ensayo clínico (Jurídico)

Autor: FEDERICO DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN

I. Origen y concepto legal.—Los ensayos clínicos encuentran su origen en la experimentación humana en el ámbito de la Medicina y de las ciencias de la salud y, en concreto, en la experimentación con fármacos y productos sanitarios. Surgen como respuesta a la necesidad ética y clínica de garantizar la eficacia y la seguridad de los tratamientos que reciben los pacientes.
Tradicionalmente, el ensayo clínico ha sido definido como una experimentación planificada en la que toman parte pacientes y se diseña para dilucidar el tratamiento más apropiado de futuros pacientes, con una condición clínica determinada (POCOCK).
El ensayo clínico constituye, desde un punto de vista jurídico, el proceso clínico a través del que se experimenta con una fórmula farmacéutica de uso humano en seres humanos con el fin de obtener la correspondiente autorización de la indicación para su comercialización. A este respecto, para proceder a la comercialización de un medicamento, o de los ya autorizados para nuevas indicaciones terapéuticas, es absolutamente preciso haber realizado, con carácter previo, una experimentación básica, constituida por los estudios preclínicos —estudios de laboratorio y ensayos en animales— y los ensayos clínicos controlados en seres humanos. En la actualidad, las legislaciones nacionales de los diferentes países han introducido la obligación de realizar ensayos clínicos como condición necesaria para que la comercialización de cualquier medicamento sea autorizada.
La investigación puede tener como fin determinar o confirmar los efectos clínicos, farmacológicos y demás efectos farmacodinámicos, detectar las reacciones adversas, estudiar la absorción, distribución, metabolismo y excreción de uno o varios medicamentos en investigación con el fin de determinar su seguridad y/o su eficacia. Constituye una evaluación experimental de un producto, sustancia, medicamento, técnica diagnóstica o terapéutica que a través de su aplicación a seres humanos pretende valorar su eficacia y seguridad.
De este modo, constituye una herramienta para demostrar la eficacia y seguridad de un medicamento y se relaciona, por lo tanto, con el avance de las farmacoterapias. Como señala el legislador español, la eficacia de los medicamentos para cada una de sus indicaciones deberá establecerse con base en la realización previa de estudios preclínicos y ensayos clínicos, que se ajustarán a las exigencias normativas y a las que se deriven de los avances en el conocimiento científico de la materia. Si no queda acreditada a través del ensayo clínico una relación riesgo-beneficio favorable o la eficacia terapéutica, la autorización será denegada (arts. 13 y 20 Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en adelante, Ley del Medicamento). Sin embargo, dada su directa relación con la autorización de la comercialización y prescripción de fármacos, posee un interés crematístico muy relevante, con importantes consecuencias económicas para la industria farmacéutica.
Es importante destacar también que el término ensayo clínico puede venir referido a cualquier investigación que se lleve a cabo en el ser humano. Sin embargo, con la evolución de nuestras normas jurídicas, es oportuno, con el fin de evitar equívocos, circunscribir el término a la investigación con fármacos y otros productos sanitarios asimilados (gases medicinales, por ejemplo). Por medicamento de uso humano, según expresa la Ley del Medicamento, debe entenderse «toda sustancia o combinación de sustancias que se presente como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades en seres humanos o que pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con el fin de restaurar, corregir o modificar las funciones fisiológicas ejerciendo una acción farmacológica, inmunológica o metabólica, o de establecer un diagnóstico médico». Igualmente, la misma Ley define producto sanitario como «cualquier instrumento, dispositivo, equipo, material u otro artículo, utilizado solo o en combinación, incluidos los programas informáticos que intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con fines de diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad, diagnóstico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia, investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico o regulación de la concepción, y que no ejerza la acción principal que se desee obtener en el interior o en la superficie del cuerpo humano por medios farmacológicos, inmunológicos ni metabólicos, pero a cuya función puedan contribuir tales medios».
También, quedan fuera del concepto otras actividades experimentales que se desarrollan igualmente en el ámbito de las ciencias de la salud, tales como son los proyectos derivados de la investigación biomédica que encuentra su regulación en la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica, y que se circunscriben a la investigación con productos o muestras biológicas o celulares. Sin perjuicio de que se trata de dos conceptos diferentes, los ensayos clínicos (con fármacos) y la investigación biomédica poseen características y fines muy similares, y, además, suelen plantearse conjuntamente en la práctica investigadora. Así, es habitual que junto al ensayo clínico se pretenda desarrollar también un estudio de Farmacogenética o Farmacogenómica, y ello, con el propósito de avanzar de una medicina y farmacia bajo el dogma de un medicamento para todos (one-drug-fit-alls) a una Medicina personalizada o individualizada.
Además, el ensayo clínico exige la participación de seres humanos, tanto enfermos como sanos, distinguiéndose de este modo de la investigación básica que se desarrolla sin participación de sujetos o con animales. Igualmente, los medicamentos sobre los que se investiga han de ser de uso humano. Sin embargo, el legislador utiliza igualmente el término ensayo clínico en el ámbito de investigación de los medicamentos de uso animal. Por lo tanto, únicamente quedarían fuera del concepto la investigación en animales de medicamentos de uso humano, pero no la investigación en animales de medicamentos de uso animal.
Así pues, podemos señalar, con el fin de aclarar la figura, y a modo de resumen del concepto de ensayo clínico, que se trata de una investigación sobre productos farmacéuticos o asimilados con la participación de seres humanos, aunque podría emplearse la expresión también para investigaciones de medicamentos de uso animal. Ello nos permite distinguirla de otras actividades investigadoras muy próximas y que también se desarrollan en el ámbito de las ciencias de la salud.
Como características del ensayo clínico se ha apuntado que se trata de un estudio experimental que se lleva a cabo en seres humanos, asignados a uno de los grupos de intervención. El investigador interviene en el curso normal de los acontecimientos, de forma que se condiciona el tratamiento que reciben los pacientes. Es siempre prospectivo, se planifica y a continuación se realiza, siguiendo la evolución de los sujetos de investigación a lo largo del tiempo. Y, por último, se emplea una intervención, que normalmente difiere del tratamiento habitual y que por ello puede no aportar beneficio al sujeto.

II. Breve exégesis del contenido constitucional de los ensayos clínicos.—La investigación médica en general y los ensayos clínicos en particular suponen el ejercicio del derecho fundamental con protección constitucional de la libertad de creación científica que se consagra en el artículo 20.1 b) de la Constitución. Este derecho, que constituye una modalidad de la libertad de expresión que se proclama en el artículo 20.1 a), tiene un contenido eminentemente negativo, determinando la remoción de todas aquellas medidas o límites que, sin fundamento constitucional, supongan cortapisas tanto a la actividad de investigación en si misma como a la divulgación de dicha investigación. A este respecto, el derecho proclamado en la Constitución ha de comprender necesariamente dentro de su ámbito de protección constitucional tanto la investigación como la difusión de la investigación.
