embrión (Jurídico)

Autor: PEDRO J. FEMENÍA LÓPEZ

I. Concepto jurídico-legal de embrión. El «preembrión».—El término embrión designa, en su acepción general, el estadio de desarrollo que marca el paso de una célula única, el óvulo, a un conjunto complejo de células, el feto. Este período, denominado organogénesis, corresponde a las ocho primeras semanas que siguen a la fecundación y, a lo largo del mismo, pueden distinguirse diversos estadios de desarrollo que permiten el uso de una terminología distinta en el ámbito estrictamente científico. Aparecen así términos como cigoto, mórula, o blastocistos para diferenciar las fases del desarrollo embrionario.
Cuando el proceso de desarrollo embrionario tiene lugar, desde la fecundación, en el interior del útero femenino, la diferente terminología proporcionada por la ciencia para designar el proceso de desarrollo embrionario no ha tenido influencia alguna en la conceptualización jurídica del mismo. Tanto el concepto biológico de embrión como el de feto se integran en el concepto jurídico de nasciturus o concebido y no nacido, teniéndose en cuenta la fase de desarrollo embrionario a efectos penales para delimitar delitos como el de lesiones al feto y, en aquellos ordenamientos en los que resulta admitido, el delito de aborto.
En cambio, la posibilidad de fecundar un óvulo in vitro y, por tanto, fuera del útero materno, y de congelar el embrión así obtenido hasta su posterior utilización, ha introducido un elemento de disociación entre la fecundación y la gestación, tradicionalmente unidas, que ha influido de forma decisiva en la conceptualización del embrión desde el punto de vista jurídico.
Adquiere así una extraordinaria importancia el término preembrión —acuñado por la genetista inglesa McLaren y refrendado rápidamente por Grobstein— para designar el estadio de desarrollo que comprende desde la fecundación hasta el momento de la implantación en el útero, reservándose el término de embrión para designar al que transcurre desde la implantación hasta el final de la organogénesis. En el origen del debate científico no está la afirmación de que el preembrión es algo ontológicamente distinto del embrión, sino demostrar que se trata de un estadio distinto en el desarrollo embrionario, lo que no excluiría la utilización del término. Lo mismo ocurriría con el término prácticamente análogo de embrión preimplantacional.
Sin embargo, la realidad ha sido bien distinta. El término preembrión ha sido utilizado en algunas legislaciones como fundamento de una conceptualización distinta del embrión humano en función del grado de desarrollo en el que se encuentre.
De esta forma, pueden distinguirse al menos dos modelos distintos de definir el concepto jurídico de embrión en la evolución de las diferentes normas nacionales y supranacionales dedicadas a la regulación de las técnicas de reproducción asistida.
El primer concepto sería el desarrollado en aquellas legislaciones partidarias de mantener un concepto unitario del embrión humano durante todo el proceso de desarrollo del mismo y, consiguientemente, un estatuto jurídico también unitario, diferenciando únicamente entre las fases de embrión y feto.
En este modelo debe situarse la normativa emanada de la Unión Europea a través de los organismos competentes para ello. En ella se observa como principio general la afirmación de la continuidad en el proceso de formación del ser humano desde la fecundación del óvulo, sin que puedan establecerse por tanto distinciones en las primeras fases del desarrollo embrionario [Recomendación 1046 (1986) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, relativa a la utilización de embriones y fetos humanos para fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales].
En consecuencia, se define al embrión como el resultado de la fusión de los gametos humanos en todos los estadios de su desarrollo, hasta el estadio fetal (CAHGE: Proyecto preliminar de recomendaciones sobre los problemas derivados de las técnicas de procreación artificial. Estrasburgo, 17 de octubre de 1984).
Aunque posteriormente se reconozca que el embrión humano se desarrolla biológicamente en diferentes fases sucesivas a las que corresponden distintas denominaciones (cigoto, mórula, blástula, embrión preimplantatorio o preembrión, embrión y feto), la continuidad de su identidad biológica y genética lleva a mantener la definición del estatuto jurídico del embrión humano de una forma unitaria desde la fecundación del óvulo [Recomendación 1100 (1989) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre la utilización de embriones y fetos humanos en la investigación científica].
A nivel de legislación nacional, puede mencionarse la Ley de Protección del Embrión (Embryonenschutzgesetz) alemana de 13 de diciembre de 1990, cuyo art. 8 define al embrión como el óvulo humano fecundado y vital que desde el momento de la fusión del núcleo está en grado de desarrollo, o cualquier otra célula totipotente que, extraída de un embrión, y, en presencia de ulteriores circunstancias, esté en grado de subdivisión y, desarrollándose, pueda formar un individuo. El óvulo humano fecundado se considera vital durante las primeras 24 horas siguientes a la fusión del núcleo celular, salvo que, antes de cumplirse este período de tiempo, sea verificada la imposibilidad de desarrollo, además del estado unicelular.
El legislador alemán evita, sin embargo, pronunciarse expresamente sobre la naturaleza jurídica que deba proporcionarse al embrión, si bien parece fuera de toda duda que su estatuto jurídico es, desde el momento de la fecundación, unitario y, en ningún caso, equiparable legalmente al de las cosas.
Igual consideración merece la Ley italiana de 19 de febrero de 2004, sobre fecundación asistida (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), cuyo capítulo VI se dedica a las medidas de protección sobre el embrión humano, sin que, en ningún caso, se diferencie conceptualmente en función del grado de desarrollo del mismo.
Como segundo modelo se encontraría el de aquellas otras legislaciones partidarias de diferenciar conceptualmente las diferentes fases del desarrollo embrionario, utilizando dicha diferenciación como fundamento de la discontinuidad en las categorías éticas y jurídicas correspondientes, con la finalidad de autorizar determinadas intervenciones sobre el embrión en función de la etapa de desarrollo en que se encuentre. De esta forma, el concepto de preembrión se emplea como límite lingüístico a la fractura que se quiere crear en la protección jurídica de las diferentes fases del desarrollo prenatal.
Entre estas debe destacarse, la Ley inglesa de 1990 (Human Fertilisation and Embriology Act), creada a partir del Informe Warnock (Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology, 1984) en el que, por vez primera, se afirma que ningún embrión humano derivado de una fecundación in vitro puede desarrollarse más de 14 días después de la fecundación sin ser implantado en el cuerpo de la mujer, no admitiéndose tampoco su utilización con fines de investigación más allá de dicho límite temporal. En base a ello, la legislación inglesa diferencia claramente el estatuto jurídico del embrión humano en función de su implantación o no en el útero materno, si bien no adopta la denominación legal de preembrión para referirse al que todavía no ha sido implantado.
Tampoco se hace en la legislación francesa constituida por la Ley núm. 94-653 de 29 de julio de 1994, relativa al respeto de cuerpo humano y la Ley núm. 94-654, de la misma fecha, relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia médica a la procreación y al diagnóstico prenatal. La primera de ambas leyes otorgó una nueva redacción al art. 16 del Código Civil francés a tenor del cual «la ley asegura la primacía de la persona, prohibiendo todo atentado a la dignidad de la misma y garantizando el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida», precepto que parece adoptar una diferenciación conceptual entre la persona cuya protección jurídica vendría delimitada por el principio de dignidad, y el ser humano al cual se le garantiza el respeto.
Toda vez que el Derecho francés sigue consagrando el nacimiento como criterio que determina la personalidad, cabe entender que el embrión humano se beneficiaría de esa tutela objetiva constituida como una suerte de predignidad, independiente del momento a partir del cual el ordenamiento jurídico reconozca la personalidad.
