ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

donación de gametos (Jurídico)

Autor: HÉCTOR CLAUDIOSILVEIRA GORSKI

I. Introducción.—La donación de gametos es un acto que se produce fundamentalmente en el seno de los tratamientos de reproducción asistida que sirve para afrontar los problemas de infertilidad y esterilidad de mujeres y hombres. Desde los años ochenta, con el avance de la Medicina reproductiva, la donación de células reproductoras —óvulos y semen— se ha convertido en una práctica generalizada en los países que disponen de técnicas de reproducción asistida. En 1984, el Informe Warnock dio el espaldarazo definitivo para que la donación de óvulos fuera aceptada como una técnica más en los tratamientos de infertilidad. Hoy las donaciones de semen y óvulos tienen un amplio respaldo social, están integradas en las prestaciones de la mayoría de los sistemas sanitarios públicos, financiadas por la Seguridad Social y reguladas, con o sin leyes específicas, por el Derecho.
En la Unión Europea, casi todos los países tienen leyes, directrices y protocolos que regulan la donación de gametos. En la mayoría de ellos está permitida, excepto en Alemania y Austria, donde está prohibida la donación de ovocitos, y en Italia, que no permite la fecundación heteróloga, sino sólo la homóloga, en parejas infértiles o estériles, cuyos miembros sean mayores de edad, de diverso sexo, estén vivos, casados o convivan y en edad potencialmente fértil (arts. 4.3 y 5 Ley 19.02.2004, n. 40). En los países, como en los de América Latina, que no disponen de legislación específica sobre la reproducción asistida, la donación de gametos se rige por el Derecho común, la legislación civil y sanitaria, y las normas de autorregulación elaboradas por colegios de médicos, comités de ética y redes de clínicas y centros sanitarios. Ejemplos de estas últimas son las Normas para la Acreditación de Centros de Reproducción Asistida y sus Laboratorios de Embriología y Andrología de la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida y las Normas para la Utilización de las Técnicas de Reproducción Asistida del Consejo Federal de Medicina de Brasil. Del continente latinoamericano hay que destacar que en Costa Rica está prohibida la reproducción asistida in vitro desde el año 2000, tras la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Res. 2000-02306) que anuló por inconstitucional el Decreto n. 24029-S, de 3 de febrero de 1995, que regulaba estas técnicas. En cambio, en el Estado de Tabasco de México están expresamente permitidas en el Código civil, aunque restringidas sólo a los cónyuges y a las parejas «que vivan públicamente como si fueran marido y mujer, sin tener algún impedimento para contraer matrimonio entre sí», quienes deberán emplearlas de común acuerdo (art. 165.II).
Desde el punto de vista del Derecho, la donación de gametos está configurada como un contrato entre el donante y el centro autorizado. Este, sin embargo, es un contrato de donación atípico ya que si bien tiene dos rasgos de la donación civil — la liberalidad y la gratuidad—, una parte importante de las normas que regulan este contrato en los ordenamientos civiles no son aplicables en la donación de gametos, como la capacidad para dar y recibir donaciones o la revocación por causa de ingratitud. El rasgo de atipicidad se acentúa si se tiene presente también que en la donación civil hay una relación directa entre el donante y el donatario mientras que en la donación de gametos el donatario, en sentido técnico, no es el centro autorizado, el sujeto beneficiado es la mujer o la pareja, actuando el centro como un mero intermediario. Otra de las diferencias importantes que se presentan con la donación civil es que el objeto de la donación de gametos, esto es, las células reproductoras, no se puede identificar con la «cosa» objeto de la donación civil. Mas, aquí hay, desde el punto de vista jurídico, hay una discusión abierta entre aquellos que sostienen que el cuerpo humano y sus partes pueden ser una mercancía, como en la jurisprudencia norteamericana (Moore vs. Regents of University of California), y aquellos que, al contrario, consideran que son «cosa fuera del comercio» —rex extra commercium— (art. 3. Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
El contrato de donación de gametos debe formalizarse por escrito una vez el donante haya otorgado también por escrito su consentimiento informado. Previamente habrá tenido que ser informado de los fines y consecuencias de la donación. En los países donde la donación de gametos está permitida los principios que la rigen son los de voluntariedad, confidencialidad, anonimato y no remuneración. A continuación se exponen los parámetros generales sobre cómo están y como deberían estar regulados estos principios y se hace referencia a los sujetos implicados en la donación y a los requisitos que las leyes y normativas suelen exigir a la hora de regularla.