La libertad de creación científica como modalidad de la libertad de expresión, y en la que se insertan los ensayos clínicos, satisface dos fines constitucionales: por un lado, el propio desarrollo de la personalidad del científico. Como ha manifestado con claridad Ronald Dworkin, el hombre al que no se le permite expresarse libremente es tratado indignamente y vejado, condenándole al aislamiento social y al empobrecimiento espiritual. Por otro lado, la libertad de creación científica satisface también el principio de Estado democrático en la medida que permite la formación de la opinión pública.
La libertad científica goza en el orden constitucional de una protección acrecida respecto a las de expresión e información, cuyo sentido finalista radica en que sólo de esta manera se hace posible la investigación histórica, que es siempre, por definición, polémica y discutible, por erigirse alrededor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva es imposible alcanzar plena certidumbre, siendo así que esa incertidumbre consustancial al debate histórico representa lo que éste tiene de más valioso, respetable y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos de una sociedad libre y democrática. Ejemplo de la protección de la que goza la libertad científica es el propio deber que la Ley de Medicamento impone a la Administración Pública de promoción de los ensayos clínicos (art. 58).
En todo caso, la libertad de creación científica tiene también límites, no constituyendo un derecho absoluto. Resulta interesante destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, en la que se abordan los problemas derivados de la libertad de creación científica que, si bien vienen referidos a un ámbito distinto del que nos ocupa como es el del revisionismo histórico de los crímenes del nacionalsocialismo, pueden resultar de interés para nuestro debate. Para el Tribunal, el principal límite viene constituido, junto a los derechos fundamentales y libertades públicas que consagra la propia Constitución, por la integridad y dignidad humana que se proclaman en los artículos 10.1, 15 y 18 de la Constitución. Así pues, puede proclamarse que la investigación no es un fin en si mismo, sino que lo es en la medida en que promueva y satisfaga la dignidad humana.
Por otro lado, no debemos olvidar que el artículo 43 de la Constitución consagra el derecho a la salud, como elemento integrador del Estado social y democrático de Derecho, derecho que encuentra, además, directa relación con el derecho a la vida y a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución. De este modo, el sistema sanitario en una sociedad democrática, concebido de una manera integral, persigue, entre sus objetivos fundamentales, la promoción de la salud y la prevención de las enfermedades, para lo cual resulta imprescindible la realización de ensayos clínicos que permitan la obtención de nuevos medicamentos que supongan una mejora progresiva de la calidad asistencial. En esta política de promoción y prevención de la salud ocupa, necesariamente, una posición destacada la investigación científica, en la que, por encima de la individualidad de los derechos subjetivos del paciente ante una situación concreta, se contemplen también los intereses generales de todo el sistema sanitario.
En definitiva, los ensayos clínicos presentan desde la perspectiva de los derechos fundamentales y libertades públicas una doble dimensión tanto individual como colectiva.

III. Ensayos clínicos, estudios observacionales y usos compasivos. 3.1. Estudios observacionales.— Dentro de la experimentación con fármacos se distingue entre observar lo que está ocurriendo (estudios observacionales y epidemiológicos) o intervenir para ver lo que ocurre (ensayos clínicos). En los primeros, el investigador se limita a observar lo que ocurre cuando los fármacos son prescritos por los médicos de acuerdo con los criterios de práctica clínica habitual y extraer una serie de conclusiones a partir de los resultados observados. Sin embargo, los resultados obtenidos suelen ser muy limitados, al no poderse saber si las diferencias que puedan encontrarse responden a diferencias entre los grupos objeto de comparación o entre los propios sujetos observados. En los ensayos clínicos el investigador puede asignar el tratamiento con el mero fin de investigar, de manera que el resultado será más válido.
En definitiva, los ensayos clínicos constituyen una figura distinta de los estudios observacionales, no siéndoles de aplicación la normativa de aquellos por disposición del art. 1 del Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos (en adelante, RD Ensayos) que los excluye explícitamente de su ámbito de aplicación. Sin embargo, dicha norma reglamentaria sí recoge la primera definición que nuestro ordenamiento jurídico ha hecho de los mismos: «estudio en el que los medicamentos se prescriben de la manera habitual, de acuerdo con las condiciones normales de la práctica clínica (aquellas establecidas en la autorización de comercialización). La asignación de un paciente a una estrategia terapéutica concreta no estará decidida de antemano por un protocolo de ensayo, sino que estará determinada por la práctica habitual de la Medicina, y la decisión de prescribir un medicamento determinado estará claramente disociada de la decisión de incluir al paciente en el estudio. No se aplicará a los pacientes ninguna intervención, ya sea diagnóstica o de seguimiento, que no sea la habitual de la práctica clínica, y se utilizarán métodos epidemiológicos para el análisis de los datos recogidos» (art. 2 c). Esta definición es reproducida por la Ley del Medicamento.
El régimen jurídico de los estudios observacionales se recoge en el Real Decreto 711/2002, de 19 de julio, por el que se regula la farmacovigilancia de medicamentos de uso humano y en la Circular de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios 15/2002, sobre procedimientos de comunicación en materia de farmacovigilancia de medicamentos de uso humano entre la Industria Farmacéutica y el Sistema Español de Farmacovigilancia de medicamentos de uso humano. Además, algunas Comunidades Autónomas han desarrollado normativa específica sobre los mismos (véase, Orden 730/2004 de la Comunidad de Madrid, Decreto 102/2005 del País Vasco y Orden 25- XI-2004 de Castilla-La Mancha).
La justificación de los estudios observacionales deriva de la conveniencia de seguir avanzando en el conocimiento de la seguridad y beneficio terapéutico de los fármacos, pese a que éstos hayan recibido la correspondiente autorización tras la realización de diversos ensayos clínicos. El conocimiento que aportan estos ensayos que han podido justificar la autorización de la correspondiente autorización es excesivamente limitado en el tiempo y no permiten conocer todos los efectos adversos o inesperados que los fármacos puede producir a medio o largo plazo. La autorización de un medicamento no significa necesariamente que se conozcan todos sus aspectos relevantes. Así, las reacciones adversas que son infrecuentes, o que requieren periodos de exposición prolongados, o que ocurren preferentemente en subpoblaciones específicas de pacientes, son rara vez identificadas antes de la comercialización del medicamento. Esta es la justificación principal de la farmacovigilancia y la razón por la cual se estimula y se exige la realización de estudios que permitan detectar, caracterizar o cuantificar los riesgos de los medicamentos una vez comercializados. Además, permiten agrupar la experiencia obtenida a través de la observación de la prescripción del fármaco a un grupo importante de pacientes.
