilidad, en este caso en virtud de alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, en dicho precepto no se hace referencia a la necesaria ausencia, como consecuencia de las mismas, de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, sino a una genérica alteración grave de la conciencia de la realidad. Sin embargo, de una interpretación integradora de los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 CP se deduce que la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión constituye igualmente el fundamento de la imputabilidad en relación con los supuestos de alteraciones en la percepción. Básicamente en la esfera del art. 20.3 CP habrán de integrarse supuestos como los de sordomudez desde el nacimiento o desde la infancia careciendo el sujeto en absoluto de instrucción, si bien bajo la actual redacción también cabría incluir casos de ceguera bajo las mismas circunstancias anteriores.
Asimismo, se considera doctrinalmente inimputables en España a los menores por debajo de la edad de responsabilidad penal (fijada en España a los 14 años, momento a partir del cual se aplica la Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor hasta los 18 años). No obstante, la propia fijación de una edad a partir de la cual un sujeto responde criminalmente constituye una mera decisión político-criminal y, por lo tanto, las cuestiones vinculadas con la aplicación del Derecho Penal a los menores –que integran la rama científica conocida como Derecho Penal juvenil– quedarán fuera de nuestro análisis.
Tanto en los supuestos de trastorno mental transitorio del art. 20.1 CP como en los de intoxicación plena por el consumo de sustancias del art. 20.2 CP se hace referencia a la denominada actio libera in causa (acción libre en la causa) que excluye la aplicación de la eximente en los supuestos en que el sujeto es inimputable en el momento de realizar la acción u omisión típica y antijurídica, pero no en el momento anterior en el que se provocó el trastorno mental transitorio o buscó la intoxicación plena. Siguiendo a CEREZO MIR cabe afirmar que se hace referencia en dichos preceptos en relación con el particular únicamente a los supuestos en los que la provocación del trastorno mental transitorio o intoxicación plena del sujeto es voluntaria, con el propósito de cometer el delito o habiendo previsto o debido prever que en esta situación podía cometerlo, quedando fuera de la eximente, en consecuencia, tanto los supuestos de actio libera in causa dolosa (provocación voluntaria del trastorno mental transitorio o de la intoxicación plena con el propósito de cometer el delito) como los supuestos más graves de actio libera in causa imprudente (provocación voluntaria del trastorno mental transitorio o de la intoxicación plena por el consumo de sustancias, habiendo previsto el sujeto o debido prever que en esta situación podía cometer el delito).
En Alemania el Strafgesetzbuch (StGB, Código Penal alemán) dispone: § 20 StGB: «Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen. Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer Krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln».
En definitiva, cabe poner de manifiesto el hecho de que los distintos Códigos Penales no proceden a definir positivamente la imputabilidad, sino que únicamente cabe conceptuar la misma por vía de una interpretación a sensu contrario a partir del análisis de las causas concretas que determinan su exclusión (inimputabilidad): en el caso del Código Penal español de 1995, ello ocurre en los supuestos de anomalía o alteración psíquica (art. 20.1 CP), intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia (art. 20.2 CP), o de alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia (art. 20.3 CP). Con base en lo anterior (y a partir de una lectura integradora de los tres preceptos referidos), cabe sostener que la imputabilidad consiste en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión, por lo que exige para su concurrencia una serie de requisitos biopsíquicos en el autor, que en el caso de estar presentes convierten a éste en receptor adecuado de la prescripción normativa contenida en la ley penal y en sujeto capaz de autodeterminación con arreglo a la misma. Como se puede apreciar, el actual CP español consagra una fórmula mixta (psiquiátricopsicológica) en materia de imputabilidad, por lo que la exclusión de la misma exige, por un lado, el requisito psiquiátrico (psíquico) de la efectiva presencia de un trastorno mental permanente o transitorio, estado de intoxicación, síndrome de abstinencia o alteración sensorial, y por otro, el factor psicológico, consistente en la incidencia que dichas circunstancias han de ostentar sobre la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión por parte del sujeto.
A nivel de consecuencias jurídicas, en el modelo imperante en España, en el caso de que un inimputable en virtud de anomalía o alteración psíquica, de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o actuación bajo un síndrome de abstinencia o de alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, cometa un hecho típico y antijurídico, procederá la imposición no de una pena, sino de una medida de seguridad, en el caso de que resulte peligroso criminalmente. Así lo ponen de manifiesto los artículos 6 y 95 a 108 Código Penal español que regulan las medidas de seguridad, determinan la tipología de las consecuencias jurídico-penales de dicha naturaleza imponibles en España y establecen los caracteres y límites propios de las mismas. Las medidas de seguridad pueden ser privativas (internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, internamiento en centro de deshabituación público o privado debidamente acreditado u homologado o internamiento en un centro educativo especial) o no privativas de libertad (entre otras, tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario, obligación de residir en un lugar determinado, prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe, custodia familiar, etc.).
La definición de imputabilidad se obtiene, en definitiva, de una interpretación a sensu contrario como ponen de manifiesto Quintero Olivares/Morales Prats, quienes entienden que sobre la base del actual art. 20 CP español se puede conceptuar la imputabilidad como capacidad para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión. En líneas generales, los distintos Códigos se limitan en este punto a establecer una serie de causas en las que no concurre imputabilidad en el autor, dejando la labor de configuración de la referida categoría en manos de la doctrina, que se ha preocupado de acotar el ámbito de la misma, establecer los supuestos en los que procede la imposición de consecuencias jurídicas alternativas a las penas en estos casos (medidas de seguridad), así como deslindar los elementos integrantes de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de obrar conforme a dicha comprensión) de otras categorías jurídicopenales (el error de prohibición y la inexigibilidad de obediencia al derecho, respectivamente).
Partimos, por lo tanto, de una configuración de la imputabilidad entendida como capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión. Ello supone la superación de concepciones clásicas concurrentes en el plano de dicha categoría dogmática, y que se han demostrado inviables a la luz de la actual realidad legislativa (no sólo en el Derecho penal español, sino también en la esfera comparada).
1) Imputabilidad como capacidad de acción: dicha concepción ostenta fundamentalmente un valor histórico, por cuanto en la actualidad apenas cuenta con apoyo alguno entre la doctrina científica.
Anteriormente fue mantenida por autores como Binding o más recientemente por Mayer, quienes subrayan esta identidad estructural entre la imputabilidad y la capacidad de acción.
En el momento presente, sin embargo, la doctrina anterior resulta insostenible, por cuanto la sistemática impuesta en el marco de la teoría del delito obliga a una nítida distinción entre cada una de las categorías dogmáticas que la integran, impidiendo toda confusión entre el elemento acción y la imputabilidad ligada a la categoría de la culpabilidad. Y ello no sólo por razones de mera coherencia dogmática, sino sobre todo, por la incompatibilidad objetiva de dicha concepción con el reconocimiento expreso de que los inimputables (sujetos afectos de anomalía o alteración psíquica, en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o que actúan bajo un síndrome de abstinencia, o de alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia o menores de 14 años) ostentan en la mayor parte de los casos capacidad de acción, entendida como ejercicio de actividad finalista (desarrollo de una actuación personal dirigida a la consecución de un fin).
Por lo tanto, dicha concepción resulta rechazable puesto que no atiende a la naturaleza específica de la culpabilidad en el marco de la teoría del delito, ni a las realidades ontológicas que sirven de base a las valoraciones penales.
2) Imputabilidad como capacidad de pena: supone la vinculación de dicha categoría dogmática a los fines político-criminales, es decir, a las exigencias de la prevención general y especial. Dicha tesis es sostenida por muchos de los autores que desarrollan una interpretación preventiva de la culpabilidad. En consonancia con la misma, queda condicionado el contenido y el ámbito aplicativo de las causas de inimputabilidad en función del efecto preventivo de las mismas. Por un lado, es necesario atender a las exigencias de la prevención general, es decir, a los efectos que la no imposición de una pena como consecuencia de la concurrencia de una causa de inimputabilidad ostenta sobre la colectividad, y fundamentalmente en relación con la posible pérdida de confianza en el derecho que ello conlleva. Pero asimismo dicha concepción implica tomar en consideración los efectos preventivo-especiales de la inimputabilidad en el caso concreto, determinando la eficacia de la referida categoría dogmática en atención a la incidencia del reconocimiento de la exención de responsabilidad penal con respecto a la futura comisión de hechos delictivos por parte del sujeto, así como en aras a su resocialización.
La referida concepción resulta, sin embargo, rechazable, no sólo con base en su fundamentación teórica, sino por lo inaceptable de las consecuencias dogmáticas que implica. En este sentido, cabe oponer a la argumentación sostenida por los autores partidarios de equiparar la imputabilidad con la capacidad de pena, que ello conduce a una absolutización de los criterios preventivos en el ámbito de dicha categoría. La anterior posición merece ser criticada, pues en definitiva, se condiciona la eficacia de la exención por inimputabilidad a circunstancias completamente extrañas al estado del sujeto en el momento de la comisión del hecho (culpabilidad por el hecho), produciendo una instrumentalización del individuo en aras a la consecución de determinadas finalidades sociales. En este sentido se pronuncia en Alemania Günther Jakobs quien en relación con el § 20 StGB alemán (eximente de anomalía o alteración psíquica), pone de manifiesto que no sólo los estados psíquicos mencionados en dicho precepto ostentan una incidencia en el comportamiento humano, pero que únicamente excluyen los allí establecidos porque se trata de aquéllos en relación con los cuáles existe un consenso social.