II. Requisitos y principios. 2.1. Los donantes.— La donación de gametos la puede realizar una mujer —de óvulos— o un varón —de semen—. Cuando la donación la realiza una persona externa a la pareja o, en su caso, a la mujer que quiere tener descendencia, se habla de donación heteróloga. En cambio, cuando la cesión la realiza un hombre a una mujer de una misma pareja que declaran mantener una relación física íntima, se habla de «donación dentro de la pareja» o donación homóloga.
Los ordenamientos jurídicos establecen que pueden ser donantes de gametos las personas mayores de edad, que tengan plena capacidad de obrar y un buen estado de salud psicofísico y que otorguen por escrito su consentimiento informado. El estado de salud psicofísico del donante debe cumplir las exigencias del protocolo de estudio de donantes que los centros extractores están obligados a realizar. El donante será seleccionado en función de su edad, salud y antecedentes médicos (historia clínica). Las leyes establecen que a la hora de realizar esta selección el facultativo responsable deberá tener en cuenta especialmente aquellos factores que ayuden a descartar a las personas que puedan constituir un riesgo para la salud de terceros, como la transmisión de enfermedades, o para ellas mismas, como la superovulación o las consecuencias psicológicas. Asimismo, el procotolo médico que tiene que cumplir el donante debe incluir las características fenotípicas y psicológicas y las analíticas pertinentes que permitan demostrar, según el estado de los conocimientos tecnocientíficos del momento, que no padece enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia. Asimismo, y con el fin de evitar malformaciones cromosómicas, las normativas pueden establecer límites de edad para poder ser donantes. En España las donantes de gametos femeninos no pueden tener más de treinta y cinco años y los de gametos masculinos no pueden pasar de cincuenta años (RD 412/1996).
En la Unión Europea, la Directiva 2006/17/CE establece de forma detallada los criterios de selección y los análisis de laboratorio que deben realizarse a los donantes. Para ello, toma como punto de referencia a la pareja y distingue entre donaciones realizadas por una persona exterior a la pareja habitual y las realizadas entre miembros de la pareja, ya sea para su uso directo o uso diferido. En los casos de las donaciones de células reproductoras de donantes diferentes a la pareja habitual se deben cumplir, además de lo dicho anteriormente, una serie de criterios específicos sobre tests y análisis de laboratorios, regulados de forma exhaustiva y pormenorizada en España por el RD 1301/2006. En cambio, si la donación la realizan los miembros de la pareja para «uso directo», las células reproductoras son utilizadas directamente sin pasar por un banco de gametos, no es preciso aplicar los criterios de selección de donantes ni aplicar los criterios de evaluación de laboratorio. Ahora bien, cuando los miembros de la pareja donan los gametos para uso diferido, es decir, para su procesamiento y almacenamiento, con la posibilidad incluso de que algunas de las células reproductoras se empleen para la crioconservación de embriones, aquellos deberán someterse a una serie de pruebas biológicas específicas —VIH1,2, Hepatitis B y C, Anti VIH-1,2, etc.—y el facultativo responsable del proceso de donación de los gametos deberá determinar y documentar, basándose en la historia clínica del donante y la indicación terapéutica, la justificación para la obtención y los criterios de seguridad para la madre y los hijos que pudieran resultar del proceso.
