ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

discriminación y salud (Jurídico)

Autor: ADORACIÓNCASTRO JOVER

I. Aproximación conceptual a la discriminación.— Cualquier intento de aproximación al concepto de discriminación pasa necesariamente por deslindarlo del de igualdad con el que se encuentra estrechamente vinculado. En los textos internacionales la igualdad se predica de los derechos fundamentales, de su reconocimiento a todas las personas por igual. Un acercamiento al principio de igualdad con perspectiva histórica muestra una evolución que consiste en una ampliación de la riqueza de su contenido. Los hitos que se pueden destacar son los siguientes: La primera acepción del término igualdad se vinculaba con la igualdad ante la ley, lo que suponía una referencia al ámbito subjetivo de aplicación de la ley y no a su contenido, y una vinculación de la misma a quien aplica la norma. La segunda acepción extiende su significado al contenido regulativo de la misma vinculando también al legislador. La tercera acepción de la igualdad no se limita al trato igual (en la regulación y aplicación) sino que exige que esa igualdad debe ser real y efectiva en la sociedad. Esta comprensión de la igualdad traducida en los textos constitucionales en un mandato dirigido a los poderes públicos sirve de soporte normativo para justificar la diferencia de trato por el legislador, incluso la diferencia que permita equiparar personas o grupos de personas que han estado en situaciones desfavorables. El trato diverso exige, sin embargo, que sea razonable y proporcionado.
Entramos en el ámbito de la discriminación cuando se aplica un trato diverso a personas o grupos que están en situaciones análogas, esto es, cuando la distinción es arbitraria por no ser objetiva y razonable. La prohibición de trato diverso se predica de los motivos vinculados a las características de la persona o su condición que ejemplifican aquellos casos en que no es razonable aplicar la diferencia. De alguna manera la discriminación es una forma de vulneración del principio de igualdad. Se prohíbe la diferencia en aquellos casos en que no debe haberla. Aunque también es posible hablar de discriminación en aquellos casos en que debiendo haber diferencia no la hay, es decir, en aquellos casos en que se trata a los diferentes como iguales, es lo que se conoce como discriminación por indiferenciación. Hay discriminación, pues, cuando la distinción o la falta de distinción coloca a la persona o grupo en una situación adversa o peyorativa.
Los instrumentos internacionales han incorporado, recientemente, y generalizado el uso del término discriminación en este sentido, acentuando el carácter lesivo y peyorativo del mismo, con una clara influencia norteamericana, superándose, así, el uso del término distinción que tenía una denotación más neutra. Por otra parte el elenco de causas de discriminación y su desarrollo ha ido adquiriendo una especialización cada vez mayor en función del ámbito en el que se produce. Un ejemplo se encuentra en los Textos internacionales en el ámbito de la Biomedicina en los que adquiere una relevancia destacada la discriminación a causa del patrimonio genético. Asimismo, las características genéticas se incluyen de forma expresa entre los motivos de discriminación en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000. Finalmente, no se puede dejar de mencionar la ley contra la discriminación genética, HR493 Prohibit discrimination on the basis of genetic information with respect to health insurance and employment, aprobada en Estados Unidos el 21 de mayo de 2008, esta ley constituye el primer modelo de desarrollo en el ámbito interno de un Estado de los principios enunciados en los textos internacionales más recientes en el ámbito de la Biomedicina.
Aunque es verdad que la discriminación se manifiesta de forma matizadamente distinta según cuál sea la causa o el motivo de la discriminación y el ámbito en el que se produzca, pueden establecerse unos elementos comunes a todos los supuestos de discriminación. Una ayuda en su delimitación y tipología la proporciona la Directiva 2000/ 78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que en el artículo 2 define a los efectos de la misma la igualdad por referencia a la discriminación en sentido negativo: «…se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1». A continuación define del siguiente modo estos dos tipos de discriminación: «Existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1. Existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas salvo que pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que: i) los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva esté obligado en virtud de la legislación nacional a adoptar medidas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esta disposición, ese criterio o esa práctica».
Así pues, la discriminación puede consistir en una acción o en una omisión, puede ser directa, indirecta, y cabe, asimismo, la discriminación por indiferenciación. La acción u omisión discriminatoria se concreta en una distinción arbitraria a una persona o grupo con unas características o en unas condiciones determinadas por razón de las cuales se les coloca en una situación adversa o peyorativa que les impide el disfrute de determinados derechos, ventajas o beneficios, que perjudique sus intereses o que agrave las cargas. Todo el fenómeno discriminatorio debe valorarse, precisamente, con base a este resultado lesivo.