El hecho de que el art. 60 Código Penal español prescriba la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad cuando se aprecie —después de pronunciada sentencia firme— en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida comprender el sentido de la pena, no supone que deba equipararse imputabilidad con capacidad de pena. Como acertadamente ponen de manifiesto Cobo Del Rosal/Vives Antón, lo que realmente establece el art. 60 CP es una causa de suspensión de la pena para el supuesto de anomalía o alteración psíquica sobrevenida a la comisión del delito (lo que no significa en ningún caso que por la vía del referido artículo pretenda establecerse una identidad material entre imputabilidad y capacidad de pena).
3) Imputabilidad como capacidad de entender y querer: formulación establecida en el Código Penal italiano, y coherentemente, doctrina dominante en dicho país en materia de imputabilidad.
De acuerdo con el Codice Penale italiano: Art. 85: «Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo ha comesso, non era imputabile. È imputabile chi ha la capacità d’intendere e di volere».
Dicha concepción ha sido, sin embargo, rechazada por numerosos autores, ya que de faltar la capacidad de entender y querer lo que estaría ausente sería la propia acción como primer elemento del concepto de delito. Sin embargo, la interpretación que de la cláusula de la imputabilidad como capacidad de entender y querer realiza la doctrina italiana se encuentra lejos de asimilar dicha categoría dogmática con la acción como sugieren algunos de sus críticos. En este sentido, Antolisei considera, por un lado, que la capacidad de entender implica la posibilidad de tomar en consideración el valor social del acto llevado a cabo por el autor, es decir, la de conocer, comprender y discernir los motivos de la propia conducta, y, por lo tanto, de valorar ésta en el marco social en el que se inscribe. Por otro lado, la capacidad de querer implica la facultad de autodeterminación del sujeto, es decir, de resistir conscientemente a los impulsos. La concepción de la imputabilidad establecida en el Código Penal italiano a pesar de su distinta formulación legal no difiere en su fundamentación sustancialmente de la recogida en el Código Penal español de 1995, siendo hoy mayoritaria entre la doctrina italiana la conceptualización de la imputabilidad como capacidad de culpabilidad (posición sostenida entre otros por Bertolino, Fidanca, Musco, Padovani o Romano).
4) En definitiva, la imputabilidad entendida como capacidad de culpabilidad supone, al amparo del actual Código Penal español de 1995 —conclusión predicable de la mayor parte de los textos penales en la esfera comparada—, la capacidad del sujeto de comprender la ilicitud del hecho cometido y de actuar conforme a dicha comprensión. Ello implica una cierta normalidad biopsicológica de la persona actuante definida negativamente ex arts. 20.1, 20.2 y 20.3 CP (habiendo de tenerse en cuenta igualmente que tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal del menor se ha configurado un verdadero Derecho Penal de menores en España aplicable a los sujetos entre 14 y 18 años, y quedando como inimputables exclusivamente por mandato legal los menores de 14 años), como ausencia de una situación de anomalía o alteración psíquica en el autor, de no actuación del mismo en virtud de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, y de no concurrencia de una alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia.
Sin embargo, las anteriores consideraciones no agotan la caracterización del concepto de imputabilidad, pues como acertadamente destaca Torío cabe configurar la imputabilidad conforme a una doble perspectiva; por un lado, como juicio negativo, lo que ocurre cuando se parte de que la persona adulta es generalmente capaz de culpabilidad, de forma que no se regula la imputabilidad sino en los casos excepcionales en que se encuentra ausente, y por otro, como juicio positivo concurrente cuando se exige la efectiva comprobación de las capacidades integrantes de la genérica aptitud del sujeto con el fin de afirmar la misma. No obstante, en este punto conviene destacar cómo la cuestión ostenta una naturaleza más metodológica que material, puesto que la distinción entre las dos concepciones anteriores radicaría en la perspectiva que se adopte como punto de partida del análisis, no alterando en ningún caso dicho enfoque los supuestos en los que cabrá afirmar la exculpación en virtud de la inimputabilidad del sujeto.
1.2. Otros conceptos de imputabilidad mantenidos doctrinalmente con base en la previa configuración del elemento dogmático de la culpabilidad.— La imputabilidad como categoría inscrita en el marco de la culpabilidad no ha quedado al margen del intenso debate doctrinal producido en relación con esta última. Coherentemente con lo anterior, aquellos autores más reacios a aceptar la libertad de autodeterminación humana conforme a sentido, han procedido a redefinir o matizar el concepto de imputabilidad, al considerar que su configuración como capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión, presupone el libre albedrío. En este sentido Mir Puig considera que la imputabilidad, tal como la misma es definida por la doctrina mayoritaria, presupone el libre albedrío, y ello con base en el segundo elemento de la definición, la capacidad de actuar conforme a la comprensión de la ilicitud del hecho.
En este punto, procede analizar las concepciones sostenidas en materia de imputabilidad por los principales representantes del sector doctrinal discrepante con la fórmula tradicional (imputabilidad como capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de obrar conforme a dicha comprensión). Ello ostenta una enorme incidencia práctica, pues la conceptualización que se adopte en materia de imputabilidad, y sobre todo, los concretos límites de la misma, incidirán fuertemente en la propia configuración de las causas concretas de inimputabilidad.
1.2.1. La tesis de Jakobs.—La configuración que de la categoría de la imputabilidad (y, más concretamente de las concretas causas que la excluyen) realiza en Alemania Günther Jakobs, responde plenamente a su modelo de Derecho penal de base funcionalista, orientado a la consecución de fines preventivos. Jakobs parte de la consideración de la imputación como forma de individualización, mediante la cual se atribuye al autor el carácter de causa esencial del conflicto (excluyendo la toma en consideración de otros factores tanto endógenos, como exógenos: la conducta de la víctima, etc.). La imputación constituye, pues, una explicación del mundo, a través de la cual se logra que todo delito (entendido como discurso), no quede sin pena (a la que se asigna el carácter de respuesta frente al ilícito cometido). Sin embargo, cabe que el delito quede sin respuesta, o al menos ésta resulte atenuada, en tres grupos de causas:
1.º) Cuando el sujeto es inimputable, ya que en este caso el autor carece, en virtud de su estado, de la posibilidad de que su actuar sea entendido como una forma de explicación del mundo, con lo que la exención de pena respondería a su falta de competencia.
2.º) Supuestos de inexigibilidad de un actuar distinto.
3.º) Concurrencia de un error.
En definitiva, la imputabilidad en el marco de la concepción de Jakobs pasa a configurarse conforme a criterios político-criminales, lo que condiciona fuertemente la eficacia eximente reconocida a las causas de inimputabilidad. Ello lleva a una comprensión completamente arbitraria de la capacidad de comprender y de actuar conforme a dicha comprensión, orientada desde una perspectiva preventiva totalmente alejada del «poder» individual en la situación concreta. Para Jakobs la capacidad constituye una mera atribución, es decir, se lleva a cabo de un modo dirigido normativamente, con lo que al autor se le atribuye capacidad (y por lo tanto, se le hace responder penalmente), si la remisión al estado psíquico anómalo no basta para solucionar el conflicto. En consecuencia, la exención de responsabilidad en estos casos quedará condicionada a que se considere que el autor con su forma de proceder, no ha puesto en tela de juicio el fundamento de la validez de la norma en cuestión. La absolutización de los fines político-criminales en sede de imputabilidad queda de manifiesto en aquellos supuestos en los que Jakobs estima que no existe una alternativa a la imposición de una pena como forma de procesar el conflicto, en los que aboga por la ejecución de la sanción penal con independencia de la afección concreta que la patología padecida haya podido ostentar en el actuar del autor.
Desde el punto de vista formal, Jakobs integra la imputabilidad en el llamado tipo positivo de culpabilidad —en el que incluye el injusto como presupuesto de la culpabilidad, la propia imputabilidad, la intelección del injusto y los especiales elementos de la culpabilidad necesarios en su caso—, que junto al tipo negativo de culpabilidad conformado por la inexigibilidad, dará lugar al tipo total de culpabilidad. Por imputable se entiende aquella persona definible como igual, es decir, el autor sólo es responsable por el déficit de motivación jurídica si en el momento de realización del hecho delictivo constituye un sujeto con competencia para poner en cuestión la validez de la norma. Dicha atribución se realiza normativamente, es decir, no con base en dato ontológico alguno sino con arreglo a las propias necesidades de retroalimentación del propio sistema. Por otro lado, la concepción de Jakobs implica que la igualdad no es cuantificable, lo que conlleva necesariamente abordar los supuestos de semiimputabilidad, no como modalidades de imputabilidad reducida, sino más bien como un problema de exigibilidad. En relación con las consecuencias jurídicas, en la medida en que no concurre la referida igualdad a partir de la que se define la imputabilidad, se renuncia a la estabilización de la expectativa normativa, procediendo a reaccionar ante la frustración de una expectativa cognoscitiva (lo que abre la puerta a la aplicación de una medida de seguridad).