En el proceso de discusión de las leyes se sugirió al legislador la conveniencia de consagrar en el texto legal la distinción entre el zigoto o preembrión y el embrión propiamente dicho, para delimitar los diferentes ámbitos de protección en función del estadio de desarrollo en que se encontrase el embrión. A pesar de rechazarse la propuesta, y adoptarse formalmente como únicos términos los de embrión y feto, la normativa francesa establece un estatuto jurídico embrionario que diferencia claramente la protección jurídica otorgada al mismo en función del grado de desarrollo en que se encuentre.
Donde sí se adopta, en cambio, expresamente el concepto de preembrión es en la Ley española 14/ 2006, de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción asistida, cuyo artículo 1.2 señala que: «A los efectos de esta ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde». Los conceptos de embrión y feto son definidos por la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica, de acuerdo con la clásica teoría de reservar al primero la fase que se inicia con la anidación y acaba con la organogénesis y, al segundo, la fase de desarrollo que comprendería desde el final de la organogénesis hasta el nacimiento.
Esta diferenciación conceptual es utilizada por el legislador español como fundamento de la atribución de un estatuto jurídico distinto al preembrión que, en muchas ocasiones, se asimila al proporcionado a los gametos (esperma y óvulos).
Un nuevo ejemplo de legislación basada en la diferenciación conceptual, aunque sin adoptar el concepto de preembrión, es la Ley belga de 6 de julio de 2007, relativa a la procreación asistida y al destino de embriones y gametos sobrantes (Loi relative à la precréation médicalement asiste et à la destination des embrryons surnuméraires et des gametes) cuyo art. 2 distingue entre el concepto genérico de embrión —célula o conjunto orgánico de células susceptibles de desarrollarse, dando lugar a un ser humano— y los de embrión in vitro —un embrión que se sitúa fuera del cuerpo femenino— y embrión sobrante (embrión surnuméraire —el embrión que ha sido fecundado a partir de la aplicación de técnicas de reproducción asistida pero no ha podido ser implantado en la mujer—, admitiendo únicamente para estos últimos un estatuto jurídico distinto.
Los nuevos descubrimientos en materia de técnicas de reproducción asistida hacen que el modelo legislativo basado en la diferenciación conceptual pueda desarrollarse hasta límites insospechados debido al incremento de posibilidades y tecnologías reproductivas, lo cual ha llevado a replantearse la forma de entender en la actualidad qué es y qué no es un embrión.
En este sentido, surge en la doctrina una nueva distinción entre embrión gamético y embrión somático para hacer referencia a la diferencia existente entre el cigoto resultante de la unión de un óvulo y un espermatozoide y aquél que resulta de una transferencia nuclear somática a un óvulo enucleado, planteándose si este último debe o no considerarse incluido en el concepto de embrión. A este respecto, la Nacional Health and Medical Research Council (NHMRC) de Australia ha elaborado un informe (puede consultarse en www.nhmrc.gov.au/embryos/information/reports/index.htm) del que cabe concluir que, para hablar de un nuevo embrión, no es determinante la procedencia de su herencia genética, es decir, si procede de dos pronúcleos haploides (masculino y femenino) o, por el contrario, del núcleo diploide de una célula somática procedente de un solo individuo. Además, tampoco se considera decisivo el procedimiento concreto por el cual se haya originado el cigoto: la fecundación o la singamia. Incluso llega a rechazarse como criterio de exclusión el hecho de que la técnica permita combinar el ADN de más de una especie.
Por otro lado, se destaca que no toda fusión de gametos da origen a un embrión, de la misma forma que tampoco todo proceso de transferencia del núcleo de una célula somática a un óvulo produce dicho resultado.
En consecuencia, concluye el informe que el criterio decisivo para poder conceptuar al embrión es la capacidad de la célula o células para desarrollarse y culminar en un ser nacido vivo, destacándose también la necesidad de limitar el concepto en el tiempo determinando un punto específico del desarrollo en el cual debe dejarse de hablar de embrión.
Reflejo de esta concepción sería la Ley japonesa sobre Técnicas de Clonación Humana y otras Técnicas similares, de 30 de noviembre de 2000, en la que tras definirse genéricamente al embrión como «una célula (a excepción de la célula germinal) o células que pueden llegar a convertirse en un individuo por medio de su desarrollo in utero de un humano o animal, y que no ha/han iniciado aún la formación de la placenta», se definen después hasta catorce conceptos distintos de embrión basados en cuestiones funcionales tales como que haya existido o no fecundación —embrión humano fecundado; huevo no fecundado—; que haya existido división celular —embrión humano dividido—; o definidos en función de la composición genética, nuclear y cromosómica —embrión clónico embrionario humano; embrión clónico somático humano; embrión quimérico humano-humano; embrión afimíctico humano-animal; embrión híbrido humano- animal; embrión quimérico humano-animal; embrión animal; embrión híbrido animal-humano; embrión quimérico animal-humano; huevo enucleado humano; huevo enucleado animal—, y que son utilizados en la Ley para establecer los actos prohibidos y las directrices concernientes a la manipulación embrionaria.

II. El embrión como sujeto de derechos.—Sujeto de derechos es el portador o titular de un derecho subjetivo, en consecuencia, es ser apto para tener o ser titular de los mismos.
La atribución de la capacidad jurídica entre el nacimiento y la muerte afecta a la totalidad de los contextos en los que se plantea una titularidad de derechos y obligaciones: en el contexto de las relaciones personales y patrimoniales, en la adquisición de los derechos personalísimos, en la atribución de los estados civiles… Y, en este sentido, es donde debe plantearse si el embrión humano es o no sujeto de derechos.
Las principales direcciones doctrinales que se han planteado la titularidad de derechos subjetivos en el embrión no han variado, en lo sustancial, respecto de las que tradicionalmente han pretendido reconocer esta cualidad en el concebido y no nacido.
Una primera teoría, partiendo de los presupuestos proporcionados por la Medicina, sostiene que la concepción —y no el nacimiento— determina la atribución de capacidad jurídica y que, por tanto, el embrión es, desde ese momento, titular de derechos subjetivos, especialmente de los denominados derechos fundamentales.
No obstante, los partidarios de esta tesis difieren a la hora de señalar el momento preciso a partir del cual debe entenderse que existe concepción y, en consecuencia, atribuirse la capacidad jurídica al embrión. Unos consideran que es el preciso instante de la fecundación (sea ésta natural o in vitro), mientras que otros retrasan ese momento hasta la anidación estable en el útero, lo que implicaría excluir al embrión fecundado in vitro y no implantado de la titularidad de derechos.
De lege data, el art. 70 del Código Civil argentino dispone que «desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido».
Especial consideración merece, en este sentido, el Louisiana Statute on IVF & ET, aprobado el 14 de julio de 1986, ya que se refiere expresamente al embrión humano fecundado in vitro y no implantado como sujeto de derechos. Se desprende claramente de la norma que la intención del legislador ha sido garantizar la protección de los derechos del embrión y asegurar su conservación hasta el nacimiento. No sorprende, por tanto, que se prohíba la venta de un óvulo fecundado (art. 122), o la destrucción voluntaria del mismo (art. 129), así como el rechazo expreso a toda idea de propiedad o posesión sobre el embrión (art. 126). No obstante, se excluye al embrión de la titularidad de derechos hereditarios hasta el momento del nacimiento u otro momento posterior de conformidad con la ley (art. 133).
Una segunda concepción doctrinal sería aquella partidaria de atribuir al embrión humano capacidad jurídica, si bien condicionada al momento del nacimiento. Dos condiciones parecen imponerse en esta teoría a la consagración de la personalidad jurídica del embrión: la primera dependería de su no destrucción por aborto o por eliminación de los embriones crioconservados; la segunda dependería de que el embrión nazca vivo y con las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico. Reflejo de esta concepción, al menos en cuanto a la atribución de derechos patrimoniales, sería el art. 1 del Código Civil peruano de 1984 a tenor del cual «la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo».