El principal dilema ético y legal que plantean los estudios observacionales no es el riesgo para la seguridad de los pacientes, dado que vienen circunscritos a fármacos ya autorizados y probados en anteriores ensayos. El principal problema es en qué medida a través de los mismos puede pretenderse condicionar la prescripción del médico. En qué medida el médico no verá condicionada su decisión de prescripción al participar en el estudio observacional promovido por determinado promotor y del que puede recibir una compensación económica (esta práctica contraria a la ética y a la legalidad recibe el nombre común de «siembra», seeding). Por ello, en estos estudios se exige que se especifiquen los procedimientos que se emplearán para garantizar que la realización del estudio no modificará los hábitos de prescripción del médico, o de dispensación del farmacéutico (en caso de medicamentos que no requieran prescripción). La prescripción del medicamento habrá de seguir los cauces habituales. Además, los investigadores deberán asegurarse de que su participación en el estudio no interfiere con sus cometidos asistenciales.
En ocasiones, las diferencias entre los ensayos clínicos y los estudios observacionales pueden ser extremadamente sutiles o confusas. Por ello, la propia regulación de los ensayos clínicos recoge un concepto muy amplio de ensayos clínicos que sea capaz de abarcar dentro del mismo aquellos supuestos cuya consideración como ensayo plantee dudas, y ello, debido a que las garantías legales de éstos es muy superior a la de los estudios observacionales. Así, por ejemplo, la mera aleatorización de los pacientes, asignándose a un grupo u otro de investigación mediante el azar, y pese a que se utilice un medicamento que está autorizado en la correspondiente indicación, tiene, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la consideración de ensayo clínico. Lo mismo pudiera ocurrir también con la investigación con indicaciones ya autorizadas pero en dosis distintas de las recogidas en la correspondiente ficha técnica o, en ausencia de la misma, en la práctica habitual.
3.2. El régimen del uso compasivo.—Otra figura próxima al ensayo clínico pero que no debe confundirse con el mismo es el uso compasivo. Éste supone la aplicación de un fármaco que no ha sido autorizado en cuanto a la indicación en un sujeto concreto y con el fin único de lograr un beneficio terapéutico. Consiste, según se dispone en el art. 28.1 del RD Ensayos, en la utilización en pacientes aislados y al margen de un ensayo clínico de medicamentos en investigación, incluidas especialidades farmacéuticas para indicaciones o condiciones de uso distintas de las autorizadas, cuando el médico bajo su exclusiva responsabilidad considere indispensable su utilización. Así pues, se distingue del ensayo clínico no sólo por un criterio cuantitativo (un paciente concreto), sino también por un criterio cualitativo (el fin no es la investigación, sino obtener un beneficio terapéutico para el sujeto). Y dado que el fin no es la investigación, es decir, un actividad dirigida a probar una hipótesis, sino a la consecución de un beneficio terapéutico ante el fracaso de las terapias convencionales ya autorizadas, el tamaño de la muestra es irrelevante, a diferencia de los ensayos en los que dicho requisito es especialmente importante. El uso compasivo suele emplearse en aquellas especialidades que se enfrentan a patologías de difícil curación y en las que el avance médico es constante (véase, oncología, hematología o neurología, por ejemplo). Además, puede utilizarse para continuar suministrando el fármaco en investigación a los sujetos de un ensayo que ha concluido y que aún no ha obtenido la correspondiente autorización de comercialización.
El uso compasivo exige que se cumplan los siguientes requisitos: el consentimiento informado del paciente o de su representante legal, un informe clínico en el que el médico justifique la necesidad de dicho tratamiento, la conformidad del director del centro donde se vaya a aplicar el tratamiento y la autorización de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (arts. 28 y 29 RD Ensayos).

IV. Conceptos básicos y modalidades de ensayos. 4.1. Conceptos básicos de los ensayos clínicos.—Los cinco pilares básicos que caracterizan al ensayo clínico son su carácter controlado, la participación de un número relevante de sujetos (tamaño de la muestra), la aleatorización, el enmascaramiento y su sujeción a determinada forma documental.
Respecto del primero, podemos señalar que el ensayo clínico es un estudio experimental planificado en el que en el diseño de investigación están definidas las variables y los mecanismos de control de dichas variables, cuya función es evitar los riesgos, los sesgos y las variables de confusión.
Por lo que se refiere al tamaño de la muestra, es importante destacar que el estudio de un caso individual no puede constituir un ensayo clínico por carecer de relevancia científica. La investigación requiere la participación inevitable de grupos de pacientes lo suficientemente amplios para poder hacer comparaciones entre tratamientos fiables. Por ello, el número de sujetos que se prevé incluir en el correspondiente proyecto es un elemento sustancial para evitar sesgos en los resultados de la investigación o, peor aún, un incremento innecesario del número de sujetos que se someten al riesgo de un ensayo clínico. Para ello, para determinar el tamaño de la muestra se atiende tanto al objetivo del estudio como a la magnitud del efecto que se quiere detectar y a los riesgos potenciales para los sujetos.
La aleatorización es el proceso por el que los sujetos son asignados al azar a uno u otro grupo de sujetos dentro del proyecto de investigación. Dentro de estos grupos puede distinguirse entre el grupo experimental, que recibe el medicamento en investigación, y el grupo control que, bien recibe el mismo medicamento con una pauta o dosis diferente de tratamiento, bien un tratamiento convencional con el que se quiere comparar el medicamento en investigación, o bien placebo. El placebo, que constituye una sustancia que, careciendo por sí misma de acción terapéutica, pudiera producir algún efecto curativo en el enfermo, si este la recibe convencido de que esa sustancia posee realmente tal acción, es muy utilizado en los ensayos clínicos, dado que ofrece una comparación más objetiva. El placebo, que no debe ser identificado con el no tratamiento porque está acreditado que puede presentar efectos terapéuticos, está metodológicamente justificado para evitar posibles sesgos de valoración por parte del investigador y/o paciente, o descartar posibles alteraciones o variaciones que ocurran durante el tratamiento y estén relacionadas con la propia enfermedad u otros factores. El placebo constituye una herramienta en los ensayos clínicos que aumenta la validez y facilita las decisiones correctas, sobre todo, en los ensayos que buscan la comparación de dos agentes activos o una relación de dosis-respuesta. Sin embargo, su utilización queda sujeta a un régimen muy estricto, ya que, a la postre, supone no aplicar ningún tratamiento al grupo que lo recibe, lo que no parece éticamente admisible cuando el grupo control podría recibir un tratamiento eficaz. Además, en ocasiones conlleva molestias apreciables.
Un ejemplo de los dilemas éticos que plantea el placebo lo encontramos en la nota de clarificación de la Declaración de Helsinki aprobada por la Asamblea General en Washington en 2002, en la que la Asociación Médica Mundial reafirmó que «se debe tener muchísimo cuidado al utilizar ensayos con placebo y, en general, esta metodología sólo se debe emplear si no se cuenta con una terapia probada y existente. Sin embargo, los ensayos con placebo son aceptables éticamente en ciertos casos, incluso si se dispone de una terapia probada y si se cumplen las siguientes condiciones: Cuando por razones metodológicas, científicas y apremiantes, su uso es necesario para determinar la eficacia y la seguridad de un método preventivo, diagnóstico o terapéutico o cuando se prueba un método preventivo, diagnóstico o terapéutico para una enfermedad de menos importancia que no implique un riesgo adicional, efectos adversos graves o daño irreversible para los pacientes que reciben el placebo».