1.2.2. La tesis de Mir Puig y Muñoz Conde.— Mir Puig rechaza la concepción sostenida por la doctrina dominante que configura la imputabilidad como capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y de obrar conforme a dicha comprensión, ya que entiende que el segundo requisito apuntado, presupone la libertad de voluntad o libre albedrío. Por todo ello, Mir Puig desarrolla un concepto de imputabilidad compatible con su concepción de la culpabilidad, entendida como capacidad de motivación normal. En consecuencia, define dicho autor la imputabilidad en función de la normalidad motivacional del sujeto. Queda excluida la misma, cuando el individuo actúe bajo el influjo de una motivación anormal y el referido influjo incida efectivamente en la normalidad psíquica del sujeto. Evidentemente, la tesis de Mir Puig obliga a fijar un parámetro de normalidad, que el referido autor establece no con referencia a un criterio estadístico, sino histórico-cultural, en atención a lo que en cada momento y contexto social se considere por tal.
Si bien la concepción de Mir Puig no ostenta una naturaleza político-criminal tan marcada como la sostenida por Jakobs y los funcionalistas en general, de nuevo se trata de una configuración de la imputabilidad de perfiles nítidamente preventivistas, en la que el criterio último a la hora de determinar la concurrencia o ausencia de imputabilidad en el sujeto vendrá determinado por las convicciones sociales imperantes y no por el poder individual del autor en la situación concreta.
En una línea argumental muy similar a la mantenida por Mir Puig en materia de imputabilidad, se sitúa Muñoz Conde. De nuevo funda dicho autor la culpabilidad en la motivabilidad normativa (aunque no introduce el criterio de normalidad propio de la tesis de Mir Puig), y no en la libertad de autodeterminación humana individual conforme a sentido. Ello implica renunciar a la configuración de la imputabilidad como capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión, pues la misma resulta incompatible con una concepción fundamentalmente preventivista de la culpabilidad. Por el contrario, Muñoz Conde entiende que la imputabilidad consiste en la concurrencia en el autor del conjunto de facultades psíquicas y físicas mínimas, para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos. Considera, asimismo, que el concepto de capacidad de culpabilidad constituye un filtro en aras a determinar aquellos hechos típicos y antijurídicos que efectivamente pueden ser atribuidos a su autor, haciéndole responder por ello.
Muñoz Conde se muestra crítico con la limitación asumida por la categoría de la imputabilidad conforme a la fórmula dominante, puesto que la misma consagra que sólo se tengan en cuenta los defectos intelectuales y volitivos, prescindiéndose de la toma en consideración de otros factores de segura incidencia en el actuar humano.
En definitiva, Muñoz Conde procede a articular su concepto de imputabilidad sobre la base de la motivabilidad normativa, entendida como un complejo proceso de interacción y comunicación derivado de la convivencia, y por lo tanto, dotado de un indudable componente preventivo.
1.2.3. La tesis de Roxin.—Claus Roxin mantiene el concepto tradicional de imputabilidad, entendido como capacidad de comprender lo injusto (coherentemente con el tenor literal del § 20 StGB alemán que configura la eximente de anomalía o alteración psíquica en Alemania) del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión. Resulta claro para Roxin que el legislador parte de que el ciudadano normal es imputable, y por ello regula las causas de inimputabilidad como excepciones a la regla general.
Sin embargo, aporta dicho autor un criterio suplementario en materia de imputabilidad, pues distingue dos supuestos nítidamente diferenciados en relación con la referida categoría dogmática: por un lado, aquéllos en los que la ausencia de la mencionada capacidad intelectiva y volitiva resulta manifiesta, y por otro lado, los casos en los que dicha ausencia no resulta clara, configurando una «zona de inseguridad», susceptible de ser dotada de contenido únicamente a partir de criterios preventivos (de ahí la utilización de cláusulas generales, por ejemplo, en el marco de la eximente de anomalía o alteración psíquica, en aras a cubrir esa zona oscura). En definitiva, se aboga por una interpretación de la imputabilidad coherente con el poder individual, en la medida en que el mismo resulta empíricamente comprobable.
1.2.4. La tesis de Bustos.—Bustos dota a la imputabilidad de un significado dogmático radicalmente distinto de aquél que le asigna la doctrina dominante. Atribuye a la imputabilidad en la tradición histórica (autores clásicos y neoclásicos) un carácter existencial, por cuanto a partir de la misma se pretende señalar que ciertos individuos no tienen la capacidad vital de comprender y actuar según el valor, es decir, de ser libres. Ello supone que la inimputabilidad conlleva necesariamente un estigma o etiqueta de minusvalía (desigualdad existencial), ya que a partir de dicha categoría se estructura la sociedad en dos órdenes diferentes: el de los hombres libres o imputables, por un lado, y el de aquéllos que no lo son (inimputables), por otro. Bustos pretende superar dichas concepciones en materia de imputabilidad, ya que la misma parte de la existencia de un orden racional cultural absoluto, con referencia al cual se valoran las conductas de los ciudadanos.
Con este fin, aporta dicho autor las concepciones de dos corrientes que han enriquecido profundamente el debate desde el punto de vista sociológico, superando la unilateralidad en el análisis de la realidad social: la teoría de las subculturas y la Psiquiatría alternativa.
La primera de estas corrientes pone de manifiesto que una persona puede tener como referencia más de un mundo social e identificarse simultánea o alternativamente con los diferentes órdenes en los que se inscribe. La sociedad contemporánea se caracteriza pues, por la existencia de un orden dominante, frente al cual se sitúan otros de carácter no hegemónico (a ello responde el concepto de subcultura). Bustos pone así de manifiesto que desde una perspectiva existencial la cuestión de la imputabilidad presenta una mayor complejidad que la derivada del planteamiento de las teorías tradicionales, ya que estas últimas suponen reducir la imputabilidad a mera caracterización del autor como sujeto libre o alienado, descuidando las enormes implicaciones derivadas de la pertenencia del individuo a un concreto orden social distinto del hegemónico.
En segundo lugar, introduce Bustos los criterios de la Psiquiatría alternativa, distanciándose de las corrientes tradicionales en este área, ya que las mismas proceden a equiparar «la perturbación mental a una enfermedad física, se confunde a la persona y sus interacciones con un organismo y sus funciones reactivas, con ello se pretende dar cientificidad, neutralidad y objetividad a la Psiquiatría. Pero lo único que se logra es deshumanizar, despersonalizar y limitar el comportamiento humano, lo que se logra es etiquetar, segregar y provocar una invalidación del sujeto, que queda reducido a una cosa». Frente a ello se erige la Psiquiatría alternativa, a partir de la cual se subraya que la imputabilidad no puede consistir en la caracterización del sujeto como ser incapaz de libertad o alienado, sino que debe suponer la asignación del individuo a una determinada racionalidad. Junto a este primer nivel, el juicio de imputabilidad implicaría un segundo, consistente en el reconocimiento explícito de la existencia de un orden determinado en el Estado cuya destrucción amenaza a la propia subsistencia del mismo.
Con base en lo anterior, Bustos altera por completo los fundamentos del juicio de imputabilidad, tal como el mismo es configurado por la doctrina dominante. De esta forma, establece el referido autor que «la imputabilidad es, pues, siempre un juicio negativo de atribución subjetiva, la inimputabilidad un juicio positivo, es decir, la imputabilidad es la expresión de la intolerabilidad de la incompatibilidad demostrada por la racionalidad del sujeto en su hecho en relación con la racionalidad del sistema. La inimputabilidad ha de ser la expresión de la tolerabilidad del sistema con la incompatibilidad demostrada por la racionalidad del sujeto en su hecho en relación con la racionalidad del sistema».
Dicha concepción parte, en definitiva, del carácter estigmatizante del juicio de imputabilidad, ya que el mismo sirve para determinar la responsabilidad criminal de un sujeto. Por ello, Bustos propone una «profundización democrática» que amplíe el ámbito de la inimputabilidad (entendida como aceptación explícita del comportamiento discordante), sobre la base de la teoría de las subculturas y la Psiquiatría alternativa, orientaciones que nos ponen de manifiesto las causas últimas de un importante sector de la delincuencia, fundado en razones de marginalidad y de falta de integración social.
A través de su concepción Bustos pretende superar la configuración tradicional de la imputabilidad como un juicio sobre las capacidades del sujeto (de culpabilidad o de motivación), estructurándolo como un juicio sociopolítico de incompatibilidad.