No obstante, la posición mayoritaria en la doctrina parte de negar la atribución de capacidad jurídica y consiguientemente la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones al embrión humano. Para estos autores, trasladar la atribución de personalidad jurídica al momento de la fecundación sería destruir el concepto jurídico de persona, tradicionalmente sustentado en el nacimiento. Jurídicamente no hay por qué considerar persona al embrión por cuanto su protección jurídica puede ser suficientemente garantizada sin necesidad de atribuirle personalidad.
Esta concepción doctrinal tiene su base legal en la mayoría de Códigos Civiles europeos en los cuales el nacimiento determina la personalidad, adoptándose luego la clásica fórmula romana del conceptus iam pro nato habetur a tenor de la cual al concebido se le tiene por nacido, para cuantos efectos le sean favorables, siempre y cuando nazca con las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico. En tanto no se produzca el nacimiento existiría únicamente una situación interina o provisional en la que un conjunto de derechos se encuentra en un estado de indeterminación transitoria de su titular.
La imposibilidad de considerar al embrión humano como sujeto de derechos en la mayoría de ordenamientos jurídicos no implica, sin embargo, que no pueda ofrecerse un estatuto jurídico personal al mismo basado en el respeto a la dignidad humana y en el principio de primacía del ser humano sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia (Consejo de Europa: Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, de 4 de abril de 1997. Art. 2), lo que conlleva el rechazo a prácticas como la denominada clonación terapéutica o el llamamiento para que, con el fin de evitar la producción de embriones sobrantes, se utilicen técnicas de inseminación artificial humana que no produzcan un número excesivo de embriones (Resolución del Parlamento Europeo, de 7 de septiembre de 2000, sobre la clonación humana).
En esta línea se orienta, por ejemplo, la Embryonenschutzgesetz alemana de 13 de diciembre de 1990, cuyo § 1.(1).5 prohíbe la fecundación de más óvulos de los que puedan ser transferidos a una mujer en el curso de un ciclo. Esta norma ha sido completada posteriormente con la Ley de garantía de la protección del embrión en relación con la importación y la utilización de células troncales embrionarias de origen humano, de 28 de junio de 2002, cuya finalidad (§ 1) es la prohibición, como principio general, de la importación y la utilización de células troncales embrionarias; evitar la fecundación de embriones para obtener de los mismos células troncales embrionarias; y, por último, fijar los requisitos bajo los cuales se permitirá, de forma excepcional, la importación y la utilización de células troncales embrionarias con fines de investigación.
En el mismo sentido, la Ley italiana de 19 de febrero de 2004, en su art. 14, tras prohibir la crioconservación y eliminación de embriones, limita, en su párrafo segundo, la creación de embriones al número estrictamente necesario para llevar a cabo la implantación, sin que, en ningún caso, ese número pueda ser superior a tres.

III. El embrión como objeto de derechos.—En el lenguaje jurídico la idea de cosa —y más específicamente de cosa como objeto de derechos— entra en estado de tensión cuando se trata de calificar realidades que se ligan, de algún modo, a valores de la existencia humana. Así ha ocurrido tradicionalmente con la consideración jurídica del cadáver, de los órganos o partes separadas del cuerpo humano y, por lo que ahora nos ocupa, con el embrión humano fecundado in vitro y no implantado.
Especialmente ligada a la doctrina que considera el momento de la implantación del embrión en el útero como determinante del comienzo de la personalidad, aparece la teoría que considera al preembrión, es decir, al embrión humano en un momento anterior a dicha implantación, como material genético incapaz de desarrollarse por sí mismo hacia la formación de la persona, por lo que su naturaleza jurídica sería la de un bien o cosa objeto de derechos y no la de sujeto de los mismos.
El concepto jurídico de cosa es, como el de objeto de derechos, contrapuesto a la noción de sujeto en el sentido de que constituye una entidad material o inmaterial, susceptible de individualización propia y objeto de dominio.
Aplicando al preembrión humano el concepto jurídico de cosa, éste vendría considerado como una entidad biológica susceptible de prestar una utilidad al hombre (de reproducción, investigación o experimentación), con individualidad propia, y sobre la cual se ejerce un derecho de dominio, ya sea por la pareja o mujer sola que se ha sometido a la técnica, ya sea por parte del centro médico en el que se encuentran crioconservados.
La calificación del embrión como cosa obligaría a incluirlo en el conjunto de componentes y partes del cuerpo humano que ostentan dicha naturaleza jurídica, cuyo tratamiento no sería distinto del previsto para los órganos humanos en general, y para los gametos en particular.
Los gametos (esperma y óvulo) son elementos regenerables del cuerpo humano cuya calificación jurídica, una vez separados del mismo, es la de cosa, y que, como elementos del tráfico jurídico, pueden ser objeto de transacción tanto inter vivos como mortis causa, si bien sometidos a ciertas limitaciones especiales en su tráfico.
La separación del cuerpo humano se convierte, de esta forma, en el hecho jurídico determinante de la mutación jurídica: de participar de la condición jurídica de persona mientras forman parte del mismo, pasan a integrar la categoría de las cosas tras la separación. Además, al tratarse de partes separadas del cuerpo no cabe apreciar en ellas resto o residuo de personalidad humana —como algunos autores predican del cadáver en su conjunto—, por lo que pueden ser objeto de propiedad y tráfico limitado.
No obstante, el principal problema con el que se encuentra esta teoría es la imposibilidad de identificar la naturaleza jurídica de los gametos con la que debe atribuirse al embrión, y ello por cuanto que este último constituye una realidad nueva y distinta, con individualidad propia y autonomía genética, es decir, con capacidad para comenzar a emitir o expresar el lenguaje genético de un nuevo individuo. El embrión es, por tanto, un ser humano distinto e independiente de los gametos que sirvieron para su formación, por cuanto que, aun recibiendo el patrimonio genético de ambos, tiene una dotación cromosómica diversa.
La atribución al embrión humano de un estatuto jurídico equiparable a los gametos tiene su reflejo legal en aspectos como la regulación del depósito o donación de preembriones junto con el esperma u óvulos; la atribución de un derecho de propiedad sobre los preembriones, cuyos titulares pueden ser la pareja que los ha depositado, la mujer sola o el centro médico en el que se encuentran crioconservados, en función de circunstancias variadas; la admisión de técnicas cuya finalidad directa o indirecta es la producción de embriones sobrantes; la posibilidad de someter al preembrión humano a técnicas de investigación o experimentación con la finalidad de favorecer a terceros; o, en fin, la destrucción de embriones sobrantes sin mayor justificación.

IV. El embrión como destinatario de un estatuto jurídico propio.—Suele afirmarse a nivel doctrinal que la división del universo jurídico en dos categorías, personas y cosas o, lo que es lo mismo, sujetos de derechos y objetos de derechos, comporta como consecuencias necesarias la especificidad y la contradicción. La primera en la medida en que ambas categorías denotan existencias de esencia o de naturaleza particular; la segunda, en cuanto una entidad no puede pertenecer a la vez a ambas categorías y si no pertenece a la una, pertenecerá a la otra.
Sin embargo, el embrión humano, especialmente el denominado embrión preimplantatorio o preembrión, se resiste a ser integrado en cualquiera de las dos categorías al no poder configurarse plenamente como un sujeto titular de derechos ni tampoco como una cosa objeto de los mismos.
La solución debe pasar por la atribución al embrión de un estatuto jurídico propio. El embrión es —por así calificarlo— una categoría jurídica que merece una especial protección en sí misma, como algo nuevo pero no totalmente distinto, por cuanto que su naturaleza le hace participar del respeto inherente a la dignidad humana.
Esto nos llevaría a la superación de la clásica distinción entre personas y cosas, entendida como confrontación sujeto-objeto de derechos, para determinar un estatuto jurídico propio al embrión humano.
