fecundación postmortem (Jurídico)

Autor: JUAN JOSÉ INIESTA DELGADO

I. Aproximación al concepto de fecundación postmortem.—El desarrollo de la Medicina reproductiva ha hecho posible que la potencia generadora de vida de la persona no se tenga que agotar necesariamente con su muerte. En vez de ello, cabe conservar dicha potencia y con ella la aptitud para obtener descendencia genética incluso cuando ésta no se logró, o no se buscó, en vida.
La reproducción después de la muerte rebasa en una escala distinta el connatural instinto de perpetuación que tiende a satisfacerse con la búsqueda de la generación del hijo. Se trata de que la impronta genética de un individuo se desarrolle en un nuevo ser incluso más allá de las puertas de la muerte, implicando una especie de resurrección genética.
Las técnicas de reproducción asistida han hecho posible la llamada fecundación postmortem. En la inseminación artificial, puede emplearse el esperma del hombre fallecido obtenido previamente; la crioconservación permite que la inseminación se pueda practicar hasta mucho tiempo después del fallecimiento. En la fecundación in vitro, tanto los óvulos como los espermatozoides pueden proceder de una mujer fallecida. Las dificultades para la conservación de los óvulos limitaban, sin embargo, que fuera realmente factible. La vitrificación ha abierto, en este sentido, nuevas perspectivas.
La fecundación in vitro también posibilita otra modalidad de reproducción asistida postmortem consistente en la transferencia, tras el fallecimiento de alguno de los progenitores, de un embrión generado con anterioridad.

II. Problemas éticos y jurídicos de la fecundación postmortem.—La polémica suscitada en los primeros momentos ha perdido fuerza con la consolidación de la figura en muchos de los cuerpos legales que se han encargado de regular la reproducción asistida. El debate se había centrado, por un lado, en la conveniencia de su admisión legal o de su prohibición y, por otro, en los efectos jurídicos que habría de tener, sobre todo en orden a la determinación de la filiación.
2.1. Debate sobre la admisión de la fecundación postmortem.—Los argumentos que integran este debate son expresión de la defensa de los valores que se consideran afectados. Por un lado, la protección de los hijos y el derecho de los mismos a recibir atención de los padres; por otro lado, la garantía de un ámbito de libertad personal de la mujer, que englobaría el derecho a la procreación. De este modo, se objeta a la admisión de la fecundación postmortem:
a) Que no tiene en cuenta el bienestar del hijo, pues le condena a nacer sin uno de sus progenitores, siendo ésta la misma crítica vertida contra la práctica de técnicas de reproducción asistida en mujer sola o con pareja femenina.
b) Que supone una distorsión de la finalidad terapéutica de las técnicas reproductoras, instrumentalizándolas para satisfacer deseos personales.
c) Que no es posible contar con un consentimiento actualizado del progenitor fallecido, puesto que la fecundación tiene lugar en un momento en el que éste ya no puede decidir.
d) Que la realización de dicha práctica habría de generar problemas de filiación y sucesorios de difícil encaje en las normas de Derecho privado que regulan esas materias en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos.
e) En caso que se pretenda emplear gametos de una mujer fallecida, necesariamente el niño tendría que ser gestado por otra, pudiendo dar lugar al supuesto de maternidad subrogada, cuya admisión está también cuestionada y, además, frecuentemente prohibida por el Derecho.
Frente a tales críticas se argumenta que:
1.º) Los problemas de consentimiento, de filiación y sucesorios pueden ser solventados con una adecuada regulación legal que organice los modos en que la voluntad del progenitor fallecido sea tenida en cuenta de manera apropiada y siempre que los efectos civiles del nacimiento se apliquen teniendo en cuenta los principios básicos de igualdad y protección de los hijos.
2.º) Muchos de los ordenamientos jurídicos que han regulado las técnicas de reproducción asistida, entre ellos el español, han superado la exclusividad de la finalidad terapéutica entre quienes acuden a ellas para procrear. Admitiéndose la reproducción de la mujer sola, ya no puede pretenderse que ésta sea un recurso ante la enfermedad que impide la procreación.
3.º) Gran parte de la doctrina considera que la crítica sustancial es la que se basa en la protección del hijo, pero advirtiendo que dicha protección no consiste en la cuestión numérica de cuantos padres se han de tener (dos) sino en que los padres le proporcionen un entorno adecuado y esto no se puede asegurar ni en la fecundación asistida ni en la fecundación natural.
2.2. Debate sobre los efectos jurídicos de la fecundación postmortem.—En este caso, las opiniones de la doctrina se pueden resumir en las dos posiciones siguientes:
a) La de quienes niegan que pueda determinarse la filiación del nacido respecto al padre fallecido, a pesar de que pueda permitirse emplear sus gametos en la fecundación a solicitud de la mujer. Esta negativa a la determinación de la filiación lleva a evitar el reconocimiento de los efectos sucesorios, es decir, los derechos que pudiera tener el nacido en la herencia del padre premuerto.
b) La de quienes, admitida esta práctica, aunque siempre bajo condiciones de consentimiento y plazo, consideran necesario reconocer todos los efectos jurídicos derivados de la paternidad, posibilitando la determinación de la filiación y el reconocimiento pleno de los derechos sucesorios para el nacido.