La aleatorización es la única medida que da lugar a una distribución equilibrada de las características de los pacientes entre los diferentes grupos de tratamiento. Por tanto, asegura que los grupos incluidos en el ensayo sean semejantes.
En cuarto lugar, el enmascaramiento es el proceso por el que se impide conocer a qué grupo ha quedado incorporado el sujeto con el fin de impedir que ello influya en la valoración de los resultados. Mediante el enmascaramiento se igualan las características identificables (color, olor, sabor, aspecto) de los tratamientos empleados en el estudio a fin de que sean indistinguibles para el médico y para el paciente. El enmascaramiento puede ser de diferentes tipos, según qué personas sean las que desconozcan el grupo de tratamiento: simple ciego, cuando es el sujeto el único que desconoce a qué grupo ha sido asignado; doble ciego, cuando lo desconocen tanto el sujeto como el propio investigador; o triple ciego, cuando tampoco lo conoce el tercero encargado de analizar los datos. Sin embargo, hay supuestos concretos en los que se admite que el ensayo sea abierto, es decir, que se conozca el grupo de tratamiento al que ha sido asignado el sujeto.
Por último, otro elemento sustancial del ensayo clínico es la exigencia de sujeción a una forma documental, el protocolo del ensayo. Este es el documento en el que se recoge la justificación, objetivos y diseño estadístico y metodológico del ensayo, así como las condiciones bajo las que se debe llevar a cabo el mismo. El protocolo permite no sólo controlar a priori el ensayo en cuanto a su justificación y metodología, sino también que el ensayo pueda desarrollarse con corrección, al actuar a modo de guía. El Real Decreto 561/1993, derogado por el actual RD Ensayos, recogía en el Anexo 1 la estructura y contenido de los protocolos de ensayo clínico, el cual viene siendo aplicado en la práctica pese a que aquél ha sido expresamente derogado por este último sin recoger ninguna previsión específica al respecto.
4.2. Tipos de ensayos clínicos (fases).—Atendiendo a la fase de desarrollo en la que se encuentre el medicamento en investigación, se distinguen cuatro modalidades de fases. La fase I incluye los primeros estudios que se realizan en seres humanos, que pretenden demostrar la seguridad del compuesto y orientar hacia la pauta de administración más adecuada para estudios posteriores. Podríamos decir que se trata de estudios de farmacología humana. Se corresponde fundamentalmente a estudios de farmacología clínica y toxicidad. Suelen realizarse en unidades de farmacología clínica utilizando alrededor de 100 sujetos por ensayo (voluntarios sanos).
La fase II tiene como objetivo proporcionar información preliminar sobre la eficacia del producto y establecer la relación dosis-respuesta; son estudios terapéuticos exploratorios. Se realizan con un número limitado de pacientes para estudiar una actividad biológica específica, el control o profilaxis de una enfermedad. Uno de los principales objetivos de este tipo de ensayos es determinar el rango de dosificación apropiado.
Los ensayos clínicos de fase III evalúan la eficacia y seguridad del tratamiento experimental en las condiciones de uso habituales y con respecto a las alternativas terapéuticas disponibles para la indicación estudiada. Se trata de estudios terapéuticos de confirmación.
La fase IV se realiza después de la comercialización del fármaco para estudiar condiciones de uso distintas de las autorizadas y la efectividad y seguridad en la utilización clínica diaria cuando los sujetos son aleatorizados.

V. Regulación normativa. 5.1. Introducción: justificación de la regulación de los ensayos clínicos.— La regulación de los ensayos clínicos obedece a un doble propósito: en primer lugar, constituye una necesidad ineludible tras los crímenes que, dentro de la investigación médica en seres humanos, se llevaron a cabo en el régimen nacionalsocialista y con posterioridad al mismo. Tal exigencia entronca con el Código de Nuremberg, redactado al amparo de los juicios contra los responsables médicos de dichas atrocidades, y que se plasmó en diez puntos que resumían la investigación permisible en seres humanos. El Código fue confirmado por voto unánime por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución núm. 95 (I) y aclarado en algunos de sus principios. Sin embargo, el Código no supuso el fin de la investigación no ética. Esta mancha sobre la historia de la humanidad no se limita a los campos de concentración nazi, al existir ejemplos más recientes de abusos en seres humanos al amparo de investigaciones biomédicas. Así, causó gran conmoción un trabajo de Beecher, en el New England Journal of Medicine en 1966, que recogía veintidós artículos publicados en revistas científicas que versaban sobre investigaciones en seres humanos éticamente inaceptables. Uno de los ensayos criticados consistió en la inoculación del virus de la hepatitis a niños con deficiencia mental. En 1970, salió a la luz otro experimento en el que se negó el tratamiento con antibióticos a individuos de raza negra afectados por la sífilis para poder estudiar el curso natural de la enfermedad.
Así pues, la regulación de los ensayos clínicos deriva directamente de la máxima protección que merecen los derechos que pueden verse afectados por la investigación médica con fármacos (vida, integridad física y moral, intimidad, dignidad, etc …).
En este sentido, la regulación de los ensayos clínicos en lo que viene referido a los derechos de los sujetos se inserta dentro del proceso de especificación de los derechos fundamentales y libertades públicas en atención a la posición específica que ocupan determinados sujetos en concretas ocasiones y como superación de la concepción liberal tradicional de los mismos. El trato diferenciado viene justificado, no por la condición del sujeto, sino por las peculiares circunstancias en las que se va a encontrar al participar en un ensayo clínico.
En segundo lugar, responde también a los problemas que pudieran derivarse de un vacío normativo en este campo por la incertidumbre que suponen los avances de la Medicina. En un ámbito tan complejo y con tantas incógnitas de futuro y posibles compromisos para los derechos fundamentales y libertades públicas y, en especial, para la propia dignidad humana, como es el campo de la investigación sanitaria. Los problemas que plantea el vacío normativo en la investigación médica ya han sido abordados por la doctrina y tribunales de nuestro entorno. El argumento surge, principalmente, en los años setenta con los riesgos medioambientales derivados del desarrollo de la energía nuclear y se extiende en los años noventa a las nuevas incógnitas que plantea el avance de la Medicina (la sociedad del riesgo en los términos planteados por Beck). En el ámbito de los derechos de cuarta generación, el principio general de que todo lo no prohibido explícitamente está permitido parece no tener plena virtualidad. En la investigación de las materias innovadoras básicas, como la Medicina, la Biología y, en especial, la Tecnología genética nos movemos en otras dimensiones y en otros niveles cualitativos distintos, y dada la falta de seguridad de los resultados, debe esperarse a que el legislador decida acerca de la actividad, sin que pueda desarrollarse la misma en el periodo de ausencia de regulación.