En este sentido, cualquier intento de reflexión jurídica debe partir de un posicionamiento sobre el papel que corresponde al Derecho en dicho debate. Y la respuesta, en principio, parece clara: el Derecho debe proporcionar criterios de legitimidad sociológica o legal que nos permitan distinguir un comportamiento jurídico de uno antijurídico. La creación de normas jurídicas por los procedimientos legalmente establecidos y por los órganos investidos de autoridad para hacerlo legitima, en los ordenamientos democráticos, desde un punto de vista sociológico las conductas reflejadas en dicha norma, ya sea para permitirlas o para reprimirlas.
Sin embargo, cuando el debate se sitúa en el ámbito de la denominada Bioética, al Derecho no sólo se le piden criterios de legitimidad sociológica o legal, sino también —y lo que es más importante— criterios de legitimidad crítica o validez, es decir, criterios de justicia. La cuestión, en definitiva, es dilucidar si una norma que permita la manipulación embrionaria con fines terapéuticos es más justa o injusta que una que la prohíba, pudiendo adoptarse varios criterios para su solución.
En primer lugar, considerar que la norma que permita o prohíba un comportamiento semejante es justa porque procede de la voluntad del legislador que, en una sociedad democráticamente organizada, representa la suma de voluntades reales de los individuos. Sin embargo, determinados principios o deberes no pueden someterse al arbitrio de las voluntades fácticas, imponiendo el juicio de la mayoría, amén del juicio propio del legislador que, en la mayoría de ocasiones, es el que termina por imponerse.
En segundo lugar, la justificación crítica podría basarse en criterios éticos. Y, en este sentido, en la mayoría de ocasiones, confluyen en la resolución de la controversia dos teorías éticas opuestas pero perfectamente justificables desde sus propios postulados:
La primera es una concepción utilitarista del problema, basada en el principio de bienestar social, a tenor de la cual el valor moral de una acción depende del beneficio que dicha acción produzca a la mayoría. Según la clásica formulación de este principio «justo es lo que proporciona la mayor felicidad al mayor número».
La segunda es una concepción personalista, basada en el respeto a los derechos individuales. Desde esta perspectiva, el bienestar social sólo está justificado si respeta los derechos individuales, y un derecho individual existe si y sólo si triunfa frente a la mayoría o frente a un objetivo social beneficioso.
Situado en estos términos el problema se torna irresoluble, por cuanto se parte de un concepto — el de persona— ambiguo en varios sentidos. En primer lugar, por cuanto que es posible dar varios conceptos de persona según el ámbito científico desde el que se proporcione, no coincidiendo el concepto biológico con el jurídico, ni éste con el filosófico, ni cualquiera de ellos entre sí. En segundo lugar, por cuanto que incluso dentro de cada ámbito científico respectivo, es posible dar varios conceptos distintos de persona.
De nada sirve, por tanto, pretender fijar ética, biológica o jurídicamente de forma absoluta el instante preciso a partir del cual existe la persona. Una determinada norma jurídica, utilizando un fundamento ético de tipo personalista y basándose en la teoría biológica de la fecundación, podría disponer que la persona existe desde el instante mismo en que el óvulo es fecundado, lo cual no supondría más que proporcionar al embrión la misma protección que se dispensa a las personas ya nacidas; pero, alternativamente, otra norma, combinando un fundamento ético de tipo utilitarista con la teoría biológica de la anidación, podría disponer que únicamente puede hablarse de persona a partir de la implantación estable del embrión en el útero, lo cual significaría desproveer al embrión de un estatuto jurídico personal hasta ese instante.
La solución proporcionada por el Derecho debe ser, finalmente, mucho más pragmática en cuanto al procedimiento y dogmática en cuanto al fondo. Se trata de proporcionar un conjunto de principios que consigan independizar el juicio crítico de la norma del juicio subjetivo y material de quienes deben aplicarla o recibirla. Y ello por cuanto que en determinadas cuestiones, ante la diversidad de tendencias en los juicios morales individuales, se produce la necesidad de no fundamentar la admisibilidad o no de ciertas prácticas en la valoración subjetiva e individualizada de los sujetos implicados.
Tales principios, dotados de contenido, resultarían de poner en práctica un procedimiento constructivo a partir de los datos que nos proporciona el conocimiento práctico.
Así, en primer lugar, constituye un hecho constatado que desde el momento de la fecundación existe una realidad nueva y distinta, con potencialidad propia y autonomía genética, ya que, aunque dependa de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa genético. Consecuencia de ello es la aplicación al embrión humano del principio de dignidad en cuanto valor supremo del ordenamiento jurídico que permite distinguir y limitar las acciones que, pudiéndose llevar a cabo sobre seres vivos animales o vegetales, quedarían prohibidas en relación con los seres humanos.
En segundo lugar, cualquier intento de definición de un estatuto jurídico para el embrión humano debe respetar dos principios fundamentales derivados del principio de dignidad:
i) El principio de identidad de la especie que determinaría la imposibilidad de modificar el patrimonio genético no patológico de los seres humanos. Aparecen así bienes jurídicos como la identidad genética, el derecho a la individualidad, el derecho a la diferencia genética, el derecho a no ser producto de una creación humana estereotipada o basada en patrones genéticos artificial y previamente decididos. La aplicación práctica de este principio implicaría, por un lado, la ilegitimidad de cualquier actuación sobre embriones humanos cuando sea posible el modelo animal. Por otro lado, determinaría la ilicitud de prácticas como la hibridación o fusión de gametos humanos con los de otra especie, o la implantación de un embrión humano en el útero de otra especie con cualquier fin y en cualquier grado de desarrollo.
ii) El principio de equilibrio y diversidad natural de la especie, como bien jurídico que determina la individualidad y la condición de ser uno mismo, distinto de los demás, aceptando la complejidad y variabilidad de la naturaleza humana. Serían contrarias a este principio técnicas como la clonación o cualquier otra dirigida a la selección de los individuos o las razas.
Por último, en la definición de ese estatuto jurídico, no puede otorgarse al embrión el mismo grado de protección jurídica que al individuo ya nacido. La diferente protección jurídica del individuo nacido y no nacido ha sido, en este sentido, una constante en la evolución de nuestras ideas éticas y jurídicas. Si la gestación es un proceso biológico sometido a cambios cualitativos, que se inicia con la fecundación y termina con el nacimiento, se encuentra perfectamente justificada una intensificación de la protección jurídica a medida que se adquiera mayor certidumbre en la conclusión del proceso. Siendo esto así, no debería existir ninguna dificultad en que la designación de límites en el proceso de desarrollo del embrión permitiera una definición del mismo en el ámbito estrictamente científico. La ciencia puede perfectamente servirse de sus conceptos para designar las diferentes etapas de desarrollo de un ser humano, sin que ello suponga una representación diferente de su valoración ética y, por supuesto, de su estatuto jurídico.

V. El estatuto jurídico del embrión en la legislación española sobre técnicas de reproducción asistida. 5.1. Evolución normativa.—El ordenamiento jurídico español fue pionero a nivel europeo y mundial en dotarse de una legislación completa en materia de técnicas de reproducción asistida. Interesa, por tanto, en primer lugar, conocer cuál ha sido la evolución normativa en esta materia para abordar después el tratamiento que en la misma ha recibido el estatuto jurídico embrionario. En este sentido, las primeras leyes que regularon en España las técnicas de reproducción asistida y las implicaciones derivados de las mismas fueron la Ley 35/88 sobre técnicas de reproducción asistida y la Ley 42/88 sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células tejidos y órganos.
Ambas leyes fueron objeto de recurso de inconstitucionalidad resuelto por el Tribunal Constitucional en dos sentencias, la de 19 de diciembre de 1996 y la de 17 de junio de 1999 que, en lo fundamental, declararon la constitucionalidad de las leyes.