La tesis de Bustos ostenta el indudable mérito de poner el énfasis en el progresivo ensanchamiento de la inimputabilidad, como consecuencia de una mayor tolerancia social hacia los fenómenos de desviación con respecto al orden hegemónico, que en la mayor parte de los casos constituyen el germen de la delincuencia. Sin embargo, su pretensión a futuro de superar el concepto de imputabilidad, debido al indudable carácter estigmatizante que el mismo ostenta, resulta totalmente utópica en el marco de una sociedad como la nuestra, en la que la subsistencia de las penas como respuesta jurídica al fenómeno de la delincuencia constituye un mal absolutamente necesario. Cuestión diferente es que aboguemos por una ampliación de los supuestos de inimputabilidad (como propone Bustos), pero no sobre la base de una mayor tolerancia social hacia el fenómeno de la desviación, sino fundada en la admisibilidad de la eficacia eximente de todos aquellos supuestos en los que la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión se encuentran anuladas (casos como los de psicopatías, en los que tradicionalmente y debido a la importante alarma social que los crímenes cometidos por dichos sujetos generaban, se procedía a la imposición de una pena, sin tener en cuenta el carácter de inimputable o semiimputable del sujeto actuante).

II. Caracterización de la imputabilidad en el marco de la categoría dogmática de la culpabilidad. especial consideración a la anomalía o alteración psíquica como causa de inimputabilidad.
2.1. Imputabilidad como capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión.—En aras al establecimiento de un concepto de imputabilidad resulta absolutamente necesario referir el mismo a la categoría de la culpabilidad, en relación con la cual se define. Personalmente, el autor se adscribe a la configuración de la culpabilidad como reprochabilidad por la acción típica y antijurídica, sobre la base de la capacidad de autoderminación humana individual. La aceptación del referido concepto de culpabilidad ostenta indudables implicaciones dogmáticas, en especial para la imputabilidad definida como presupuesto o elemento de la anterior.
Fundamentalmente, a partir de las consideraciones previas, cabe sostener que la imputabilidad consiste en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión. Las referidas capacidades se encuentran ligadas, como la investigación empírica (en materia psiquiátrica y psicológica básicamente) se ha preocupado de demostrar, con la concurrencia en el sujeto de una serie de características biológicas y psicológicas, que hagan del individuo una persona susceptible de atender a la llamada de la norma y de orientar su actuar con arreglo a dichas prescripciones.
En España, en el marco de la anomalía o alteración psíquica como causa de inimputabilidad, con base en el art. 20.1 Código Penal se puede afirmar que se consagra una fórmula mixta (psiquiátrico- psicológica) de imputabilidad, en la que el elemento psiquiátrico (que no biológico, pues muchos de los trastornos mentales encuadrables en la actual previsión del art. 20.1 CP no tienen un substrato biológico) está constituido por los desórdenes mentales susceptibles de integrar el concepto de «anomalía o alteración psíquica» (esquizofrenias, trastornos bipolares, demencias, etc.). En relación con el elemento psicológico, el mismo consistirá en la necesaria incidencia que los distintos trastornos mentales deben ostentar sobre la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, es decir, sobre las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto. En virtud de la intensidad de dicha afección procederá la aplicación de la eximente completa, de la semieximente o de la atenuante analógica.
De esta forma, cuando la anomalía o alteración psíquica en cuestión ostente relevancia tal como para llegar a distorsionar de manera extraordinariamente grave la capacidad de comprender o de actuar conforme a dicha comprensión del sujeto (que no anularlas, puesto que si se exigiese su anulación cabría cuestionar si concurre acción en sentido jurídico- penal), procederá decretar la inimputabilidad del sujeto actuante. Por el contrario, de ser la referida incidencia menor, si bien notable sobre las capacidades intelectivas y/o volitivas del sujeto, cabría establecer la semiimputabilidad del mismo. Finalmente, la atenuante analógica se reserva para estados en los que se encuentran ciertamente afectadas las referidas capacidades, si bien no de manera notable.
Se plantea, sin embargo, en materia de imputabilidad una cuestión ulterior. En concreto, la posible incidencia de criterios preventivos en el referido marco debe concretarse, por cuanto la aceptación o no de los mismos como parte integrante de dicha categoría dogmática constituye una de las cuestiones que divide a la doctrina.
Siguiendo en este punto a Roxin, procede poner de manifiesto la existencia de dos zonas en el marco de la imputabilidad.
Por un lado, concurren una serie de supuestos, en los cuales la inimputabilidad (nos referimos a la misma y no a la existencia de imputabilidad, porque el primer caso aludido es el que permite la exención de responsabilidad criminal), es decir, la falta de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión resulta indubitada, con lo cual procede afirmar rotundamente la inimputabilidad del sujeto. Cabría hablar aquí de la «zona clara de la inimputabilidad », cuando concurre evidentemente la ausencia de las capacidades intelectivas y volitivas configuradoras de la categoría dogmática aludida. A dicha constatación contribuyen decisivamente los avances en Psiquiatría y Psicología, a partir de los cuales se puede determinar de manera más precisa la incidencia de las distintas patologías, anomalías, intoxicaciones o alteraciones en el actuar humano.
Sin embargo, existen otros supuestos en los que la inimputabilidad del sujeto no resulta susceptible de determinación de manera palmaria, ni siquiera con el recurso auxiliar fundamental a los conocimientos de las Ciencias del comportamiento (Psiquiatría y Psicología). Uno de los ejemplos más evidentes de la afirmación anterior ha venido constituido por el tratamiento tradicionalmente dispensado a los trastornos de la personalidad en el marco de la eximente de anomalía o alteración psíquica, cuya relevancia penal ha sido durante muchas décadas puesta en duda ante la falta de evidencia científica de su incidencia efectiva en el comportamiento humano. En estos casos, que constituyen la llamada «zona oscura o de inseguridad de la imputabilidad», y que quedaría integrada por trastornos de la personalidad (cuya incidencia en el ámbito penal tiende hoy en día a ser reconocida), neurosis y estados emotivos y pasionales básicamente, resulta necesario acudir a un criterio suplementario en aras a determinar su eficacia a efectos de exención de la responsabilidad criminal. Esta es la vía a través de la cual los criterios preventivos pasan a ostentar relevancia en materia de imputabilidad, dotando de contenido la referida «zona oscura o de inseguridad de la imputabilidad ». De esta forma, en aquellos casos en los que se presume pero no ha sido evidenciada científicamente la influencia de una patología, alteración o anomalía en el actuar humano, de manera que no se puede concluir su relevancia sobre la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, son los criterios político-criminales los que ostentan una mayor incidencia en aras a determinar el tratamiento jurídico- penal a otorgar en dichos supuestos.
La afirmación anterior resulta fácilmente contrastable a la luz de la realidad legislativa, no sólo española sino también comparada, así como de la jurisprudencia existente sobre el particular. Desde un punto de vista estrictamente normativo, la configuración de las causas de inimputabilidad a lo largo de la codificación penal, avala la tesis sostenida (tratamiento de aquellos supuestos más dudosos con arreglo a criterios estrictamente preventivos, en aras a evitar la exención de responsabilidad penal en estos casos).
El análisis de la jurisprudencia existente pone asimismo de manifiesto la incidencia de los actuales criterios preventivos a la hora de proceder a analizar los supuestos más dudosos de inimputabilidad por parte de los jueces y tribunales. En este sentido, ha constituido criterio jurisprudencial tradicionalmente dominante en materia de psicopatías en España el que la misma «sólo puede conducir a una disminución de la imputabilidad en casos excepcionales, en los que la anormalidad afecta al núcleo de la personalidad y tiene una gravedad semejante a la de una enfermedad o cercana a ella» (Sentencia del Tribunal Supremo español de 24 de septiembre de 1991, ponente Enrique Bacigalupo Zapater —RJ 6563/1991—). Con base en lo anterior ha sido relativamente frecuente en la práctica jurisprudencial en España negar por completo la relevancia de las psicopatías, o a lo sumo, aplicar una atenuante analógica o excepcionalmente una eximente incompleta, cuando aparecen asociadas a otras patologías. En este sentido, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo español de 29 de septiembre de 1992 —RJ 7392/1992—, 26 de mayo de 1992 — RJ 4490/1992—, o la Sentencia de la Audiencia Provincial Granada de 15 noviembre 1991 (reconoce excepcionalmente la eximente incompleta en un supuesto de psicopatía).