Además, como nos recuerda el Preámbulo de la Ley del Medicamento, «los próximos años dibujan un panorama con un sensible aumento de la población, un marcado envejecimiento de la misma y, por tanto, unas mayores necesidades sanitarias derivadas de este fenómeno así como de la cronificación de numerosas patologías. Estas necesidades tienen que garantizarse en un marco riguroso en cuanto a las exigencias de seguridad y eficacia de los medicamentos en beneficio de la calidad asistencial para los ciudadanos».
En todo caso, la regulación de los ensayos clínicos cumple bastante satisfactoriamente con dicho principio de seguridad jurídica al incluir, como viene siendo común ya en la actividad legisladora más reciente (recuérdese, entre otros, el art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en adelante, Ley de autonomía del paciente), un catálogo de definiciones legales en el artículo 2 del RD Ensayos, en el que se recoge el concepto legal de figuras que integran la investigación con fármacos.
5.2. Precedentes de la regulación de los ensayos clínicos.—En el plano supranacional habría que destacar la Declaración de Helsinki de 1964 y el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en 1996 y abierto a la firma de los cuarenta y un Estados miembros el 4 de abril de 1997 en Oviedo (por ello, se le conoce con el nombre común de Convenio de Oviedo).
La Declaración de Helsinki fue promovida y aprobada por la Asociación Médica Mundial y, a la postre, supuso la respuesta por parte de los médicos al Código de Nüremberg con el que no se sentían especialmente identificados dado el contexto en el que fue aprobado. Por ello, la Declaración viene referida, más a que a los problemas de voluntariedad de la participación del sujeto, a la integridad moral y responsabilidad del médico. La revisión de Tokio en 1975 modificó alguna de estas cuestiones e introduce, como novedad relevante, la necesidad de que los proyectos de investigación se estructuren en un protocolo y sean revisados por un Comité independiente. Posteriormente, la Declaración ha sufrido varias enmiendas más (Venecia en 1983, Hong Kong en 1989, Somerset West en 1996, Edimburgo en 2000 y la última, Seul en 2008).
Por su lado, el Convenio de Oviedo recoge en sus artículos 16 y 17 los requisitos para poder desarrollar una investigación tanto en personas capaces como incapaces, entre los que se destacan, la inexistencia de un método alternativo a la experimentación en seres humanos de una eficacia comparable, que los riesgos no sean desproporcionados en comparación con los beneficios, la aprobación por la autoridad competente tras su estudio por un órgano independiente, y que el sujeto sea informado de sus derechos y de las correspondientes garantías, habiendo prestado por escrito su consentimiento libre e informado. En el caso de menores e incapaces, el Convenio añade a los anteriores requisitos los siguientes: que los resultados previstos supongan un beneficio real y directo para la salud del sujeto, que el experimento no se pueda llegar a cabo con una eficacia comparable en personas con capacidad y que la persona no exprese su rechazo al mismo. Por el último, el Convenio recoge un régimen excepcional al amparo del cual pueden realizarse ensayos en menores o incapaces sin beneficio terapéutico directo esperable cuando el experimento suponga una significativa mejora del conocimiento científico respecto de sujetos de la misma categoría e implique un riesgo o inconveniente mínimo para el sujeto.
También debe citarse en este resumen de precedentes, el Informe Belmont, de 30 de septiembre de 1978, elaborado por la Comisión Nacional para la protección de sujetos humanos de investigación biomédica de Estados Unidos (National Commission for the protection of human subjects of biomedical and behavioral research), integrada por once expertos procedentes de la Medicina, el Derecho y la Filosofía, que fue constituida con el fin de que identificaran los principios éticos básicos y propusieran unas guías de acción basadas en los mismos, todo ello, ante la conmoción social producida por diversas noticias aparecidas en los medios de comunicación sobre la realización de varios experimentos en humanos sin respetar su autonomía (infecciones de virus y células tumorales en ancianos, niños y personas de color). El Informe ha sido un referente no sólo en el ámbito de la investigación sanitaria, sino en la Bioética en general, surgiendo al amparo del mismo el principalismo que se resume en la propuesta de cuatro principios para la resolución de los conflictos y dilemas éticos: autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia.
Por lo que al derecho interno español se refiere, encontramos un precedente remoto de la regulación de los ensayos clínicos en la Real Orden núm. 1379, de 18 de diciembre de 1928, en la que el Ministerio de la Gobernación disponía que determinados medicamentos habían de ser sometidos a determinadas pruebas que demostraran su inocuidad y eficacia. Sin embargo, la primera regulación de los ensayos clínicos se recoge en el Real Decreto 944/1978, de 14 de abril, por el que se regulan los ensayos clínicos de productos farmacéuticos y preparados medicinales. Dicho Real Decreto fue derogado por el Real Decreto 561/ 1993, de 16 de abril, por el que se establecen los requisitos para la realización de ensayos clínicos con medicamentos, dictado en desarrollo de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.
5.3. Normas reguladoras de los ensayos clínicos.— La regulación de los ensayos clínicos se recoge, principalmente, en el RD Ensayos. Dicho Real Decreto se aprueba en desarrollo de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento y viene a sustituir al anterior Real Decreto 561/1993, de conformidad con lo exigido por la Directiva 2001/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 (LCEur 20011529), relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre la aplicación de buenas prácticas clínicas en la realización de ensayos clínicos de medicamentos de uso humano, que exigía armonizar las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea sobre ensayos clínicos. Asimismo, la modificación normativa vino motivada también por la aprobación de la Ley de autonomía del paciente, que, al ocuparse de la regulación de diversos derechos y obligaciones de los pacientes y usuarios de los servicios sanitarios alcanzaba también al ámbito de los ensayos clínicos.
El Real Decreto permanece en vigor tras la aprobación de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (Disposición Derogatoria Única).
Junto a dicha norma principal y a la propia Ley del Medicamento, encontramos otras normas que también contienen cuestiones que vienen referidas a los ensayos clínicos.
Así, en Ley de autonomía del paciente establece que «Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud» (art. 8.4).
Igualmente, podemos destacar también, aunque no se trate de una norma en sentido estricto, el Código de Ética y Deontología Médica de la Organización Médica Colegial (OMC) de 1999 que dispone que «El avance en Medicina está fundado en la investigación y por ello no puede prescindir, en muchos casos, de la experimentación sobre seres humanos, que sólo podrá realizarse cuando lo que se quiere experimentar haya sido satisfactoriamente estudiado y de acuerdo con los criterios, reglas o principios fijados en la ley» (art. 29).