Además, deben tenerse en cuenta los informes de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. El primero hace referencia al estado de la cuestión en general. El segundo, se dedica específicamente a «La investigación con embriones humanos sobrantes» y sus criterios influyeron de forma decisiva para que el Gobierno presentase, en agosto de 2003, un Proyecto para modificar la Ley 35/88, sobre técnicas de reproducción asistida cuya finalidad era, según la Exposición de Motivos, dar salida al problema más importante que había planteado la aplicación de la Ley durante sus primeros años de vigencia, «la acumulación de un elevado número de preembriones humanos sobrantes cuyo destino está aún sin precisar».
Este proyecto se materializó finalmente en la Ley 45/2003, de 21 de noviembre por la que se modifica la Ley 35/88, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
Previamente, la Comunidad Autónoma de Andalucía, en uso de sus competencias en materia de sanidad, había aprobado la Ley 7/2003, de 20 de octubre, por la que se regula la investigación con preembriones humanos no viables para la fecundación in vitro. Esta norma surge precisamente con el objeto de regular la investigación utilizando los preembriones sobrantes de las técnicas de fecundación in vitro, con fines de mejorar la salud y la calidad de vida de las personas (art. 1).
Actualmente, la legislación de referencia en la materia viene integrada por dos normas: por un lado, la Ley 14/2006, de 26 de mayo (BOE núm. 126, de 27 de mayo), sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que deroga tanto la Ley 35/88 como la Ley 45/2003; por otro, la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica (BOE núm. 159 de 4 de julio), que deroga la Ley 42/1988.
5.2. El concepto legal de embrión.—El legislador español se ha mostrado siempre partidario de diferenciar las fases del desarrollo embrionario asignando conceptos distintos a cada una de ellas.
En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 35/88 sobre técnicas de reproducción asistida ya contenía una diferenciación conceptual entre preembrión, embrión y feto.
Por preembrión entendía la Ley al óvulo «desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero —acabado el proceso de implantación que se inició días antes— y aparece en él la línea primitiva».
En segundo lugar, por embrión propiamente dicho se entendía «la fase del desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, señala el origen e incremento de la organogénesis o formación de los órganos humanos, y cuya duración es de unos dos meses y medio más».
Finalmente, por feto, como fase más avanzada del desarrollo embriológico, se definía «el embrión con apariencia humana y sus órganos formados, que maduran paulatinamente preparándole para asegurar su viabilidad y autonomía después del parto».
En principio, la distinción es utilizada por el legislador como criterio delimitador de la normativa aplicable.
Así, «la donación y utilización de gametos humanos y la de los óvulos fecundados y en desarrollo, in vitro o in vivo, hasta el día catorce que sigue al de su fecundación, se haría en los términos que establece la Ley sobre técnicas de reproducción asistida, y las disposiciones que la desarrollen » (Disposición Final primera de la Ley 42/88).
A partir del decimocuarto día de desarrollo embrionario, las disposiciones aplicables a dicha donación y utilización serían las de la Ley 42/88 sobre donación y utilización de embriones humanos o de sus células, tejidos u órganos.
En última instancia, sin embargo, la diferenciación científica de las etapas del desarrollo prenatal es utilizada en la Ley con la finalidad de autorizar determinadas intervenciones sobre el embrión en función de la etapa de desarrollo en que se encuentre.
En este sentido, el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la Ley 35/88 afirmaba, entre otras cosas, que dicha Ley «… parte de una indebida distinción entre preembriones y embriones propiamente dichos, que conduce a un distinto status jurídico, claramente insuficiente…». No obstante, los recurrentes limitaron la determinación de dicho estatuto a «la exigencia constitucional de un sistema legal para la defensa de la vida que suponga la protección efectiva de la misma…», argumento que fue rechazado por el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 17 de junio de 1999, sobre la base de que «los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el art. 15, de lo que, sin embargo, no significa que resulten privados de toda protección constitucional… ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos…, protección que implica, con carácter general, para el Estado el cumplimiento de una doble obligación: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como garantía última, las normas penales…».
En cuanto a los informes emitidos por la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, llama la atención que en ninguno de ellos se adopte el término pre-embrión. Así, en ambos se habla de crioconservación de embriones, o, a lo sumo, de embrión preimplantatorio, para hacer referencia al embrión fecundado in vitro y no implantado.
La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modificaba la Ley 35/88, siguió utilizando, mientras estuvo vigente, la distinción entre preembrión y embrión, definiendo precisamente su objetivo, en la Exposición de Motivos, en términos de resolver el problema grave y urgente de la acumulación de prembriones humanos sobrantes, cuyo destino no está determinado, y, si bien hace referencia a la exigencia constitucional de respetar al embrión humano, al que se le reconoce un valor singular a pesar de no alcanzar el status jurídico de persona humana, no aclara la Ley si dicha exigencia se refiere también al embrión preimplantatorio o únicamente al mismo a partir de la implantación.
Finalmente, la actual Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción asistida, mantiene expresamente la diferenciación entre las fases de desarrollo embrionario al expresar en su artículo 1.2 que: «A los efectos de esta ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde».
Sin embargo, las sucesivas fases de desarrollo no son definidas en la Ley 14/2006, sino en la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica cuyo artículo 3 reproduce textualmente la definición de preembrión y, además, añade las de embrión y feto.
Así, por embrión en los términos legales debe entenderse la fase del desarrollo embrionario que abarca desde el momento en el que el ovocito fecundado se encuentra en el útero de una mujer hasta que se produce el inicio de la organogénesis, y que finaliza a los 56 días a partir del momento de la fecundación, exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido detener.
Por último, por feto entiende la Ley el «embrión con apariencia humana y con sus órganos formados, que va madurando desde los 57 días a partir del momento de la fecundación, exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido detener, hasta el momento del parto».
5.3. La viabilidad del embrión como criterio delimitador de su estatuto jurídico.—La procreación humana es la finalidad fundamental —que no la única— de la fecundación de un óvulo. Así se explica que la legislación española sobre técnicas de reproducción asistida haya contenido siempre, como principio regulador de la misma, un precepto que prohíba la fecundación de óvulos humanos con una finalidad distinta a la procreación. La implantación en la misma pareja que se somete a la fecundación in vitro, o en otra distinta a través de la donación de embriones, aparece, por tanto, como una de las principales opciones elegidas por la legislación española sobre técnicas de reproducción asistida en cuanto al destino de los embriones.
Sin embargo, los tratamientos de estimulación ovárica unidos al deseo de evitar a la mujer el sometimiento a una extracción de óvulos cada vez que se somete a una técnica de fecundación in vitro, determinan en la práctica uno de los problemas principales derivados de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida: los embriones sobrantes.
El Tribunal Constitucional reconoció, en este sentido, que «inevitable consecuencia de estas técnicas es la eventualidad de que en su concreta aplicación resulten preembriones sobrantes en cuanto no transferidos al útero femenino…» (STC de 17 de junio de 1999, FJ 11). Dichos embriones quedan «a disposición del centro médico correspondiente », una vez transcurrido el plazo máximo que marca la ley para que las parejas dispongan de los mismos, pudiendo incluso quedar en el centro antes de dicho plazo por desacuerdo entre ambos progenitores sobre su implantación, rechazo expre so de los embriones, muerte de ambos sujetos, o por la circunstancia de haber sido fecundados con gametos procedentes de donantes anónimos.
La existencia de embriones sobrantes cuyo destino no va a ser la implantación, determina que la legislación deba plantearse un destino alternativo de los mismos, existiendo, en este sentido dos posibilidades: determinar su destrucción o arbitrar la posibilidad de que sean utilizados para fines de investigación o experimentación.