En definitiva, la incidencia de aspectos preventivos en el ámbito de la imputabilidad resulta indudable. Ello deriva, como quedó puesto de manifiesto anteriormente, de la imposibilidad fáctica en algunos casos de comprobación de la capacidad del sujeto de comprender la ilicitud del hecho y de obrar conforme a dicha comprensión. En la medida en que la incidencia de determinadas alteraciones psíquicas (psicopatías, neurosis, etc.) sobre el actuar humano no sea establecida de manera clara por parte de la doctrina psiquiátrica fundamentalmente, la determinación de la relevancia penal de las mismas se realizará en función de los criterios político-criminales imperantes, que por lo general hasta ahora han sido marcadamente defensivistas. Así ocurre, por ejemplo, en el ámbito de los estados emotivos o pasionales, a los que se atribuye una incidencia relevante, de acuerdo con los datos aportados al efecto por Krümpelmann, en un 25% del número total de homicidios. Evidentemente, reconocer la inimputabilidad o la semiimputabilidad en un porcentaje tan alto de casos y en relación con delitos de dicha gravedad, sin que exista una base biológica para afirmar la presencia de una patología, debilitaría en gran medida la eficacia inhibidora de conductas que lesionen bienes jurídicos con arreglo a criterios preventivos, procediéndose a restringir el número de exenciones a aquellos supuestos en los que exista una cierta evidencia empírica (fundada normalmente en un cuadro nosológico psiquiátrico) de encontrarse la capacidad de culpabilidad anulada o seriamente disminuida.

III. ¿Presupone la categoría dogmática de la imputabilidad el libre albedrío?—Una de las cuestiones que procede analizar, toda vez que la misma ha sido objeto de consideración por algunos destacados penalistas, es la relativa a si el concepto de imputabilidad, entendida como capacidad para comprender la ilicitud del hecho y para actuar conforme a dicha comprensión, presupone el libre albedrío. En principio, y como quedó expuesto anteriormente, la segunda parte de la fórmula aquí adoptada y positivizada ex art. 20.1y 20.2 CP español (la capacidad para actuar conforme a dicha comprensión), implica una evidente toma de postura del legislador, aceptando tácitamente la libertad de voluntad como base fáctica de la imputación subjetiva del hecho.
En España, especialmente crítico con la referida fórmula por cuanto supone de «sectarismo doctrinal » se pronuncia Gimbernat. Dicho autor considera que el CP 1995 toma posición en el artículo 20.1 a favor de la tesis que establece el límite entre la culpabilidad y la inculpabilidad en el libre albedrío, olvidándose del importante detalle de indicar cómo se demuestra en el caso concreto si el autor tenía libertad para actuar o carecía de ella.
En mi opinión, la opción normativa adoptada por el legislador penal español de 1995 parte, efectivamente, de la aceptación de la capacidad de autodeterminación humana individual con arreglo a sentido, fundamento material de la categoría dogmática de la culpabilidad, configurada como reprochabilidad personal por la acción típica y antijurídica cometida. Ello resulta totalmente coherente con la imagen del hombre de la que se inspira el derecho, basada en la consideración de la persona como ser responsable, susceptible de orientar su conducta con arreglo a las prescripciones normativas.
Frente a la concepción de la imputabilidad como capacidad de culpabilidad, autores como Mir Puig o Muñoz Conde, tratando de prescindir de la cuestión del libre albedrío, se decantan favorables a configurarla como capacidad de motivación. Sin embargo, las referidas tesis en modo alguno permiten superar el problema planteado por la indemostrabilidad empírica del libre albedrío, ya que en última instancia lo presuponen igualmente. La capacidad de motivación por sí sola podría fundar la imputabilidad de un sujeto, pero si a la misma no se añade necesariamente una capacidad de obrar de otro modo en la situación concreta, resulta improcedente realizar un reproche como el que la culpabilidad supone.
En definitiva, es necesario aceptar la capacidad de autodeterminación individual conforme a sentido, al objeto de contextualizar el concepto de imputabilidad, tal como el mismo se deriva de los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 Código Penal español y en la mayor parte de los códigos existentes en la esfera comparada.

IV. Imputabilidad: ¿presupuesto o elemento de la culpabilidad?.—La categoría dogmática de la imputabilidad plantea una cuestión ulterior, consistente en la determinación de su naturaleza en el seno de la culpabilidad. En relación con el particular, la doctrina se muestra profundamente dividida, pues mientras un importante sector atribuye a la imputabilidad el carácter de elemento de la culpabilidad, otros autores abogan por su conceptualización como presupuesto de la misma. Esta segunda corriente coincide en este punto con la posición sistemática asignada a la imputabilidad en relación con la categoría dogmática de la culpabilidad por parte de la teoría psicológica. Al configurar ésta la culpabilidad como nexo psicológico entre el autor y su hecho, cuyas formas venían constituidas por el dolo y la imprudencia, la imputabilidad no podía conceptuarse como elemento de la misma, por cuanto la concurrencia de ciertas características biopsicológicas en que ésta consistía, en ningún caso cabía ser entendida como forma alguna de nexo psicológico entre el autor y su hecho. En virtud de la tesis sostenida por la teoría psicológica de la culpabilidad, la imputabilidad debe quedar reducida a una función de presupuesto de la culpabilidad, ya que ello —como quedó puesto de manifiesto anteriormente— resulta obligado en aras a una mínima coherencia dogmática.
El desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad ha supuesto, sin embargo, una nueva consideración de la imputabilidad: al pasar a ser configurada la culpabilidad como reprochabilidad por la acción típica y antijurídica fundada en la capacidad de autodeterminación humana individual, la imputabilidad, base de la referida capacidad de actuación distinta, constituye para un sector importante de la doctrina un elemento de la culpabilidad.
La cuestión no resulta pacífica en la doctrina española, y así Cerezo Mir aboga por atribuir a la imputabilidad el carácter de mero presupuesto de la culpabilidad. Otros autores, por el contrario, apuestan por un reconocimiento de la misma como verdadero elemento de la culpabilidad, al considerar que se trata de uno de los factores que necesariamente deben concurrir para poder afirmar la presencia de dicha categoría dogmática.
Resulta, sin embargo, procedente atender a la tesis sostenida en Italia por Petrocelli, y a la que se adhieren en nuestro país Cobo Del Rosal/Vives Antón, en relación a que para determinar si la imputabilidad constituye un requisito previo al reproche o bien un elemento del mismo hay que distinguir entre la consideración de la culpabilidad al margen del hecho o en el hecho. En el primer caso, es decir, cuando se parte de una contemplación de la imputabilidad en abstracto (no referida a la conducta punible realizada) ésta constituirá un simple presupuesto de la culpabilidad, ya que la propia realidad de la culpabilidad no ha sido objeto de toma en consideración. En el caso de que se analice la imputabilidad en concreto, es decir, en relación con el hecho llevado a cabo, ésta pasa a erigirse en elemento de la culpabilidad, pues un momento esencial del reproche de culpabilidad se funda en el mal uso de la capacidad de autodeterminación en que la imputabilidad consiste.
Dado que únicamente tiene sentido abordar la cuestión acerca de la imputabilidad de un sujeto en aquellos supuestos en los que el mismo ha cometido previamente un hecho delictivo, nuestro análisis se inscribe en el marco de la imputabilidad en concreto (coherentemente con la concepción aquí sostenida de culpabilidad por el hecho). En consecuencia, y en el referido ámbito, la imputabilidad constituye un elemento de la culpabilidad, pues el reproche por la acción típica y antijurídica sólo cabe si el sujeto ostenta capacidad de autodeterminación individual conforme a sentido, capacidad fundada en último término en la imputabilidad del autor.

V. Fundamentación dogmática de la categoria de la semiimputabilidad o imputabilidad disminuida.— Una vez establecido el concepto de imputabilidad en el marco de la categoría dogmática de la culpabilidad, procede abordar la cuestión relativa a la semiimputabilidad o imputabilidad disminuida, cuya admisibilidad no ha resultado pacífica a lo largo del proceso de codificación penal. En este sentido, resulta necesario analizar la fundamentación dogmática de dicha categoría. Hasta finales del siglo XIX no se produce la integración de la imputabilidad disminuida en los distintos Códigos Penales, siendo pioneros en el reconocimiento expreso de la misma el Código Penal alemán de 1871 y el Código Penal italiano de 1889.
A partir de este momento, se produce una admisión generalizada de la semiimputabilidad en los diferentes textos legislativos: en España, el art. 9.1 CP 1944 en relación con los arts. 8.1 (eximente de enajenación mental y trastorno mental transitorio), 8.2 (minoría de edad penal) y 8.3 de dicho Código (sordomudo desde el nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instrucción) consagraba expresamente la citada categoría de la semiimputabilidad. En el actual Código Penal de 1995, la misma conclusión puede extraerse a tenor del art. 21.1 CP en relación con los arts. 20.1 CP, 20.2 y 20.3 CP.
La semiimputabilidad supone una capacidad disminuida de comprender la ilicitud del hecho y/ o de actuar conforme a dicha comprensión. Desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas, la apreciación de una eximente incompleta da lugar ex art. 68 Código Penal español en relación con el art. 21.1 CP, a una reducción de la pena en uno o dos grados, pudiéndose decretar la imposición conjunta de penas y medidas de seguridad al semiimputable, consecuencias jurídicas del delito que habrán de ejecutarse con arreglo al sistema vicarial (arts. 104 y 99 CP).
En definitiva, y en el plano de su configuración conviene finalizar el análisis de dicho elemento dogmático poniendo de manifiesto que la semiimputabilidad exige una considerable disminución de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión. En caso contrario, no procede la aplicación de la eximente incompleta sino únicamente de la atenuante analógica o incluso exigir la plena responsabilidad del sujeto.