Para concluir, es importante también destacar la importancia que en este ámbito tienen las circulares y aclaraciones de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios que, pese a no constituir tampoco normas jurídicas en sentido estricto, sí que poseen un papel muy relevante a la hora de interpretar el RD Ensayos. Dichas circulares y aclaraciones tratan de completar los vacíos legales o problemas de interpretación del mismo. Igualmente, deben ser tenidas en cuenta las Normas de Buena Práctica Clínica que le corresponde dictar al Ministerio de Sanidad y Política Social. Éstas son el conjunto de condiciones que debe cumplir un ensayo clínico para asegurar que se ha efectuado siguiendo un protocolo científicamente adecuado, respetando los derechos de los sujetos y garantizando la veracidad de los datos y resultados obtenidos. Las mismas se encuentran reguladas en la Orden SCO/256/2007, de 5 de febrero, por la que incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2005/28/CE de la Comisión, de 8 de abril, por la que se establecen los principios y las directrices detalladas de las buenas prácticas clínicas respecto a los medicamentos en investigación de uso humano.

VI. Elementos subjetivos del ensayo clínico.— En el ensayo clínico participan de ordinario cuatro modalidades de sujetos: el promotor, el monitor, el investigador y los sujetos.
El promotor es el individuo, empresa, institución u organización responsable del inicio, gestión y/o financiación de un ensayo clínico. Se encarga de solicitar por escrito el dictamen del Comité Ético de Investigación Clínica, debiendo acompañar la documentación que ha de ser evaluada por éste, abonar las correspondientes compensaciones y gastos a los sujetos del ensayo, comunicar al Ministerio Fiscal las autorizaciones de ensayos clínicos en los que esté prevista la participación de menores o incapaces, contratar el seguro de responsabilidad civil o la garantía financiera, notificar el informe final del ensayo y firmar el contrato del ensayo clínico con los responsables del centro sanitario en el que vaya a desarrollarse.
Junto a estas responsabilidades también tiene las siguientes: establecer y mantener un sistema de garantías y control de calidad, con procedimientos normalizados de trabajo escritos, de forma que los ensayos sean realizados y los datos generados, documentados y comunicados de acuerdo con el protocolo, las normas de buena práctica clínica y lo dispuesto en las normas, seleccionar al investigador más adecuado según su cualificación y medios disponibles, y asegurarse de que éste llevará a cabo el estudio tal como está especificado en el protocolo, proporcionar la información básica y clínica disponible del producto en investigación y actualizarla a lo largo del ensayo, suministrar de forma gratuita los medicamentos en investigación, garantizar que se han cumplido las normas de correcta fabricación y que las muestras están adecuadamente envasadas y etiquetadas, designar al monitor y comunicar a las autoridades sanitarias, a los investigadores y a los Comités Éticos de Investigación Clínica involucrados en el ensayo las sospechas de reacciones adversas graves e inesperadas. Finalmente, el promotor tiene la obligación de publicar los resultados del ensayo, sean positivos o negativos, en revistas científicas.
El monitor es el profesional capacitado con la necesaria competencia clínica, elegido por el promotor, que se encarga del seguimiento directo de la realización del ensayo. Sirve de vínculo entre el promotor y el investigador principal, cuando éstos no concurran en la misma persona. Tiene las siguientes responsabilidades: visitar al investigador antes, durante y después del ensayo para comprobar el cumplimiento del protocolo, garantizar que los datos son registrados de forma correcta y completa, así como asegurarse de que se ha obtenido el consentimiento informado de todos los sujetos antes de su inclusión en el ensayo, cerciorarse de que los investigadores y el centro donde se realizará la investigación son adecuados para este propósito durante el periodo de realización del ensayo, asegurarse de que tanto el investigador principal como sus colaboradores han sido informados adecuadamente y garantizar en todo momento una comunicación rápida entre investigador y promotor, verificar que el investigador cumple el protocolo y todas sus modificaciones aprobadas, comprobar que el almacenamiento, distribución, devolución y documentación de los medicamentos en investigación es seguro y adecuado, y remitir al promotor informes de las visitas de monitorización y de todos los contactos relevantes con el investigador. 
El investigador es el médico o persona que ejerce una profesión reconocida para llevar a cabo investigaciones en razón de su formación científica y de su experiencia en la atención sanitaria requerida. Además, es el responsable de la realización del ensayo clínico en un centro. Si es un equipo el que realiza el ensayo en un centro, el investigador es el responsable del equipo y puede denominarse investigador principal. Tiene la responsabilidad de conocer a fondo las propiedades de los medicamentos en investigación, garantizar que el consentimiento informado se recoge de conformidad a lo establecido en las normas, recoger, registrar y notificar los datos de forma correcta y garantizar su veracidad y notificar inmediatamente los acontecimientos adversos graves o inesperados al promotor.
Diferente del investigador principal, es el denominado investigador coordinador que es el responsable de la coordinación de los investigadores de todos los centros que participan en un ensayo clínico multicéntrico (ensayo que se desarrolla en más de un centro sanitario).
Por último, el sujeto del ensayo aparece definido en términos muy escuetos: individuo que participa en un ensayo clínico, bien recibiendo el medicamento en investigación, bien como control. Así pues, el concepto de sujeto de ensayo alcanza no sólo al sujeto que recibe la medicación que se investiga, sino también el sujeto que recibe medicación ya autorizada, pero empleada en el ensayo a los meros efectos de control o comparación y el que recibe meramente placebo.

VII. Requisitos de los ensayos clínicos.—La práctica de ensayos clínicos está sujeta a los siguientes requisitos: la autorización administrativa concedida por la Agencia Española del Medicamento, la conformidad de la dirección de cada uno de los centros donde el ensayo vaya a realizarse, el dictamen favorable del Comité Ético de Investigación Clínica y el consentimiento libre del paciente o de su representante legal, cuando el primero no pueda emitirlo, expresado por escrito, salvo excepciones.

VIII. El Comité Ético de Investigación Clínica.— El Comité Ético de Investigación Clínica constituye, en los términos que vienen exigidos por la Declaración de Helsinki, tras la revisión de Tokio en 1975, y el Convenio de Oviedo, el órgano independiente que evalúa los requisitos científicos, metodológicos, éticos y legales que ha de cumplir el ensayo clínico.
Por ello, el legislador dispone que ningún ensayo clínico podrá ser realizado sin informe previo favorable de un Comité Ético de Investigación Clínica, que será independiente de los promotores e investigadores y de las autoridades sanitarias.
El Comité deberá ser acreditado por el órgano competente de la Comunidad Autónoma que corresponda, el cuál asegurará la independencia de aquél. Estará formado, como mínimo, por un equipo interdisciplinar integrado por médicos, farmacéuticos de atención primaria y hospitalaria, farmacólogos clínicos, personal de enfermería y personas ajenas a las profesiones sanitarias de las que al menos uno será licenciado en Derecho especialista en la materia.
A la hora de emitir su dictamen del ensayo clínico, el Comité ponderará los aspectos metodológicos, éticos y legales del protocolo, así como el balance de riesgos y beneficios anticipados dimanantes del ensayo. También se encarga de evaluar las modificaciones relevantes de los ensayos y realizar su seguimiento.

IX. Mecanismos de protección y reparación de los daños a los sujetos. 9.1. Introducción.—El carácter experimental de los ensayos, la posible ausencia de beneficio para el sujeto y la imprevisibilidad de sus consecuencias exige un estricto régimen jurídico que actúe como garantía de los derechos y libertades de los sujetos.