2.2. Consentimiento informado.—La donación se podrá realizar sólo cuando el donante haya dado su consentimiento informado. Las leyes exigen que el consentimiento sea expreso, formal y escrito. Para ello, el donante previamente debe ser informado y asesorado de forma comprensible por los equipos médicos que vayan a realizar la extracción. La información debe versar, como mínimo, sobre el objetivo y naturaleza de la obtención de las células, sus consecuencias y riesgos, las pruebas analíticas, los fines terapéuticos, el derecho a recibir los resultados explicados claramente, el registro y protección de los datos, la confidencialidad médica y las salvaguardas aplicadas para protegerlo y de los potenciales beneficios del receptor (Directiva 2004/23/CE). En el caso de que la donante sea una mujer, ésta debería ser informada específicamente de que la donación no está exenta de riesgos —en el uno por cien de los casos se produce el síndrome de hiperestimulación ovárica, hecho que puede ser grave para su salud— y debería conocer en detalle en qué consiste y los efectos de la estimulación ovárica por medio de hormonas y cómo se realizará la intervención sobre los folículos ováricos para obtener los ovocitos. Ante los riesgos que guarda la donación de ovocitos y con el fin de salvaguardar la salud de la donante sería importante que las normativas contemplaran la regulación de un seguro obligatorio de responsabilidad objetiva por parte del centro que cubriera los daños que puede sufrir la mujer donante. Este tipo de seguro, como señala el grupo de opinión del Observatorio de Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona, «ya es preceptivo en procedimientos similares como el de la hemodonación» y debería estar regulado como norma porque «ni la sanidad pública, ni los seguros privados de los médicos» deberían asumir los daños generados en las donaciones de ovocitos. Este seguro sería un buen complemento de la compensación resarcitoria, la cual no cubre los riesgos asumidos por la mujer, sino sólo las molestias, gastos y lucro cesante.
La normativa exige que el consentimiento del donante debe quedar reflejado por escrito en un documento uniforme. En algunos casos concretos también se permite que se pueda otorgar el consentimiento en escritura pública, testamento u otros documentos, como por ejemplo, cuando el marido quiere expresar que su material reproductor pueda ser utilizado para fecundar a su mujer en los meses siguientes, generalmente doce, a su fallecimiento. Por otra parte, en el caso de aquellas legislaciones que permiten la investigación con ovocitos, el consentimiento de la donante también debe hacer referencia, de forma expresa, a la autorización para la utilización de técnicas concretas en los ovocitos donados (art. 32.2 LIB). Por ello, ante los diferentes destinos que pueden tener los gametos donados, el Comité Consultivo de Bioética de Cataluña propone el uso de dos documentos en las donaciones: uno con información homogénea y concreta para los donantes y otro de consentimiento informado para los que acepten finalmente hacer la donación, documento en el que la mujer, como en el caso español, deberá dejar constancia de cuál es el destino que quiere dar a sus óvulos, ya sea para tratamientos de reproducción, para investigación o para un uso compartido. Esto debe ser así porque la Ley española permite que el semen, ovocitos y preembriones crioconservados puedan tener diferentes destinos: su utilización por la propia mujer o su cónyuge; la donación a terceros con fines reproductivos y la donación con fines de investigación. En estos tres casos se requiere el consentimiento informado debidamente acreditado (arts. 4 y 5 LTRHA). La normativa permite que el donante pueda revocar la donación en el caso de que precise para sí los gametos donados, siempre que estén disponibles en la fecha de la revocación. En estos casos, se puede determinar que el donante devuelva los gastos originados al centro receptor, como lo hace la ley española.
En relación con los gametos donados hay que establecer también un límite en cuanto a su uso. El Informe Warnock recomienda que como máximo se engendren diez niños o niñas con gametos de un mismo donante. En cambio, el legislador español reduce esta cifra a seis y, además, con el fin de controlarla, exige que los donantes declaren en cada donación si han realizado otras previas, las condiciones de éstas, e indiquen cuándo y dónde lo hicieron. Mas, el responsable en última instancia de comprobar la identidad de los donantes y las consecuencias de las donaciones anteriores es el centro autorizado. En el caso de que compruebe que el número de hijos nacidos supera el límite establecido, deberá destruir las muestras de ese donante. Estas exigencias, sin embargo, corren el riesgo de ser ineficaces si no van acompañadas de la existencia de un Registro único de donantes, donde los centros autorizados puedan realizar las comprobaciones correspondientes a nivel estatal sobre el número de donaciones realizadas por una misma persona y se controle a los donantes habituales. Mientras este Registro único de donante no exista o no funcione de forma efectiva se corre el riesgo de crear un número indeterminado de hermanos desconocidos entre ellos, lo que constituiría, a su vez, un serio peligro para la salud pública, especialmente en ciudades pequeñas.