III. Regulación de la fecundación postmortem. 3.1. Supuestos admitidos.—Casi todos los países europeos que tienen una regulación específica sobre reproducción asistida han establecido disposiciones sobre fecundación postmortem. En la mayoría de los casos prohibiéndola, como ocurre en Francia, en Italia o en Alemania (aunque, en este último país con un importante matiz relativo a la transferencia de embriones preconstituidos). España, Reino Unido y Grecia admiten, más o menos abiertamente, esta práctica.
La fecundación postmortem, cuando es admitida en los textos legales, no siempre se permite en los mismos supuestos:
a) Sólo se admite la utilización del material reproductor tras la muerte del varón, omitiendo cualquier referencia a la realización de la práctica en otra receptora tras la muerte de la mujer de la que procede el óvulo fecundado. Esta práctica se considera normalmente vetada por la nulidad del contrato de maternidad subrogada y la imperatividad de la determinación materna de la filiación por medio del parto.
b) La orientación legislativa habitual, respaldada por la mayoría de la doctrina, impone que la fecundación post mortem debe ser homóloga, es decir, con esperma del marido o del compañero estable, pues no tendría sentido la fecundación post mortem heteróloga. No obstante, se ha señalado a favor de la práctica de la fecundación post mortem heteróloga que si el fundamento para autorizarla es el de permitir completar un proyecto de paternidad en común iniciado y que la muerte del marido o compañero había suspendido, sería razonable admitir cualquier técnica, incluso con aportación de donante, que haya autorizado el varón en vida.
c) Admitida tanto para la inseminación artificial como para la fecundación in vitro, se ha planteado la necesidad de dar un tratamiento jurídico diferente a la transferencia de embriones fecundados antes de la muerte del varón. El principio de protección de la vida del embrión ha llevado a algunas legislaciones, como la alemana, a permitir la transferencia póstuma del óvulo fecundado aunque, como regla general, la fecundación postmortem no esté permitida. En otros casos, como en la Ley española de reproducción asistida, la presencia de embriones crioconservados a la muerte del varón que aportó el semen genera la presunción de que ha consentido su transferencia póstuma.
3.2. Condiciones de admisión. 3.2.1. Consentimiento.— La decisión libre y consciente del varón sobre la inseminación de mujer determinada en previsión de su propia muerte es la condición esencial sobre la que se asienta la admisión de la fecundación postmortem. Normalmente se exige que el consentimiento sea expreso e incluso formal, aunque también se ha cuestionado el valor que habría que darle a ciertos actos previos del varón que puedan demostrar una voluntad conforme a la fecundación póstuma; así, por ejemplo, cuando voluntariamente deposita el semen para la realización de una reproducción asistida y fallece antes sin autorizar expresamente que la fecundación se lleve a cabo incluso en caso de muerte.
En cualquier caso, el consentimiento será revocable, puesto que la voluntad que cuenta es la última, aunque se discute si dicha revocación debe realizarse en la misma forma que se prestó el consentimiento o cabe cualquier manifestación en contrario de la voluntad, incluso tácita.
3.2.2. Forma.—Normalmente se exige que quede constancia efectiva del consentimiento manifestándolo en una forma solemne. De este modo se pretende garantizar la autenticidad de la decisión y, además, procurar que ésta sea consciente y libremente meditada. Las modificaciones introducidas en la Ley española de 2006 han ampliado el estrecho margen de formas admitidas y, ahora, además del testamento y la escritura pública, será válida la autorización contenida en el documento clínico en el que se presta el consentimiento para las técnicas de reproducción asistida o en el documento de instrucciones previas.
3.2.3. Plazo.—La exigencia de que la fecundación se lleve a cabo antes de que transcurra un plazo determinado desde el fallecimiento del esposo o compañero está justificada por la conveniencia de limitar el período de incertidumbre sobre los derechos sucesorios. La extensión de este plazo, sin embargo, ha sido objeto de debate, por cuanto un plazo demasiado breve condicionaría la madurez de la decisión por parte de la viuda o pareja supérstite, que además tendría que ser tomada en un período especialmente difícil. La reforma de la legislación española ha ampliado el plazo inicial de 6 meses a los 12 meses actuales.
3.3. Efectos.—Ante la autorización de la fecundación postmortem caben dos posibles soluciones respecto a sus efectos:
a) Determinar la filiación del nacido respecto al padre premuerto, reconociendo los derechos sucesorios que ello comporta (solución española).
b) No permitir la determinación de la filiación del nacido respecto al padre premuerto y, por lo tanto, negar cualquier derecho sucesorio en la herencia de éste (solución inglesa).
De hecho, el art. 9 de la Ley española establece los requisitos, no para la admisión de la fecundación postmortem, sino para permitir la determinación de la filiación, generando la duda sobre la admisión de una fecundación que no cumpla dichos requisitos sin que permita determinar la filiación. La mayoría de la doctrina, no obstante, opina que se trata de requisitos de admisión de la práctica, y que sólo si se dan las condiciones antedichas se puede realizar la fecundación lícitamente y, consiguientemente, determinar la filiación paterna.

Véase: Biotecnología, Consentimiento, Crioconservación, Derecho a la Procreación, Diagnóstico preconceptivo, Donación de gametos, Donación de material biológico humano, Filiación y reproducción asistida, Limitaciones a la procreación, Maternidad subrogada, Medicina reproductiva, Muerte, Nacimiento, Persona, Reproducción asistida, Reproducción «post mortem», Responsabilidad perinatal.

Bibliografía: FERNÁNDEZ CAMPOS, Juan Antonio, «Artículo 9. Premoriencia del marido», en COBACHO GÓMEZ, José Antonio / INIESTA DELGADO, Juan José, Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2007, págs. 305-352; ALKORTA IDIAKEZ, Itziar, Regulación de la Medicina Reproductiva, Thomson- Aranzadi, Cizur Menor, 2003; RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, «La fecundación artificial post mortem», en Revista Jurídica de Cataluña, vol. 86, 1987, págs. 871-904; GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda, El derecho a la reproducción humana, Marcial Pons, Madrid, 1994; BERCOVITZ RODRÍ- GUEZ, Rodrigo, «Reproducción asistida post mortem» en Aranzadi Civil, núm. 2, 2001, págs. 2165-2167.