Los ensayos presentan problemas de diferente índole. Sin embargo, los problemas legales ocupan un papel principal en el ámbito de la investigación clínica, y buena muestra de ello lo constituye el hecho de que en los Comités Éticos de Investigación Clínica deberá incluirse un miembro Licenciado en Derecho.
Además, los problemas legales que plantean los ensayos son de muy variada naturaleza y consecuencias. En todo caso, a diferencia de otros campos de la Sanidad, la regulación de los aspectos legales de los ensayos clínicos en España es bastante precisa, por lo que las lagunas legales no son muchas. Sin perjuicio de ello, y como la norma es incapaz de abarcar e intuir toda la problemática legal que se plantea en la práctica, existen algunas cuestiones legales que aún no han quedado resueltas normativamente.
9.2. El consentimiento informado.—El RD Ensayos define el consentimiento informado como la «decisión, que debe figurar por escrito y estar fechada y firmada, de participar en un ensayo clínico adoptada voluntariamente por una persona capaz de dar su consentimiento tras haber sido debidamente informada y documentada acerca de su naturaleza, importancia, implicaciones y riesgos» (art. 2 m).
La definición consagra dos derechos distintos pero que van muy enlazados: el deber de informar y el deber de obtener el consentimiento o autorización del sujeto para el ensayo. Por ello, el consentimiento se documentará mediante una hoja de información para el sujeto y el documento de consentimiento.
En relación a esta garantía, es preciso recordar una serie de ideas importantes. La Ley de autonomía del paciente consagra como principio general que la información se facilitará verbalmente y el consentimiento se prestará de la misma manera, señalando que la información y consentimiento escritos únicamente se exigirán en supuestos específicos. Entre dichas excepciones al principio general de información y consentimiento verbal se encuentran, precisamente, los ensayos clínicos. Así, no puede desarrollarse un ensayo clínico respecto del que sólo se haya informado al sujeto verbalmente.
En este sentido, el hecho de que los ensayos clínicos constituyan una excepción al principio general de información verbal y que se exija la forma escrita de la información a través de la correspondiente hoja, no excluye la información verbal por parte del investigador. La información escrita no se exige como medio de cumplimentar el deber de información al paciente, sino como mero instrumento que garantiza o acredita que dicho deber de información se ha satisfecho en el caso concreto. La información escrita no sustituye a la información verbal que habrá que facilitar en todo caso, sino que la complementa. Así, se dispone en el propio RD Ensayos: «El sujeto del ensayo deberá otorgar su consentimiento después de haber entendido, mediante una entrevista previa con el investigador o un miembro del equipo de investigación, los objetivos del ensayo, sus riesgos e inconvenientes, así como las condiciones en las que se llevará a cabo» (art. 7.2).
Un elemento fundamental es el de la capacidad del sujeto que presta el consentimiento. La incapacidad viene referida tanto a aquella que impida al sujeto firmar personalmente la hoja, pero no así entender y autorizar verbalmente el ensayo, como a la que impide a una persona regir sus actos.
Por lo que a la primera se refiere, el consentimiento podrá otorgarse en casos excepcionales de forma oral en presencia de al menos un testigo. Por lo que se refiere a la incapacidad que impide a una persona regirse por si misma, se distingue entre menores de edad e incapaces mayores:
a) El consentimiento del menor de edad deberá obtenerse de los padres o representantes legales y, cuando el menor tenga doce o más años, deberá prestar además su consentimiento para participar en el ensayo. Sin embargo, el investigador aceptará el deseo explícito del menor de negarse a participar en el ensayo o de retirarse en cualquier momento, cuando éste sea capaz de formarse una opinión en función de la información recibida. Esta norma viene a consagrar en el ámbito de los ensayos clínicos la emergente figura del menor maduro.
Para concluir con los menores, hay que tener en cuenta, además, que, por un lado, la información debe ser facilitada al menor por una persona con experiencia en el trato con menores (por ejemplo, un pediatra). Por otro lado, el promotor pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal las autorizaciones de los ensayos clínicos cuya población incluya a menores.
b) Por lo que se refiere a los incapaces adultos, la información se facilitará y el consentimiento lo otorgará el representante legal. Sin embargo, cuando la incapacidad del sujeto no le impida totalmente entender la información acerca del ensayo, este deberá prestar además su consentimiento para participar en el ensayo, después de haber recibido toda la información pertinente adaptada a su nivel de entendimiento. En este caso, el investigador deberá tener en cuenta la voluntad de la persona incapaz de retirarse del ensayo. Por lo tanto, el sujeto incapaz no queda totalmente excluido de la relación de información y consentimiento, sino que debe participar en función de su grado de capacidad.
Para concluir, se admite la posibilidad de que se realice el ensayo clínico en un adulto incapaz sin contar con el consentimiento de su representante legal o familiar más próximo, exigiéndose, a tales efectos, los siguientes requisitos: el ensayo clínico debe tener un interés específico para la población en la que se realiza la investigación, debe estar justificado por razones de necesidad en la administración del medicamento en investigación, la existencia un riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del sujeto, la ausencia de alternativa terapéutica apropiada en la práctica clínica, la imposibilidad de obtener el consentimiento del sujeto o el de su representante legal y todo ello debe estar previsto en el protocolo.
En otro orden de cosas, la información debe comprender los objetivos del ensayo, sus riesgos e inconvenientes, así como las condiciones en las que se llevará a cabo, y el derecho a retirarse del ensayo en cualquier momento sin que ello le ocasione perjuicio alguno. El sujeto participante en un ensayo clínico, o su representante legal, podrán revocar su consentimiento en cualquier momento, sin expresión de causa.
Finalmente, y en cuanto a la forma, el documento debe ser claro, comprensible y en la lengua del sujeto. Por otro lado, en lo que viene referido a los sujetos menores de edad que deban prestar el consentimiento junto con sus representantes legales, la comprensibilidad exige que se elaboren hojas de información adaptadas al nivel de madurez de dichos sujetos menores.
9.3. La confidencialidad de datos del ensayo.— El ensayo clínico debe respetar las exigencias de confidencialidad de datos que se recogen, principalmente, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, Ley de protección de datos). Por ello, el tratamiento, comunicación y cesión de los datos de carácter personal de los sujetos participantes en el ensayo se ajustará a lo dispuesto en la Ley de protección de datos, y constará expresamente en el consentimiento informado.
Así pues, en las hojas de información y consentimiento debe recogerse siempre una cláusula que garantice la protección de los datos personales del paciente y que explique de qué manera van a garantizarse.
La importancia que Ley de protección de datos tiene en los ensayos clínicos radica fundamentalmente en el hecho de que el ensayo exige la recogida de datos y que, además, gran parte de dichos datos son datos de salud, los cuales están especialmente protegidos.
Por otro lado, deben recogerse en las hojas de información y consentimiento los derechos que la Ley de protección de datos concede, tales como el acceso, rectificación, oposición y cancelación.