VI. Genética y psiquiatría: incidencia de la genética en los trastornos mentales relevantes a efectos de imputabilidad penal. 6.1. Aclaraciones metodológicas.—Con el fin de proceder al análisis de la posible importancia que los estudios en materia de Genética humana pudieran alcanzar en relación con la Ciencia del Derecho penal, procede comenzar por realizar una serie de aclaraciones metodológicas con el fin de situar la cuestión analizada en sus justos términos.
a) En primer lugar, constituye una pretensión absolutamente rechazable el intento de resurgimiento del determinismo biológico (en este caso genético) con base en las investigaciones sobre el genoma humano.
En este sentido, resulta sin embargo notorio que si se hubiese llegado a establecer con arreglo a las investigaciones genéticas que el ser humano individual se encuentra determinado a delinquir como consecuencia de su constitución biológica, ello hubiera supuesto una alteración radical de los presupuestos sobre los que actualmente se asienta el Derecho penal. Lo anterior, que constituía la pretensión de aquellas investigaciones dirigidas a la identificación de un «gen de la criminalidad», llevaría a una indefectible superación del Derecho penal de base indeterminista al que se anudan como consecuencias jurídicas del delito las penas, por un lado, fundadas en la capacidad de actuar de otro modo individual en la situación concreta, y las medidas de seguridad, por otro. En su lugar, habría de postularse –de ser susceptible de comprobación la determinación de ciertos sujetos a delinquir– un Derecho penal eminentemente determinista, consecuencia fundamental de lo cual sería (si se obrase con un mínimo de coherencia dogmática) la abolición de los actuales sistemas de penas, y su sustitución por un conjunto de medidas de seguridad.
En todo caso, dicha hipótesis de trabajo, si en algún momento llegó a ser manejada por algunos sectores académicos (ciertamente minoritarios) debe quedar desde un primer momento excluida. Considero esencial destacar este aspecto, ya que con arreglo al mismo (es decir, dando valor científico a las tesis según las cuales los trabajos en materia de Genética humana constituyen una forma de neolombrosionismo), se han llevado a cabo la mayor parte de los embates contra aquellos sectores cuya pretensión última es sencillamente la de aplicar los resultados derivados de los referidos avances en el ámbito de la Genética, a las distintas áreas de conocimiento (en este caso, a la Ciencia del Derecho penal).
Como acertadamente pone de manifiesto Romeo Casabona, en principio, no parece que los estudios genéticos vayan a abonar el retorno a un nuevo determinismo, ya que únicamente se encontrarían determinadas ciertas tendencias (primarias), pero no los actos individuales que dependen de una pluralidad de circunstancias. Hay que reconocer, sin embargo, la importancia de las investigaciones genéticas con el fin de concretar las bases biológicas (y, en particular, las genéticas) del comportamiento humano, lo cual no supone en absoluto que aquél se encuentre determinado monofactorialmente, sino que al incidir aspectos hereditarios y ambientales en la conducta individual, el máximo conocimiento que poseamos de cada uno de dichos factores resultará esencial en aras a concretar la etiología del actuar humano.
Por otro lado, y aún descartando de antemano que las investigaciones genéticas avalen un retorno a tesis deterministas, sí cabe subrayar –dada su indudable incidencia en el ámbito de la Ciencia del Derecho penal– la presencia de evidencias incontrovertibles que avalan la concurrencia de una cierta base genética en determinados trastornos mentales cuya importancia a efectos de imputabilidad penal resulta cierta y muy destacada. En definitiva, si bien la hipótesis relativa a la posible existencia de un determinismo genético puede ser completamente descartada, pues ello implicaría que no sólo comportamientos primarios (el sexual o la agresividad) o ciertas predisposiciones (a padecer algunas enfermedades) estarían determinadas genéticamente, sino también toda aptitud o tendencia, lo cual resulta absolutamente improbable, dada la complejidad del comportamiento humano, caracterizado por su diversidad etiológica (incidiendo ciertamente en el mismo factores biológicos y genéticos, pero también y con un peso muy destacado los ambientales), cabe sostener la necesidad de profundizar en los estudios en materia genética a fin de obtener conclusiones válidas para otras Ciencias, en este caso para el Derecho penal. En este sentido, la mayor parte de los científicos sociales que han abordado dicha cuestión ponen de manifiesto la necesidad de superar enfoques unilaterales reduccionistas de corte genético o biológico a la hora de explicar la conducta humana, aportando perspectivas integradoras, partiendo del hecho de que el ser humano constituye un complejo organismo biosocial, resultado de la incidencia conjunta de genética y ambiente.
b) La segunda aclaración metodológica que procede desarrollar en este punto hace referencia a la integración de los conocimientos genéticos relevantes a efectos de concretar la etiología de numerosas anomalías o alteraciones psíquicas de indudable incidencia en la imputabilidad, en el seno de la Ciencia del Derecho penal.
En principio, el intento de establecer una conexión entre Genética y Derecho penal –por la vía de la determinación de las bases genéticas de ciertos trastornos mentales con incidencia en el ámbito penal–, nos sitúa en el marco del discurso multidisciplinar. Ello obliga a asumir una amplitud de miras en el análisis científico que permita cohonestar ambas ramas del saber. Sin embargo, ésta no ha sido la postura habitualmente mantenida por la Ciencia del Derecho penal (Dogmática y Política Criminal), que tradicionalmente se han limitado a realizar su labor interpretativa, creadora de un sistema jurídico-penal, y de crítica del Derecho penal vigente sin tener en cuenta en numerosas ocasiones el dato empírico suministrado por otras Ciencias, o sin adaptar su punto de vista a la evolución de las modernas corrientes imperantes en otras disciplinas científicas. Un ejemplo de lo anterior lo constituyen las siempre problemáticas relaciones existentes entre Psiquiatría y Derecho penal en la configuración de la eximente de anomalía o alteración psíquica, y de los supuestos de inimputabilidad y de semiimputabilidad establecidos al amparo de la misma. Dichas relaciones se han caracterizado tradicionalmente por la falta de confianza por parte del jurista en el dato suministrado por la Ciencia psiquiátrica, y por el intento de configurar legislativamente la referida eximente más con arreglo a criterios que satisfagan las necesidades preventivas, que conforme al punto de vista psiquiátrico. Ello, que ha constituido una constante en la codificación penal, no sólo española sino de los distintos países europeos, pone de manifiesto la afirmación inicial, en relación con la dificultad para desarrollar un discurso multidisciplinar en el marco de la Ciencia del Derecho penal.
Dichos obstáculos, en aras a integrar conocimientos procedentes de otras Ciencias en el ámbito penal, resultan aún mayores si cabe en relación con la Genética, por cuanto subsisten las falsas creencias y las fuertes desconfianzas en virtud de las cuales se vinculan los avances en esta materia con el retorno a tesis deterministas de corte biologicista neolombrosiano. La situación anteriormente descrita no tiene base empírica alguna, puesto que si algo ha demostrado el desarrollo de los conocimientos genéticos en los últimos años es su decisiva importancia a efectos de establecer la etiología de numerosas enfermedades (entre ellas las mentales) sin que ello suponga en ningún caso una concepción monofactorial genética del actuar humano.Antes al contrario, una de las características más destacadas del proceso científico ligado al Proyecto Genoma Humano, frente a otros descubrimientos y avances tecnológicos producidos a lo largo del siglo XX, es la importancia que desde sus inicios se ha otorgado al análisis, reflexión y debate sobre sus repercusiones sociales, éticas y jurídicas, proceso que se está llevando a cabo de manera paralela a los descubrimientos genéticos, y que tiene por objeto alcanzar un iimportante grado de consenso en el ámbito nacional e internacional sobre el particular. De este esfuerzo da fe el hecho, mencionado por Romeo Casabona, de que en Estados Unidos los Institutos Nacionales de Salud y el Departamento de Energía destinaron cada uno entre un tres y un cinco por ciento del presupuesto anual del Proyecto Genoma Humano norteamericano al objeto de financiar el llamado programa ELSI (Ethical, Legal and Social Issues Program), dirigido al estudio de los aspectos éticos, legales y sociales del referido Proyecto. Una iniciativa similar se puso en marcha en el ámbito de la propia Unión Europea, que procedió a crear un subprograma del programa BIOMED denominado ESLA (Ethical, Social and Legal Aspects), dirigido esencialmente a los mismos fines que el anterior.
La aportación de los conocimientos genéticos a la esfera jurídica resulta en consecuencia absolutamente necesaria, y no queda limitada al marco penal, pues en otros ámbitos, como el Derecho civil, el Derecho del trabajo o el Derecho sanitario, la incidencia de los conocimientos genéticos se deja notar desde hace algunos años, influyendo no sólo en el nivel normativo sino también en el jurisprudencial (pensemos en el campo de los seguros, o en el de las relaciones laborales, donde la eventual realización de análisis genéticos que determinen predisposiciones a padecer enfermedades, ha dado lugar incluso a previsiones legislativas concretas con el fin de proteger a los ciudadanos frente a posibles extralimitaciones en la afección a su intimidad, así como al desarrollo de una doctrina consolidada por parte de las instancias judiciales).