2.3. Voluntario y no remunerado.—La donación no puede tener carácter lucrativo o comercial, sino que debe ser un acto voluntario, altruista y gratuito, por el cual no se puede recibir remuneración alguna. Allí donde está regulada la donación, las leyes determinan que el donante no puede percibir contraprestación económica o remuneración y que las actividades de los centros autorizados no pueden tener carácter lucrativo y, en consecuencia, no pueden vender los gametos. Lo que sí permiten la mayoría de las legislaciones es que el donante reciba una compensación económica destinada a cubrir, estrictamente, los gastos e inconvenientes derivados de la donación —viajes, pérdidas de ingresos, dietas— de la institución responsable de la extracción. Al respecto, la Ley española opta por dejar claro que los procedimientos médicos relacionados con la extracción no pueden ser, en ningún caso, gravosos para el donante, que al donante se le debe garantizar la asistencia precisa para su restablecimiento y que al receptor no se le puede exigir contraprestación por las células utilizadas. Asimismo, establece que las actividades de los centros autorizados para realizar las extracciones, tratamiento, preservación y almacenamiento de los gametos no pueden tener «carácter lucrativo», sino que sólo pueden exclusivamente repercutir los costes efectivos de los servicios prestados por el desarrollo de las actividades autorizadas (art.3 RD 1301/2006). Sin embargo, a pesar de estas limitaciones, el principio de no remuneración corre un serio peligro de quedar superado por las elevadas cuantías que se están ofreciendo como compensación por las donaciones de óvulos —en España se están pagando unos 1000 euros por donación—, peligro que no acecha, en cambio, a las donaciones de semen.
El riesgo de que la donación de ovocitos se mercantilice y se forme un comercio específico de compraventa es muy alto. Por un lado, las diferencias existentes entre las legislaciones de los países, unas muy restrictivas, con prohibiciones o exigencias para las mujeres receptoras, como que esté casada o no supere una determinada edad, y otras más permisivas con el uso de las técnicas de reproducción, puede dar lugar a un «turismo reproductivo » entre países, como está pasando entre los países de la Unión Europea. Cada año centenares de mujeres alemanas, francesas, italianas y suizas, países donde la donación está prohibida o tiene importantes restricciones, se dirigen hacia aquellos donde pueden conseguir fácilmente una donación de óvulos, como España, Gran Bretaña o Bélgica. Por otro lado, las parejas o la mujer también se pueden encontrar con dificultades para acceder a las técnicas de fertilidad en los sistemas sanitarios públicos (que en los hospitales de su ciudad no se realicen técnicas de fertilidad, o tengan listas de espera interminables, o establezcan restricciones para acceder a las técnicas de fertilidad, como, por ejemplo, que el semen sea de la pareja). En España, uno de los problemas graves es la falta de óvulos en los hospitales públicos. Estos no disponen de recursos para afrontar la compensación económica de la donante y deben recurrir a gametos sobrantes de otras fecundaciones in vitro o a donaciones altruistas. Todo esto lleva a que miles de mujeres y parejas opten por la vía privada, en el caso de que puedan afrontar sus altos costes, para lograr su objetivo de tener descendencia. Según datos de la Asociación pro Derechos Civiles, Económicos y Sociales, en España hay alrededor de 860.000 parejas con problemas de fertilidad, a los que cada año hay que sumar 16.000 nuevos casos. La consecuencia directa de todo esto es la escasez de óvulos, un aumento considerable de la demanda de donantes de ovocitos y de las campañas publicitarias para obtenerlos.