Desde el primer momento, la legislación española se ha mostrado partidaria de la segunda opción, si bien el uso de embriones humanos para fines de investigación o experimentación exige introducir un criterio legal que permita justificar dicha utilización sin vulnerar aquel principio general que prohíbe la fecundación de embriones humanos con fines distintos a la procreación.
Ese criterio legal es la viabilidad del embrión, de tal forma que la distinción entre embriones viables y embriones no viables sirve para delimitar el estatuto jurídico del embrión a efectos de determinar las posibilidades de actuación sobre el mismo.
El principal problema con el que se encuentran el legislador y quienes han de aplicar la norma es que el concepto de viabilidad no es unívoco sino que admite varios criterios para determinarla.
Así, por ejemplo, desde un punto de vista biológico sería no viable el embrión que no puede desarrollarse porque, por ejemplo, le faltan demasiados cromosomas; desde un punto de vista genético sería aquel que, pudiendo implantarse y desarrollarse, daría lugar a una persona con una enfermedad genética grave; desde un punto de vista ético podría justificarse que embrión no viable fuera aquel que no quieren sus progenitores biológicos, pero también podría decirse que todo embrión vivo es viable y, por tanto, únicamente los embriones muertos derivados de abortos espontáneos merecerían la calificación de no viables; finalmente, aplicando un criterio temporal, podríamos decir que embrión no viable es aquel que, en estado de congelación, traspasa el límite máximo que marca la legislación para dicho estado.
Se hace necesario, por tanto, repasar cuál ha sido la evolución del criterio de «viabilidad» legal de embrión a los efectos de delimitar con ello su estatuto jurídico.
5.3.1. El concepto de viabilidad en la legislación española de 1988.—Las leyes de 1988 hicieron depender las posibilidades de actuación sobre un embrión humano de su calificación como viable o no viable, estableciendo, al respecto, los siguientes principios:
1.º Sólo se autorizará la investigación en la que se utilicen preembriones in vitro viables si dicha investigación tiene finalidad diagnóstica, terapéutica o preventiva, y siempre que no se modifique el patrimonio genético no patológico (art. 15, apartado segundo de la Ley 35/88).
2.º La investigación con preembriones in vitro no viables sólo podrá realizarse si se demuestra científicamente que no puede realizarse en el modelo animal; si se realiza en base a un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias y científicas competentes o, en su caso, por delegación, por la Comisión Nacional multidisciplinar; y siempre que se realice dentro de los plazos autorizados (art. 15, apartado tercero de la Ley 35/88).
3.º La experimentación sobre preembriones viables está prohibida por el artículo 16.2 de la Ley 35/88, que limita el ámbito de aquélla a los preembriones humanos no viables.
El concepto de viabilidad adquiría, de esta forma, un valor trascendental, ya que del mismo se hacía depender que la actuación sobre el embrión pueda hacerse únicamente con el propósito de asegurar o facilitar el derecho a la salud del futuro nacido, o con finalidades de investigación y experimentación.
Sin embargo, la norma no asumió plenamente la determinación de esta noción, encargando a instancias reglamentarias inferiores el establecimiento de los criterios según los cuales se juzgara la viabilidad del feto fuera del útero [Disposición adicional primera, letra c) de la Ley 42/1988], sin que, durante el periodo de vigencia de la norma, se cumpliera dicha previsión.
En este sentido, afirma el Tribunal Constitucional que «… la disposición adicional primera contiene un mandato al Gobierno para el desarrollo, entre otros, del concreto extremo de la Ley 42/ 1988 que nos ocupa, es decir, la concreción en alguna mayor medida de lo que deba entenderse por viabilidad, mandato éste efectuado por el preciso espacio temporal de seis meses a partir de la fecha de la promulgación de la Ley. El sentido de la cláusula, pues, no se agotaba en ordenar dicha actuación por parte del Gobierno, sino el que ésta tuviera además lugar en el indicado plazo. En consecuencia, una vez que ha transcurrido, como con exceso lo ha hecho, el señalado plazo, cualquier disposición reglamentaria que en el futuro pudiera dictar el Gobierno sobre la materia en cuestión no podrá tener mas apoyatura que la eventualmente derivada de su propia potestad reglamentaria, con los límites constitucionales y legales a ella inherentes, nunca la de una prescripción como la que nos ocupa, absolutamente decaída en el tiempo». (STC de 19 de diciembre de 1996, FJ 7).
Únicamente en relación con los embriones —en el sentido dado por la Ley al término— estableció la Ley 42/88 una especie de presunción de no viabilidad determinada por el aborto al prescribir que «los embriones abortados, espontáneamente o no, serán considerados no viables por su grado de desarrollo a los efectos de esta Ley» (art. 5.3 de la Ley 42/88).
El Tribunal Constitucional, al resolver el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la Ley 42/ 88, en su sentencia de 19 de diciembre de 1996, se refirió a este concepto de viabilidad afirmando que la caracterización como no viable de un embrión humano «hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona en el fundamental sentido del artículo 10 de la Constitución. Son así, por definición, embriones o fetos humanos abortados en el sentido más profundo de la expresión, es decir, frustrados ya en lo que concierne a aquella dimensión que hace de los mismos un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto constitucional (art. 15 CE) fundamento constitucional» (STC 53/1985, fundamento jurídico 5.º), por más que la dignidad de la persona pueda tener una determinada proyección en determinados aspectos de la regulación de los mismos (STC 212/1996, fundamento jurídico 5.º)».
En base a ello, el Tribunal Constitucional desestimó la inconstitucionalidad del art. 5.3 de la Ley 42/88 «por cuanto específicamente se refiere a «embriones» abortados, lo que de suyo implica la frustración de cualquier expectativa de viabilidad fuera del útero; (…) el embrión abortado no es sino una estructura celular sin posibilidad de ulterior desarrollo. No hay, por tanto, en este precepto contradicción con la protección que la Constitución exige para la vida del nasciturus, puesto que de tal no se trata. Tal conclusión se refuerza con la precisión relativa a «su grado de desarrollo». La remisión añadida a «su grado de desarrollo», como noción médica natural que excluye la viabilidad de estos embriones abortados, impide que puedan producirse, con amparo en la Ley, intervenciones con finalidades de investigación científica o aplicación tecnológica en embriones con expectativa, valga la expresión, de «personalidad» (STC de 19 de diciembre de 1996, FJ 6).
Para evitar aplicaciones no deseables la Ley disponía que «la interrupción del embarazo nunca tendrá como finalidad la donación y utilización posterior de los embriones o fetos o de sus estructuras biológicas» (art. 3.2 de la Ley 42/88) y que «el equipo médico que realice la interrupción del embarazo no intervendrá en la utilización de los embriones o de los fetos o de sus estructuras biológicas en los términos y con los fines previstos en esta Ley» (art. 3.3. de la Ley 42/88).
5.3.2. Del «concepto» de viabilidad al «criterio de viabilidad».—En la reforma introducida por la Ley 45/2003 se abandona la idea de definir conceptualmente la «viabilidad del embrión», para fijar un criterio distinto de viabilidad legal según se trate de embriones crioconservados a partir de la entrada en vigor de la Ley, o con anterioridad a la misma.
Para los primeros, la Ley no establece expresamente un criterio de «viabilidad», si bien la limitación del número de ovocitos a fecundar, unido a la posibilidad única de destinarlos a la implantación en la propia pareja o en otra, implicaría la calificación como viables de todos ellos.
En este sentido, la Ley 45/2003 adoptaba medidas en dos órdenes distintos para garantizar la reimplantación de todos los embriones fecundados in vitro, evitando en el futuro el problema de los embriones sobrantes.