En este sentido, resulta a mi modo de entender evidente la necesidad de superar pasados reduccionismos aún presentes en el terreno dogmático y admitir la importancia que los avances en genética pueden ostentar en materia penal.
6.2. Importancia de la base genética de determinados trastornos mentales a efectos de la eximente de anomalía o alteración psíquica.—Una vez puestos de manifiesto una serie de aspectos preliminares en torno a la relación existente entre Genética y Derecho penal, conviene destacar cual es el ámbito de incidencia fundamental de la Biología molecular en nuestro campo de estudio. En este sentido, el aspecto más significativo de los recientes desarrollos en materia genética a efectos del Derecho penal, lo constituye la existencia de evidencias científicas relativas a la presencia de una base hereditaria en determinados trastornos mentales. Ello resulta relevante por cuanto dichas anomalías o alteraciones psíquicas ostentan indudable incidencia en relación con la declaración de imputabilidad o semiimputabilidad penal. Añadir a los actuales criterios diagnósticos existentes en materia de anomalías o alteraciones psíquicas, los datos genéticos o cromosómicos susceptibles de avalar determinadas modalidades de enfermedad mental, incorporaría un mayor nivel de fiabilidad al diagnóstico de las mismas, pues es evidente que se aportaría un substrato empírico que acreditaría el diagnóstico sustentado. La existencia de una base genética ha sido sostenida en relación con un amplio espectro de anomalías o alteraciones psíquicas como la esquizofrenia, las psicosis maniacodepresivas, la demencia tipo Alzheimer en algunas de sus modalidades, ciertas formas de retraso mental o el trastorno de Gilles de la Tourette, entre otros. Asimismo, diferentes desórdenes comportamentales como el propio autismo parecen reconducibles, al menos en parte en lo relativo a su etiología, a factores genéticos.
Dado, por otro lado, el importante desarrollo experimentado por el Proyecto Genoma Humano en las últimas décadas y los previsibles avances que son de esperar se produzcan en este campo en los próximos años, lo más probable es que se profundice en el conocimiento de la base genética de las diferentes anomalías o alteraciones psíquicas identificando las regiones cromosómicas afectadas y aislando el gen o genes responsables de cada una de ellas, proceso que en la actualidad se encuentra simplemente en su fase inicial. La situación anterior ostenta una indudable importancia en relación con el ámbito de la imputabilidad penal, en concreto con respecto a los supuestos de anomalía o alteración psíquica ex art. 20.1 CP, por cuanto la concreción de los casos en los que el sujeto es inimputable o semiimputable, de derivarse dicha ausencia de capacidad de culpabilidad de un trastorno mental en el que se encuentra presente una cierta base genética, podría revestirse de una mayor fiabilidad que la existente en la actualidad.
Por otro lado, y desde la perspectiva del tratamiento, la comprobación de una concreta base genética en ciertos trastornos mentales abre la posibilidad de nuevas formas de intervención sobre los mismos (terapia génica, farmacogenética).
6.3. La predisposición genética a padecer determinadas anomalías o alteraciones psíquicas como factor relevante para la imputabilidad penal y de determinación de la medida de seguridad aplicable.—Dado que científicamente cada vez se encuentra evidenciada de una manera más nítida la existencia de factores genéticos que predisponen al padecimiento de ciertas anomalías o alteraciones psíquicas, procede destacar la incidencia que los mismos pueden ostentar en el ámbito de la Ciencia del Derecho penal.
1.º) Por un lado, siguiendo a Romeo Casabona cabe plantear la cuestión de cómo valorar los referidos factores genéticos, en la medida en que la presencia de una cierta predisposición a padecer determinados trastornos mentales pueda comprobarse en estados del individuo todavía asintomáticos, es decir, con carácter previo al desarrollo de una concreta patología. Evidentemente, en estas circunstancias los factores genéticos predisponentes a la concurrencia del trastorno no han tenido ninguna relevancia en la comisión del delito, ya que al ostentar carácter asintomático no han llegado aún a manifestarse en una concreta enfermedad relevante a efectos del juicio de imputabilidad. Ello conlleva que los mencionados factores genéticos no pueden incidir en este caso (cuando no han dado lugar todavía a un trastorno) en relación con el juicio de imputabilidad penal, y por ende, en la culpabilidad del sujeto. La cuestión se plantearía de forma esencialmente distinta con respecto a las medidas de seguridad, pues las mismas tienen como fundamento la peligrosidad criminal del sujeto, factor en relación con el cual la existencia de una base genética portadora de una predisposición futura al desarrollo de un determinado trastorno mental, puede ostentar una incidencia cierta. Sin embargo, una serie de aspectos influyen negativamente con respecto a la posibilidad de aplicación de medidas de seguridad en estos supuestos:
a) En primer lugar, las medidas de seguridad previstas en nuestro CP tienen naturaleza postdelictual, lo que implica que la simple existencia de una potencialidad genética e incluso el propio desarrollo de un determinado trastorno mental, en ningún caso avalan por sí solos la aplicación de una medida de seguridad, que como tal ostenta la naturaleza de consecuencia jurídica del delito (y, que en consecuencia, exige la previa comisión de un hecho típico y antijurídico para su imposición). Ello, que constituye una de las garantías básicas del sistema de medidas, impide que las mismas se apliquen arbitrariamente a determinados sujetos por el mero hecho de manifestar una cierta predisposición genética.
b) Un segundo obstáculo para la aplicación de medidas de seguridad a sujetos en los cuales se constate la presencia de factores genéticos predisponentes al desarrollo de un trastorno mental relevante a efectos de imputabilidad penal, pero que aún no han desarrollado el mismo, derivaría de la etiología compleja de dichos trastornos no reconducibles (salvo excepciones) exclusivamente a factores genéticos, pues la mayor parte de los supuestos de anomalía o alteración psíquica no constituyen desórdenes monofactoriales genéticos, sino multifactoriales (con incidencia compartida de entorno y herencia) poligénicos (siendo una diversidad de genes implicados en el desarrollo del trastorno).
c) Asimismo, conviene subrayar, como pone de manifiesto Romeo Casabona, la escasa fiabilidad actual de los factores genéticos que dan como resultado la susceptibilidad o predisposición a determinadas patologías, sobre todo si son poligenéticas y multifactoriales, ya que no se conocen prácticamente los mecanismos de desencadenamiento provocados por el entorno. Evidentemente, datos de tan escasa fiabilidad no constituyen base empírica adecuada para afirmar la concurrencia de peligrosidad en el sujeto, toda vez que el propio juicio de peligrosidad ha sido tradicionalmente objeto de importantes polémicas doctrinales, en virtud de las escasas garantías que a juicio de un importante sector de la doctrina penal ofrecía, en aras a sustentar la aplicación de una consecuencia jurídica derivada de la previa comisión de un hecho delictivo.
En definitiva, la mera presencia de factores genéticos predisponentes al futuro desarrollo de una enfermedad mental (y, en su caso, favorecedores de una hipotética peligrosidad criminal del sujeto) no legitiman para la imposición de medida de seguridad alguna de naturaleza penal. Conviene tener en cuenta que en la etiología de un trastorno mental inciden una pluralidad de factores (genéticos y ambientales), y que la presencia de elementos predisponentes en nada determina la futura presencia de la anomalía o alteración psíquica.
2.º) Supuesto esencialmente distinto al anterior y que conviene asimismo poner de manifiesto es el de la hipotética detección de una anomalía o alteración psíquica en un sujeto autor de un hecho delictivo, habiendo incidido en el desarrollo del referido trastorno mental concretos factores genéticos perfectamente identificados, responsables de la predisposición del sujeto al padecimiento del mencionado desorden. Ello constituye actualmente una hipótesis de laboratorio, pues todavía no ha sido posible el aislamiento de los genes específicamente responsables de la predisposición a cada concreta modalidad de trastorno mental, si bien dicha posibilidad queda perfectamente abierta de cara a un futuro más o menos próximo, una vez se logre aislar experimentalmente las regiones cromosómicas implicadas y el gen o genes responsables.
Ante dicha eventualidad cabe plantearse la incidencia que la citada susceptibilidad genética al padecimiento de determinadas anomalías o alteraciones psíquicas relevantes a efectos de imputabilidad penal puede ostentar, en el marco de la Ciencia del Derecho penal. Ello presenta interés a efectos penales fundamentalmente desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, facilita el reconocimiento por parte de los Tribunales del padecimiento de las citadas patologías psiquiátricas por parte del sujeto. En este sentido, procede poner de manifiesto cómo, a pesar de la evolución experimentada por la Psiquiatría en las últimas décadas, los jueces tienden a aceptar con mayor facilidad la declaración de inimputabilidad (o al menos la aplicación de una eximente incompleta o de una atenuante analógica), cuando existe una evidencia biológica del trastorno subyacente. La concreción de los genes responsables de cada afección mental constituiría la base empírica requerida por los Tribunales para aceptar la presencia de un determinado trastorno psiquiátrico de una forma indubitada, toda vez que, tal como se puso de manifiesto anteriormente, las relaciones entre el Derecho penal y la Psiquiatría siguen presididas por la falta de confianza del jurista en los datos suministrados por los psiquiatras, no habiéndose logrado hasta el momento desarrollar un diálogo fructífero entre ambas ciencias.