9.4. Seguro de responsabilidad civil.—La Ley del Medicamento prevé tres mecanismos de reparación de los daños causados como consecuencia de la práctica de un ensayo clínico: en primer lugar, el seguro obligatorio de responsabilidad civil u otra garantía similar, cuya contratación corresponde al promotor del ensayo, y que cubrirá las responsabilidades del promotor, investigador principal y de sus colaboradores, así como del hospital o centro donde se realice el ensayo. Así, únicamente podrá realizarse un ensayo clínico con medicamentos en investigación si previamente se ha concertado un seguro u otra garantía financiera (aval, fianza) que cubra los daños y perjuicios que como consecuencia del ensayo puedan resultar para los sujetos.
En segundo lugar, se establece un régimen de responsabilidad objetiva para los daños, que actúa a modo de presunción iuris tantum de causalidad, según la cual se presumen que los daños que afecten a la salud de la persona sujeta al ensayo, durante la realización del mismo y en el año siguiente a su terminación, se han producido como consecuencia del ensayo.
En tercer lugar, se recoge también una regla de solidaridad entre el promotor del ensayo, el investigador principal y el hospital o centro donde se hubiere realizado, respecto de los daños no cubiertos por el seguro.
Sin embargo, la contratación de dicho seguro o garantía financiera no se exigirá cuando el ensayo se refiera únicamente a medicamentos autorizados en España, su utilización en el ensayo se ajuste a las condiciones de uso autorizadas y el Comité Ético de Investigación Clínica considere que las intervenciones a las que serán sometidos los sujetos por su participación en el ensayo suponen un riesgo equivalente o inferior al que correspondería a su atención en la práctica clínica habitual.
Así pues, en el momento que la aplicación del medicamento suponga un riesgo mínimamente superior a la práctica clínica habitual debe exigirse el seguro o garantía financiera. Lo mismo ocurre cuando se introduce la aleatorización de los sujetos.
Para acreditar que se ha cumplido con este requisito legal, el promotor, al solicitar el dictamen del Comité Ético de Investigación Clínica, debe acompañar, entre otra documentación, una copia de la póliza del seguro o del justificante de la garantía financiera del ensayo clínico o un certificado.
La contratación del seguro o garantía financiera corresponde al promotor y debe cubrir la responsabilidad del propio promotor, del investigador principal y sus colaboradores, y del hospital o centro donde se lleve a cabo el ensayo clínico.
Por lo que se refiere al contenido de la correspondiente póliza de seguro, se ha establecido un límite mínimo por víctima de 250.000 euros o de 25.000 euros anuales, cuando la indemnización se fije como renta anual constante o creciente, y un límite por siniestro de 2.500.000 euros.

Véase: Agencias del medicamento, Bioética, Capacidad, Comité de ética de la investigación (cei), Consentimiento, Dignidad humana, Estudios epidemiológicos, Experimentación humana, Farmacogenética y Farmacogenómica, Medicina individualizada, Principialismo.

Bibliografía: ABAJO IGLESIAS, F. de / GRACIA GUILLÉN, D., «Etica del uso del placebo en la investigación clínica», Investigación y Ciencia, vol. 254, págs. 90-99; ANSUÁTEGUI ROIG, F.J., «Derechos humanos y ensayos clínicos», Derechos y Libertades, núm. 7, año IV, 1999, págs. 115-130; BAKKE, O.M., CARNÉ CLADELLAS, X. / GARCÍA-ALONSO, F., Ensayos clínicos con medicamentos. Fundamentos básicos, metodología y práctica, Doyma, Barcelona, 1994; BEECHER, H.K., «Ethics and clinical research», New England Journal of Medicine, vol. 274, núm. 24, junio 1996, págs. 1354-1360; BRADFORD HILL, A., «The clinical trial», New England Journal of Medicine, vol. 247, núm. 4, julio 1952, págs. 113-119; BRODY, B.A., The Ethics of Biomedical Research: An International Perspective, Oxford University Press, New York, 1998; CHUECA RODRÍGUEZ, R., «La experimentación con fármacos en humanos: un nuevo escenario para los derechos fundamentales», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 2, año 1998, págs. 401-421; DELGADO RODRÍGUEZ, M. / PALMA PÉREZ, S., «Propiedades estadísticas del placebo», ICB, núm. 40, marzo- abril 2006; FRIEDMAN, L.M., FURBERG, C.D. / DEMETS, D.L., Fundamentals of clinical trials, 3.ª ed., Springer Verlag, Nueva York, 1998; GALENDE DOMÍNGUEZ, I. (Coord.), Evaluación de ensayos clínicos, Guías Operativas para los CEIC, Fundación AstraZeneca, Madrid, 2006; GARCÍA ALONSO, M. / TEIRA SERRANO, D., «Normas éticas y estadísticas en la justificación de los ensayos clínicos aleatorizados», Crítica, Revista Hispanoamericana de Filosofía, vol. 38, núm.113, agosto 2006, págs. 39-60; LAPORTE, J.R., Principios básicos de investigación clínica, 2.ª ed., AztraZeneca, Barcelona, 2001; LEVINE, R.J., Ethics and Regulation of Clinical Research, 2.ª Ed., Yale University Press, New Haven, 1988; MARCOS DEL CANO, A.M., «La investigación clínica: potencialidades y riesgos», en JUNQUERA DE ESTÉFANI, R. (Dir.), Bioética y bioderecho, Comares, Granada, 2008, págs. 39-59; PELAYO GONZÁLEZ DE LA TORRE, A., Bioética y experimentación con seres humanos, Comares, Granada, 2002; PELAYO GONZÁLEZ DE LA TORRE, A., «El consentimiento en la experimentación con seres humanos. El caso de los ensayos clínicos», Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, núm. 11, año 2007, págs. 681-696; POCOCK, S.J., Clinical trials. A practical approach, John Wiley & sons, Chichester, 1983; RAMIRO AVILÉS, M.A., «El impacto de la Ley 14/2007 de investigación biomédica en los ensayos clínicos», Medicina Clínica, vol. 130, junio 2008, págs. 783-786; ROMEO CASABONA, C.M., «La experimentación humana en psiquiatría: reflexiones jurídicas», Derecho y Salud, vol. 3, enerodiciembre 2005, págs. 193-203; ROMEO CASABONA, C.M., «Aspectos jurídicos de la investigación clínica con neonatos», ICB, núm. 6, julio 2002; SÁNCHEZ-CARO, J. / ABELLÁN, F. (Coord.), Ensayos Clínicos en España. Aspectos científicos, bioéticos y jurídicos, Comares, Granada, 2006; VEGA GUTIÉRREZ, J. / VEGA GUTIÉRREZ, J.M. / MARTÍNEZ BAZA, P., Experimentación humana en Europa. Legislación y aspectos bioéticos, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1997; VIDAL MARTÍNEZ, J., «La protección de la persona en la investigación médica», Derecho y Salud, vol. 6, año 1998.