En relación con las campañas publicitarias la Comisión Europea pudo constatar que en muy pocas ocasiones se remarca en ellas el hecho de que la donación no esta remunerada. Los centros autorizados para realizar las extracciones utilizan técnicas diversas para conseguir donaciones, como la publicidad masiva e indiscriminada, programas de información dirigidos a estudiantes o los días del donante, que están centradas más en la necesidad de aumentar las donaciones que en la promoción de su carácter no lucrativo. Ante esto, tal y como establece la Directiva 2004/23/CE, sería importante que en cada país hubieran directrices o disposiciones legales que establezcan restricciones o prohibiciones precisas en materia de publicidad para evitar que se realicen campañas competitivas en busca de ovocitos y se alienten las donaciones con ofertas de beneficios económicos o ventajas en servicios. Al respecto, en España, el RD 1301/ 2006 dedica todo un artículo a esta cuestión, estableciendo que la promoción y publicidad de la donación debe realizarse «siempre de forma general, sin buscar un beneficio para personas concretas, y señalándose su carácter voluntario, altruista y desinteresado»; que la promoción y publicidad de los centros y servicios estarán sometidas a la inspección y control de las administraciones sanitarias competentes y que la existencia y/o persistencia de publicidad y promoción engañosa o tendencia es incompatible con la autorización de actividades para los centros de extracción (art. 4).
Con el fin de lograr que se cumplan los criterios éticos de la donación sería importante también que las autoridades sanitarias fijaran un importe único y máximo de la compensación económica resarcitoria que perciben las donantes de ovocitos por los gastos ocasionados. Esta medida ayudaría también a proteger a las mujeres con escasos recursos económicos, las cuales encuentran, en ofertas de compensación elevadas, un fuerte incentivo a realizar donaciones de sus ovocitos en beneficio de otras mujeres y de las clínicas que trabajan con gametos y embriones. El objetivo central de la administración debería ser el de evitar que el mercado determine las cantidades que se ofrecen ya que ello abre la puerta a la mercantilización de la donación. Para el Comité Consultivo de Bioética de Cataluña una cantidad adecuada para la compensación por la donación de ovocitos sería la de novecientos euros, cantidad que incluiría conceptos como: desplazamientos, horas de trabajo o de estudio perdidas, desayunos, comidas y por la administración de inyectables. Por todo esto, y de cara a la salvaguarda del principio de no remuneración, en aquellos Estados donde esté contemplada la compensación resarcitoria la administración debería regular las medidas adecuadas para impedir que bajo la donación de ovocitos no se esté realizando, en realidad, una compraventa de células reproductoras.
2.4. La confidencialidad y el anonimato.—La confidencialidad de todos los datos, incluidos los datos genéticos, es otro de los principios básicos de la donación de gametos. El donante tiene derecho a que se respete su derecho a la intimidad y a que se le garantice el carácter confidencial de los datos referentes a su salud y facilitados al personal autorizado, así como de los resultados y la trazabilidad de sus donaciones. Nadie puede acceder a estos datos sin previa autorización amparada por la ley. Esto es algo que está recogido en toda legislación de protección de datos.
Junto a la confidencialidad de los datos la mayoría de las legislaciones establecen también que los datos personales deben convertirse en anónimos con el fin de que el donante y el receptor no sean identificables. El legislador considera que la donación debe ser anónima, en el sentido de que no pueden facilitarse ni divulgarse informaciones que permitan identificar a los donantes y receptores de los gametos, ni los donantes y sus familiares pueden recibir datos identificadores de los receptores o viceversa (art.6.5 RD 1301/2006). Con tal fin, las autoridades públicas deben adoptar medidas para garantizar la seguridad de los datos y evitar adiciones, supresiones o modificaciones no autorizadas de los datos en las fichas de los donantes o en los registros de los donantes excluidos y cualquier transferencia de información. Asimismo, deben establecer medidas para solventar las discrepancias en los datos, impedir, especialmente, la revelación no autorizada de información y garantizar la trazabilidad de las donaciones (art. 14 Directiva 2004/23/CE). Los principales responsables de garantizar la confidencialidad de los datos de identidad del receptor o receptores y del donante y su familia son los bancos de gametos y los registros de donantes. Ahora bien, la salvaguarda de la confidencialidad de los datos y del anonimato de la identidad del donante no debe impedir, y así lo reconocen las leyes, que las receptoras de los gametos y los futuros descendientes puedan recibir informaciones genéricas del donante, siempre y cuando esta información no incluya o afecte a su identidad. Y sólo en casos excepcionales y extraordinarios, como establece el legislador español, que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del descendiente o cuando proceda según las leyes penales, se podrá revelar la identidad del donante. Esta revelación debe ser indispensable para evitar el peligro o conseguir el fin legal requerido y su uso debe ser de carácter restringido y no implicar en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes (art. 5.3 LTRHA).