En primer término, en el ámbito de la pareja se pretendía obtener un compromiso de utilización de los embriones por parte de las parejas progenitoras. Para ello, siguiendo una propuesta de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida en su II Informe anual, se dispone que antes de iniciar un tratamiento de reproducción asistida será necesario comprobar que la pareja, o la mujer en su caso, no tengan embriones crioconservados en algún centro nacional de reproducción asistida (art. 11.4) y, en caso contrario, los progenitores debían firmar «un compromiso de responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados» (art. 11.3). Además, la reforma estimulaba la donación de aquellos que no vayan a ser utilizados, al obligar a que se incluya en dicho compromiso de responsabilidad «una cláusula por la que la pareja o la mujer, en su caso, otorgarán su consentimiento para que, en el supuesto de que los preembriones crioconservados no les fueran transferidos en el plazo previsto, sean donados con fines reproductivos como única alternativa» (art. 11.3).
En segundo lugar, en el ámbito de la técnica se autoriza la crioconservación de óvulos con fines de reproducción asistida, dentro de experiencias controladas en los términos reglamentariamente establecidos (art. 11.2) y, por primera vez en nuestra legislación, se limita no solo el número de embriones que pueden ser transferidos a la mujer sino también el número de ovocitos que pueden ser fecundados en el mismo ciclo (art. 4, núms. 2 y 3).
La aplicación práctica del tenor literal de la norma implicaba que en los centros de reproducción asistida únicamente podrían extraerse tres óvulos a la mujer para ser fecundados in vitro con el esperma masculino. Dicha aplicación resultaba, no obstante, imposible por dos motivos: en primer lugar, porque en todo proceso de estimulación ovárica se obtienen más de tres óvulos; en segundo lugar porque la técnica de la fecundación in vitro no permite actualmente garantizar que todos los óvulos puestos en contacto con el esperma sean finalmente fecundados, por lo que se someten a dicha técnica el mayor número posible de óvulos sin saber de antemano cuantos embriones se obtendrán. Ello determinaba un incumplimiento de la norma por cuanto se obtendrían en la inmensa mayoría de los casos más de tres ovocitos fecundados, salvo que se desecharan todos aquellos que sobrepasasen el límite legal, algo que la Ley no contemplaba y que era contrario a su propio espíritu. Por tanto, la única posibilidad de cumplir el tenor literal de la norma venía determinada por la combinación de la fecundación in vitro con la técnica de congelación de gametos por separado que la propia Ley autorizaba. Así, en el proceso de estimulación ovárica se obtendrían tantos ovocitos como fuera posible, los cuales serían congelados por separado, limitándose a tres aquellos que serán puestos en contacto con el esperma masculino para intentar la fecundación, repitiéndose la operación hasta obtener tres embriones susceptibles de ser implantados.
En cambio, para los embriones crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 45/ 2003, se establece un criterio de «viabilidad» distinto, sin duda determinado por la necesidad de poner solución al problema de los embriones sobrantes. En este sentido, la viabilidad del embrión se hace depender, por un lado, de la decisión de sus progenitores biológicos y, por otro, de un criterio temporal. Así, la disposición final primera establece las siguientes posibilidades respecto a los «preembriones humanos supernumerarios que hayan sido crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley», posibilidades que se hacen depender de la elección de las parejas progenitoras, o de la mujer en su caso:
a) El mantenimiento de la crioconservación a efectos de su posterior implante, en cuyo caso dicha crioconservación podrá prolongarse durante todo el periodo de vida fértil de la mujer, acabado el cual serán donados con fines reproductivos como única alternativa (art. 11).
b) La donación, sin ánimo de lucro, con fines reproductivos a otras parejas que lo soliciten, en cuyo caso se mantendrán crioconservados durante un plazo de cinco años más, transcurrido el cual serán cedidos al Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa.
c) El consentimiento para que las estructuras biológicas obtenidas en el momento de la descongelación puedan ser utilizadas con fines de investigación, dentro de los límites previstos en la propia Ley 45/2003.
Así pues, cuando los progenitores, o la mujer en su caso, opten por la primera de las posibilidades, los embriones crioconservados con anterioridad a la reforma merecían la calificación de «viables» y no podían ser destinados a otro uso que no sea la reimplantación en el seno de la propia pareja (o mujer) de la que proceden biológicamente, o en una receptora, transcurrido el período de vida fértil de la primera; en cambio, si optan por la donación, los embriones mantendrían su calificación de «viables» únicamente durante cinco años, transcurridos los cuales, se transformarían en «no viables» a efectos de ser cedidos al Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa; por último, si decidían prestar directamente su consentimiento para la investigación, los embriones tendrían desde ese momento la condición de «no viables».
5.3.3. Los criterios de «viabilidad legal» en la Ley 14/2006.—La Ley 14/2006 omite toda referencia a la calificación de los embriones como viables o no viables, sin duda para evitar los problemas de interpretación comentados anteriormente. No obstante, de su articulado se deduce que la ley sigue utilizando varios criterios de viabilidad para distinguir aquellos embriones respecto de los cuales únicamente es posible su utilización con fines reproductivos, de aquellos otros respecto de los cuales es posible su utilización con fines de investigación o experimentación.
a) La viabilidad «voluntaria»: El criterio principal del que se hace depender en la Ley 14/2006 el destino de los embriones y, por tanto, su viabilidad a efectos de ser implantados es el consentimiento. Así se desprende claramente del art. 11, en cuyo apartado 5 se dice que la utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservado para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. Los fines a los que se refiere el precepto son la implantación en la mujer o pareja que los ha fecundado, la donación con fines de implantación, la donación con fines de investigación y, como novedad legislativa, el cese de la conservación sin otra utilización (art. 11.4 Ley 14/2006).
En el supuesto de crioconservación de gametos, el consentimiento necesario para su utilización deberá prestarlo el donante, mientras que para la utilización de preembriones el consentimiento deberá prestarlo la mujer y, en caso de estar casada, su cónyuge (art. 11.5 Ley 14/2006), pudiendo modificarse dicho consentimiento en cualquier momento anterior a su aplicación. Así, la posibilidad de revocación respecto al consentimiento de la mujer aparece expresamente contemplada en la propia Ley, mientras que respecto al consentimiento del varón la Ley española, al igual que otras homólogas europeas, guarda silencio. No obstante, en una reciente sentencia de 7 de marzo de 2007, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos niega el derecho de una mujer a gestar los embriones concebidos in vitro con esperma de su marido y mantenidos en estado de crioconservación, sobre la base de la negativa del mismo a que se produjera dicha transferencia.
En el caso de los preembriones, la Ley 14/ 2006 dispone además un sistema de renovación o modificación del consentimiento firmado que deberá realizarse cada dos años como mínimo, disponiéndose, en este sentido, que si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, pudiéndose demostrar de forma fehaciente las actuaciones del centro médico para obtener dicho consentimiento sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición del centro en el que se encuentran crioconservados para destinarlos a cualquiera de los fines admitidos legalmente.
El consentimiento se convierte, de esta forma, en un criterio de viabilidad legal puesto que su constancia expresa puede determinar los diferentes destinos que pueden darse a los embriones, mientras que la ausencia del mismo en las condiciones legales determinará la disponibilidad por parte del centro médico que podrá, de igual forma, aplicar al embrión cualquiera de los destinos admitidos legalmente.

b) La viabilidad «temporal»: En nuestra legislación, la facultad de utilización de un embrión fecundado in vitro y no implantado se atribuye a sus «progenitores biológicos» o a los centros médicos donde se hayan depositados en base a un criterio exclusivamente temporal, que se convierte, junto al consentimiento, en el principal criterio de viabilidad de los embriones a efectos de su implantación.
Así, en la redacción original de la Ley 35/88, durante los dos años siguientes a la fecundación, el embrión «pertenecía» a la pareja que había aportado los gametos para su propia reproducción (art. 11.4).