La presencia de una mutación genética constituiría un sustento fáctico de gran relevancia en aras a afirmar la existencia de un trastorno mental en un sujeto. Evidentemente, la fiabilidad del diagnóstico aumentaría significativamente si al peritaje psiquiátrico tradicional se le añadiese una base genética (mutación) sobre la que afirmar la predisposición del individuo al padecimiento de dicha patología.
b) Un segundo ámbito en el que la concreción de factores genéticos de predisposición al padecimiento de anomalías o alteraciones psíquicas en sujetos autores de hechos delictivos ostenta una particular incidencia es el de las medidas de seguridad, por cuanto la concreción de dichos factores podría legitimar una tentación manifestada de manera recurrente a lo largo de la historia contemporánea, consistente en la configuración de medidas de seguridad que permitan una intervención directa – quirúrgica o invasiva– sobre la etiología del trastorno que padece el sujeto. En este punto, sin embargo, se plantea un problema adicional de cierto calado, dado el incremento de las posibilidades de actuación sobre el genoma humano (con perspectivas aún más amplias de cara a un futuro próximo), pudiendo llegar a considerarse la posibilidad de establecimiento de nuevas formas de medidas de seguridad para los sujetos afectos de una anomalía genética autores de un hecho delictivo, consistente en la imposición coactiva de una terapia génica en línea somática que incida sobre los genes responsable de la patología en cuestión.
Dichas previsiones legislativas resultarían, a mi modo de entender, de dudosa constitucionalidad de articularse como consecuencias jurídicas de un delito. Con base en lo anterior considero que las mismas no deberían estructurarse como medidas de seguridad de naturaleza penal, sino que habrían de insertarse en el marco de la política sanitaria general. En relación con el particular, conviene poner de manifiesto que gran parte de las intervenciones de naturaleza genética llevadas a cabo sobre un sujeto sometido a medidas de seguridad – con independencia del hecho de que no resulte verosímil a corto o medio plazo la posibilidad efectiva de instaurar tratamientos de esta naturaleza– ostentarían incidencia penal (aun cuando no se realicen en ejecución de las referidas medidas, sino que constituyan intervenciones terapéuticas ordinarias y voluntariamente asumidas), pues si contribuyen a erradicar la patología mental subyacente en el referido individuo, estarán repercutiendo –en este caso positivamente– sobre su peligrosidad criminal, criterio rector a la hora de determinar no solamente la imposición, sino igualmente el mantenimiento o cese, la sustitución o la propia suspensión de la ejecución de la medida. Por todo ello, considero que incluso bajo las condiciones anteriores (aplicación de terapia génica como opción libre del sujeto sometido a medidas en aras a erradicar su patología mental), dicha práctica debería estar rodeada de una serie de garantías extraordinarias (y por tanto, adicionales a las ya de por sí imprescindibles para la realización de una intervención curativa) dada la necesidad de garantizar la indemnidad de los derechos de los sujetos sometidos a cualquier tipo de intervención penal (no olvidemos que la hipótesis de partida reside en que el sujeto está siendo objeto de la aplicación de medidas de seguridad de naturaleza penal):
b1) En primer lugar, debería exigirse la concurrencia de consentimiento libre e informado por parte del sujeto en relación con la intervención genética propuesta. Por libre hay que entender no condicionada, lo que supone que no se puede ofrecer al sujeto la opción pena/medida de seguridad o intervención genética, sino que esta última debería constituir una opción personal del individuo adoptada por motivos exclusivamente terapéuticos, con independencia de que incida indirectamente en la ejecución de una medida de seguridad, al reducir la peligrosidad criminal en tanto la misma pueda encontrarse asociada a la anomalía o alteración psíquica de base genética padecida. El mero hecho de que el sujeto padezca una anomalía o alteración psíquica no implica, en modo alguno, que carezca de la capacidad de consentir; en todo caso, de estar privado de dicha capacidad por sus circunstancias personales procedería aplicar las reglas del consentimiento por representación.
b2) La aplicación de cualquier intervención de esta naturaleza debería contar con un conjunto de garantías derivadas del correcto ejercicio de la práctica médica, además del consentimiento informado del sujeto o de su representante legal. En particular, en este tipo de intervenciones resulta necesario exigir un escrupuloso respeto de la lex artis, en igualdad de condiciones con las que se practican en sujetos no sometidos a medida de seguridad alguna. No olvidemos que lo que se está planteando es la posible intervención en la línea genética del individuo, lo que requeriría, dada la irreversibilidad de este tipo de actuaciones, la máxima protección de la integridad personal constitucionalmente garantizada. Esta cautela resulta obligada dada la, en muchas ocasiones, mayor vulnerabilidad de facto de los derechos de las personas objeto de aplicación de consecuencias jurídicas del delito.
La circunstancia de que el sujeto haya cometido previamente un hecho delictivo y que concurra una declaración de inimputabilidad o de semiimputabilidad en relación con un trastorno con respecto del cual el individuo muestra una cierta predisposición genética, no legitima para llevar a cabo una intervención terapéutica coactiva sobre el mismo con evidente vulneración de sus derechos constitucionalmente establecidos.
b3) Toda actuación en este sentido debería ser realizada (nos referimos al supuesto en el que se aplique a sujetos sometidos a una medida de seguridad de naturaleza penal) bajo estricto control judicial y de acuerdo con el principio de igualdad de oportunidades en relación con el acceso a dicha terapia por parte de los sujetos sometidos a medidas de seguridad de naturaleza penal en relación con el resto de los pacientes. En conclusión, si bien considero necesario excluir estas intervenciones de terapia génica del ámbito penal, lo que procede aceptar es la influencia que estos procedimientos pueden ostentar en la ejecución de una medida de naturaleza penal por la vía de su incidencia en la peligrosidad criminal del sujeto. En mi opinión, ello obliga a una constante necesidad de examinar los avances que puedan llegar a producirse en el ámbito de la genética en relación con la intervención sobre la etiología de ciertas patologías, en aras a concretar su hipotética relevancia en la esfera penal, así como para evitar el retorno por esta vía a experiencias inocuizadoras felizmente superadas (lobotomía, etc.).

Véase: Culpabilidad, Derecho a la integridad física y moral, Determinismo biológico, Enfermedad, Enfermedad mental, Enfermedades hereditarias, Herencia biológica, Internamiento forzoso, Investigación clínica en psicología, Derechos del paciente, Psiquiatría, Salud mental, Tratamiento.

Bibliografía: CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español. Parte General, III, Teoría jurídica del delito/ 2, Tecnos, Madrid, 2001; BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. / HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Editorial Trotta, Madrid, 2006; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, «Susceptibilidad genética y prevención», en Carlos María ROMEO CASABONA (editor), Características biológicas, personalidad y delincuencia, Cátedra Interuniversitaria, Fundación BBVADiputación Foral de Bizkaia, de Derecho y Genoma Humano- Editorial Comares, Bilbao-Granada, 2003, págs. 117- 130; HUERTA TOCILDO, Susana, «El legado genético y el principio de culpabilidad», El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Volumen II, Fundación BBV, Madrid, 1994, págs. 95-98; JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1995; MARTÍNEZ GARAY, Lucía, La imputabilidad penal: concepto, fundamento, naturaleza jurídica y elementos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005; PERIS RIERA, Jaime Miguel, «Condicionantes genéticos y responsabilidad penal: ¿hacia un renacimiento de los planteamientos deterministas fundamentadores de la culpabilidad? », en Carlos María ROMEO CASABONA (editor), Características biológicas, personalidad y delincuencia, Cátedra Interuniversitaria, Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia, de Derecho y Genoma Humano— Editorial Comares, Bilbao-Granada, 2003, págs. 95-115; ROXIN, Claus, «Schuldunfähigkeit Erwachsener im Urteil des Strafrechts», Medizin und Recht. Festschrift für Wolfgang Spann, W. EISENMENGER / E. LIEBHARDT / M. SCHUCK (editores), Springer Verlag, Berlin-Heidelberg-New York- London-Paris-Tokyo, 1986, págs. 457-471; ROMEO CASABONA, Carlos María, «Principio de culpabilidad, prevención delictiva y herencia genética», Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje a Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba (Argentina), 2001, págs. 193-210; STAMPA BRAUN, José María, «Principio de culpabilidad y genoma», El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Volumen II, Fundación BBV, Madrid, 1994, págs. 45-69; URRUELA MORA, Asier, La eximente de anomalía o alteración psíquica a la luz de los modernos avances en psiquiatría y Genética, Comares, Granada, 2004.


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