Ahora bien, en los últimos años se ha ido consolidando la postura que reclama la eliminación del anonimato del donante. Ello responde a que desde el punto de vista médico se considera que es mejor romper el secreto y el anonimato ante los posibles daños psicológicos y familiares que podría causar su mantenimiento. Esto, sin embargo, es una cuestión controvertida ya que hay posturas que piensan que lo mejor es mantener el anonimato, como hasta no hace mucho, en 1993, defendía el Ethics Commitee of the American Society o Reproductive Medicine (ASMR). También desde el punto de vista jurídico una parte de la doctrina aboga por romper el anonimato por considerar que su mantenimiento pone en cuestión el derecho a saber del niño o niña, afecta al libre desarrollo de la personalidad, erosiona el derecho a la identidad personal y quiebra, en suma, el derecho fundamental a la integridad de la persona. (art. 3 Carta de Derechos Fundamentales de la UE). Otro sector de la doctrina, en cambio, centra su atención en el derecho a la intimidad del donante y en la contribución que éste realiza para que otras personas puedan acceder a las técnicas de reproducción asistida. Asimismo defienden el derecho a la intimidad del donante por considerar que la protección de la identidad del donante no conlleva una total desprotección de los descendientes en la medida en que la ley impone un anonimato relativo al permitir que se pueda suministrar información general del donante, excepto de su identidad, pero incluso sobre ésta en circunstancias excepcionales y justificadas. En el seno de este debate sobre mantener o no el anonimato y el derecho la intimidad de los donantes, algunos países, como Suecia, Austria, Gran Bretaña, Holanda, Noruega, Suiza, se han decantado por eliminarlo y han promulgado normas para permitir que los hijos nacidos de gametos donados puedan conocer a sus padres biológicos si lo solicitan a partir de una determinada edad.
La pérdida del anonimato del donante no conlleva, sin embargo, ningún cambio sobre la determinación legal de la filiación. Con o sin anonimato, el donante sigue estando protegido por la ley respecto a las posibles demandas de filiación que pueda recibir. Las leyes que regulan las donaciones de gametos impiden expresamente que la mujer progenitora y, en su caso, el marido o el varón que convive con ella, puedan impugnar la filiación del descendiente una vez prestaron su consentimiento formal, previo y expreso a la fecundación realizada con gametos donados. A su vez, el donante no tiene legitimación para reclamar la filiación del niño o niña nacido de su semen u ovocito. El consentimiento informado que otorgó en su día le inhabilita para realizar tal reivindicación.
2.5. Las usuarias.—Las usuarias de las donaciones de gametos son las mujeres, aunque una parte importante de las normas se refieren a la pareja, ya sea casada o conviviente. El que se tome a la pareja como sujeto de referencia se debe a que en muchos países no se permite que las mujeres sin pareja accedan a las técnicas de reproducción asistida. O bien, la normativa limita estas técnicas a la pareja casada o conviviente, como en el caso de las leyes de Francia, Dinamarca, el Estado de Tabasco de México y las normas elaboradas por la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida, o bien prohíben que una mujer sola pueda hacer uso de gametos de terceros, como en Alemania, Suiza, Austria, Suecia o Noruega. En cambio, España, Gran Bretaña y Brasil no establecen restricciones y abren la puerta a que cualquier mujer que quiera procrear y cumpla con los requisitos exigidos pueda hacer uso de gametos donados. En Gran Bretaña se discute si la obligación que establece la Ley de Fertilización Humana y Embriología (1990) de que en el uso de las técnicas de fertilización se debe asegurar ante todo el bienestar del nacido puede convertirse, en el fondo, en un condicionante para las mujeres solas y que quieren llevar adelante la maternidad sin pareja masculina. A pesar de esta exigencia, la doctrina inglesa entiende que si bien la ley no reconoce expresamente el derecho de la mujer sola a procrear mediante gametos donados, tampoco se puede impedir, con la ley en la mano, que mujeres solas soliciten su uso. En España, el reconocimiento expreso por el legislador de que toda mujer que cumpla los requisitos legales «podrá ser receptora o usuaria» de los tratamientos de reproducción asistida ha introducido un elemento más de complejidad en el debate abierto en la doctrina sobre si existe un derecho a la procreación por medios artificiales en el ordenamiento jurídico, decantándose la mayoría por negar la existencia de este derecho.