Transcurridos los dos años, los embriones quedaban «a disposición de los centros médicos en los que se hallen depositados por un plazo máximo de cinco años» (arts. 11.3 y 4 de la Ley 35/88), que podrían utilizarlos dentro del marco que establece la Ley —y que se reducía básicamente a su «donación » a parejas que no pudieran fecundar los suyos propios— hasta que se cumpla el plazo de cinco años desde que fueron fecundados.
Una vez alcanzado el plazo final de cinco años, nuestra legislación no ofrecía un destino a los embriones que se encontraran crioconservados, ofreciéndose únicamente dos posibilidades teóricas: la destrucción de dichos embriones, o su utilización dentro de los criterios que la Ley establecía para los embriones «no viables» puesto que no pueden ser implantados.
La reforma de 2003 acabó con este criterio temporal de disposición sobre los embriones al establecer el artículo 11 en su apartado tercero que «cuando en los casos excepcionales… se hayan generado preembriones supernumerarios serán crioconservados por un plazo equivalente a la vida fértil de la mujer con el objeto de que se le puedan transferir en intentos posteriores», firmando un «compromiso de responsabilidad» en el cual otorgarán su consentimiento para que, en el supuesto de que los preembriones crioconservados no les fueran transferidos durante dicho plazo, sean donados con fines reproductivos como única alternativa.
Los casos excepcionales a los que se refería la Ley eran aquellos supuestos en los que fuera aconsejable fecundar un número mayor de embriones debido a la tipología fisiopatológica de los progenitores. Dichas tipologías debían ser especificadas en un protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad y consumo con el asesoramiento e informe previo de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.
La actual Ley 14/2006 vuelve al criterio temporal de disposición en los siguientes términos: En primer término, los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello durante el tiempo que se considere oportuno, dejando dicha consideración al dictamen de la ciencia (art. 11.3 Ley 14/2006). Además, cada dos años se requerirá a la mujer o a la pareja para que renueve o modifique su consentimiento sobre la utilización de los embriones sobrantes. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener dicho consentimiento, los embriones quedarán a disposición de los centros en que se encuentran crioconservados (art. 11.6). Ello no significa, no obstante, que la facultad de decisión sobre los embriones corresponda en exclusiva a los centros ya que el art. 36 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica regula el acceso a los embriones y ovocitos crioconservados encomendando al Instituto de Salud Carlos III la función de garantizar dicho acceso, para lo cual el propio Instituto será responsable de un Registro de proyectos de investigación con los datos proporcionados por las autoridades que autoricen los proyectos «y contará con la información actualizada sobre el registro de preembriones, ovocitos y líneas celulares disponibles en los centros de fecundación in vitro, en el Registro Nacional de Donantes y en el Banco Nacional de Líneas Celulares » (art. 41 Ley 14/2007).
Por último, finalizado el plazo máximo de conservación, podrá disponerse el cese de la conservación de los embriones sin otra utilización (art. 11.4 Ley 14/2006).
c) La viabilidad «biológica»: La legislación española sigue utilizando la diferenciación biológica entre las diferentes fases del desarrollo embrionario como criterio de viabilidad legal a la hora de justificar el destino o la utilización del los embriones. En relación al «preembrión», el criterio de viabilidad biológica viene determinado por la imposibilidad de desarrollarlo in vitro mas allá del límite legal de los 14 días. Así se explica que el hecho biológico de que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de los 14 días desde la fecundación, descontado el tiempo que haya podido estar crioconservado, determine, junto con el consentimiento prestado a tal efecto, la posibilidad de destinarlo a investigaciones o experimentaciones autorizadas [art. 15.1.b) Ley 14/2006].
La justificación de este requisito debe buscarse en el propio concepto de preembrión al que define la Ley como el «embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 días más tarde» (art. 1.2 Ley 14/2006). El desarrollo in vitro del embrión mas allá de este límite es sancionado por la Ley como infracción administrativa muy grave [art. 26.2.c) 1 Ley 14/2006] y, dado que se trataría de embriones que no serían viables para la reproducción humana, ni tampoco podrían destinarse a la investigación, podría plantearse si la conducta de desarrollarlos in vitro más allá del límite legal podría integrar la conducta tipificada en el art. 160.2 del Código Penal a cuyo tenor «serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a 10 años quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana».
Para los «embriones», el criterio de viabilidad biológica viene determinado en la Ley de Investigación Biomédica bien por el hecho de haber perdido su capacidad de desarrollo biológico, bien por el hecho de haber muerto, únicos criterios que determinan la posibilidad de que sean donados con fines de investigación biomédica u otros fines diagnósticos, terapéuticos, farmacológicos, clínicos o quirúrgicos (art. 28.1 Ley 14/2007).
En relación a la capacidad de desarrollo biológico, la legislación no establece los criterios para determinarla, por lo que cabe entender que dichos criterios se remiten a la lex artis clínica. Por lo que hace referencia a los embriones muertos serán aquellos que, sin tener todavía la consideración biológica de «feto» hayan sido expulsados prematuramente del seno materno, por lo que la consideración de los mismos queda remitida también a criterios clínicos.
En este sentido, se dispone que antes de proceder a cualquier intervención sobre embriones humanos que hayan perdido su capacidad de desarrollo biológico o sobre embriones muertos se dejará constancia por el personal facultativo correspondiente de que se han producido tales circunstancias (art. 28.4 Ley 14/2007).
Por último, para los «fetos», el único criterio biológico que sirve para determinar su viabilidad es la muerte, que no el aborto, ya que, por un lado, se dispone que los fetos expulsados prematura y espontáneamente serán tratados clínicamente mientras mantengan su viabilidad biológica, con el único fin de favorecer su desarrollo y autonomía vital (art. 28.3 Ley 14/2007) y, por otro, que únicamente los fetos muertos podrán ser destinados a fines de investigación biomédica, diagnósticos, terapéuticos, farmacológicos, clínicos o quirúrgicos (art. 28.1 Ley 14/2007).
Al igual que ocurría con la Ley 42/1988, la Ley de Investigación Biomédica pretende garantizar que no exista conexión entre el hecho biológico de la expulsión prematura del embrión o feto y la utilización posterior del mismo disponiendo que la interrupción del embarazo nunca tendrá como finalidad la donación y la utilización posterior de los embriones o fetos o de sus estructuras biológicas. El procedimiento y modo de la práctica de la interrupción del embarazo estarán únicamente supeditados a las exigencias y limitaciones legales y a las características y circunstancias que presente aquél (art. 28.2 Ley 14/2007).
Asimismo se dispone que los profesionales integrantes del equipo médico que realice la interrupción del embarazo no intervendrán en la utilización de los embriones o de los fetos abortados ni de sus estructuras biológicas. A tal efecto, los integrantes del equipo investigador dejarán constancia por escrito de esta circunstancia, así como de la ausencia de conflicto de intereses con el equipo médico (art. 28.2 Ley 14/2007).
Esta solución, sin embargo, no tiene en cuenta la realidad técnica actual, ya que para conseguir que el embrión pueda ser utilizado es necesario que se encuentre en el mejor estado posible, lo que implica, de una parte, la no realización de la técnica más habitual en el aborto, la aspiración, y, de otra, asegurar la transmisión mas rápida posible del embrión al equipo encargado de su «utilización ». La separación total de los dos equipos médicos propuesta por nuestra legislación parece, en este sentido, difícilmente realizable en la práctica.

Véase: Anidación, Clonación no reproductiva, Clonación reproductiva, Crioconservación, Derecho a la Procreación, Diagnóstico preimplantatorio, Donación de gametos, Donación de material biológico humano, Embarazo, Fecundación, Filiación y reproducción asistida, Gametos, Híbridos y quimeras, Limitaciones a la procreación, Maternidad subrogada, Medicina reproductiva, Nasciturus, Preembrión, Persona, Reproducción asistida, Viabilidad, Wrongful conception, pregnancy, Wrongful life, birth.

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