Desde el punto de vista de las usuarias, la legislación española destaca por establecer de forma expresa que toda mujer, estéril o fértil, puede ser usuaria de los tratamientos de reproducción asistida «con independencia de su estado civil y orientación sexual». Esto ha situado a España a la cabeza de Europa en número de donaciones y fecundaciones asistidas, con 58 centros públicos y más de 200 privados con unidades de reproducción asistida. Sin embargo, a pesar de este reconocimiento legal, muchas de las mujeres que se presentan solas o sin pareja masculina ante la sanidad pública española solicitando acceder a los tratamientos de reproducción asistida, son rechazadas —discriminadas— por la preferencia que en la mayoría de los hospitales se da a los casos de infertilidad de mujeres que están casadas o que viven en concubinato con un varón, casos que reciben toda la ayuda económica y de recursos disponibles.
Las leyes y protocolos que regulan los tratamientos de reproducción asistida determinan que la mujer receptora de los gametos tiene que ser mayor de edad y tener plena capacidad de obrar. Asimismo establecen como requisito imprescindible que la usuaria otorgue su consentimiento informado, de forma libre, expresa y consciente, a la solicitud que en su día realizó para acceder a los tratamientos. El consentimiento se debe formular en un documento específico de consentimiento informado en el que hay que hacer mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación. Asimismo, las leyes exigen, al igual que en el caso de los donantes, que antes de dar su consentimiento, la mujer sea informada de forma suficiente y adecuada por el personal médico sobre los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de las técnicas de reproducción asistida, y de las cuestiones económicas relacionadas con el tratamiento. En concreto, para el legislador español, debe ser informada sobre las diversas opciones de técnicas de reproducción asistida, posibilidades y servicios a su alcance, beneficios y efectos secundarios, estadísticas y resultados de investigaciones disponibles, y de las consecuencias y de los riesgos que presentan las técnicas. Además, y de forma específica, también debe ser informada de las limitaciones existentes en el estudio de la donante ante las dificultades de conservación que presenta el ovocito y, si, además, está en un edad clínicamente inadecuada, de los posibles riesgos que puede haber para ella, durante su tratamiento y embarazo, y para sus descendientes (arts. 3.3 y 6.2 LTRHA). Este último aspecto debe entenderse en el sentido de que el médico, si considera que hay riesgos importantes, no debería realizar el tratamiento a una mujer que rebasa la edad adecuada para hacer uso de tales técnicas. Las leyes y protocolos de los tratamientos de reproducción asistida determinan que éstos se deben llevar a cabo sólo cuando haya posibilidades razonables de éxito y no supongan un riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o de su descendencia. Por ello, en el caso de mujeres expuestas a riesgos importantes y de avanzada edad, el personal médico debe imponer su criterio contrario al uso de estas técnicas; en caso contrario, y si la mujer resulta lesionada, se le podrían exigir responsabilidades civiles o penales.
Las leyes también exigen que en el caso de que la mujer esté casada será necesario contar con el consentimiento del marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho, y así conste de manera fehaciente. El marido deberá dar su consentimiento informado antes del uso de las técnicas y cumpliendo los mismos requisitos que el de la mujer: debe ser libre, consciente y formal. Las normativas reguladoras de la donación entienden que una vez los dos han prestado el consentimiento no pueden impugnar la filiación matrimonial del hijo o hija nacido como consecuencia de la donación de gametos. Una novedad destacable en la legislación española es que, tras la regulación de los matrimonios del mismo sexo, permite también que cuando la mujer esté casada con otra mujer, ésta podrá manifestar ante el Registro Civil que consiente que se determine su favor la filiación respecto del nacido de su cónyuge. Asimismo, permite que en los casos en que no haya matrimonio el varón pueda también dar su consentimiento en las mismas condiciones que la mujer antes de que se utilicen las técnicas de reproducción. En estos casos, el documento del consentimiento es considerado como escrito indubitado a los efectos de los trámites de filiación natural en el Registro Civil, lo que supone, por tanto, un reconocimiento de paternidad (arts. 7.3 y 8.2 LTRHA).
Las leyes también permiten que la mujer receptora de estas técnicas pueda solicitar que se suspenda su aplicación antes de que se realice la transferencia de los gametos o embrionaria. Lo que no se permite en los casos de donación de semen es que la mujer escoja al donante. La elección del semen, establecen las leyes y protocolos, la debe realizar el equipo médico procurando, eso sí, garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica de las muestras disponibles con la mujer receptora.

III. Breve referencia a la donación de óvulos con fines de investigación biomédica.—La utilización de óvulos humanos es cada vez más frecuente en el ámbito de la investigación biomédica, sobre todo cuando se trata de investigación en Medicina regenerativa con técnicas de transferencia nuclear.
Los principios que se deben aplicar en estos casos son los que se exigen en general en el campo de la investigación biomédica que implica procedimientos invasivos en seres humanos. Se ha de tener en cuenta, no obstante, que si bien los procedimientos para obtener estos óvulos son los mismos que los empleados con fines de reproducción humana, la valoración de la proporcionalidad entre riesgo para la mujer y beneficio de la técnica tiene unas connotaciones diferentes, en cuanto que los beneficios no repercuten directamente sobre la donante, sino sobre terceros. De ahí que resulte particularmente pertinente establecer los controles necesarios para impedir que se vulneren los principios que hemos citado.

IV. Conclusión.—La donación de gametos aporta un beneficio a las mujeres y parejas que tienen dificultades para tener descendencia o no quieren tenerla de forma natural. Al respecto, la aportación altruista y voluntaria de óvulos y semen se convierte en imprescindible para desarrollar los tratamientos de reproducción asistida. Todos tenemos la responsabilidad, pero especialmente el legislador y las autoridades públicas, de asegurar que toda persona, especialmente las mujeres sin recursos, puedan beneficiarse de las donaciones de células reproductoras, e impedir que lo que es una necesidad para la reproducción humana se mercantilice y que lo que son bienes inalienables se conviertan en una mercancía más.

Véase: Confidencialidad, Consentimiento, Gametos, Muestra biológica, Derecho a conocer el origen biológico, Reproducción asistida.

Bibliografía: COMISIÓN EUROPEA, Report on the Regulation of Reproductive Cell Donation in the European Union, febrero 2006; GONZÁLEZ MORÁN, Luis, De la bioética al Bioderecho. Libertad, vida y muerte, Dykinson, Madrid, 2006; INFORME WARNOCK, Report of the Commitee of Inquiry into Human Fertilisation and Embriology, Londres, 1984; LEMA AÑON, Carlos, Reproducción, poder y derecho. Ensayo filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida, Trotta, Madrid, 1999; LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, BOE, 27-05-2006, (LTRHA); LEY 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, BOE, 4-07-2007, (LIB); MENDEZ BAIGÉS, Víctor / SILVEIRA GORSKI, Héctor Claudio, bioética y derecho, UOC, Barcelona, 2007; OBSERVATORIO DE BIOETICA Y DERECHO, Documento sobre Donación de Ovocitos, Barcelona, abril 2001; RODOTA, Stefano, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Feltrinelli, Bolonia, 2006; SILVEIRA GORSKI, Héctor Claudio, El derecho ante la biotecnología. Estudios sobre la nueva legislación española en bioMedicina, Icaria, Barcelona, 2008.


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