II. La salud como derecho.—La lectura de los textos internacionales en el ámbito universal y en el ámbito interamericano permite distinguir dos ámbitos de interés. En primer lugar la delimitación del concepto de salud y en segundo lugar la naturaleza jurídica del derecho a la salud.
En relación con el primero de los ámbitos, tanto la Organización Mundial de la Salud como la Convención Americana de Derechos Fundamentales, parten de un concepto de salud en sentido muy amplio, que alude a un estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo a la ausencia de enfermedad, en este concepto están implicados factores de distinta naturaleza, ambientales, culturales etc., dejando a un lado los factores ambientales y culturales que se tratarán en otras voces, aquí se hará referencia a la comprensión de la salud, en su sentido originario, como la ausencia de enfermedad. La posición del enfermo, paciente o usuario, en concreto, la protección de la autonomía del paciente y el reforzamiento de sus derechos se han visto fortalecidos en los últimos tiempos por los textos internacionales sobre las aplicaciones de la Biología y la Medicina y su recepción en los Derechos internos de los Estados. El derecho a la salud en esta acepción es un derecho que reclama de los poderes públicos la articulación de instrumentos de diversa naturaleza que contribuyan a la protección de la salud, y en el ámbito privado, de forma especial en las relaciones de trabajo y en la contratación de seguros, entre otros supuestos, requiere una protección frente al trato discriminatorio de quienes padecen determinadas enfermedades o tienen determinadas características genéticas que les predispone a contraer algún tipo de enfermedad.
Las garantías jurídicas de este derecho dependerán de cuál sea su naturaleza y de las circunstancias concretas del caso. La Organización Mundial de la Salud y la Convención Americana de Derechos Fundamentales consideran el derecho a la salud como un derecho fundamental, como tal queda protegido por los mecanismos procesales articulados en torno a la defensa y garantía del cumplimiento por parte de los Estados signatarios de los citados textos internacionales.
En el Sistema de Protección Europeo el derecho a la salud no se menciona en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH) (Roma 4 de noviembre de 1950), pudiendo, sin embargo, deducirse de una lectura global el reconocimiento implícito de este derecho. Así, en conexión con el derecho a la vida previsto en el artículo 2, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha apelado a la obligación de los poderes públicos de intervenir proporcionando cuidados médicos gratuitos cuando la vida de una persona está en peligro (X c. Irlanda, 4 octubre 1976, rêquete núm. 6839-74 y Association X c. R.U., 12 juillet 1978, rêquete núm. 7154-75).
En los textos constitucionales es habitual situar el derecho a la protección a la salud entre los derechos de carácter prestacional. A pesar de haberse desechado en Europa la postura que consideraba a los derechos sociales como meras normas programáticas carentes de eficacia jurídica y, en consecuencia, haberse afirmado su normatividad, su eficacia jurídica depende, en gran medida, de la voluntad del legislador y de los datos económicos de cada momento. Un intento de superar este condicionante y asegurar la preceptividad de los derechos sociales es la consideración de la doble perspectiva subjetiva y objetiva de los derechos sociales. Por medio de la vertiente objetiva los poderes públicos quedan vinculados a los contenidos constitucionales, entre los que se encuentra el contenido normativo de los derechos sociales. A través de la vertiente subjetiva en la que se plantea la posibilidad de reconocer estos derechos por medio de la reclamación ante el Tribunal Constitucional es posible su reconocimiento mediante el ejercicio de una cuestión de inconstitucionalidad de las leyes que desarrollan derechos sociales revisando su razonabilidad, ponderación y graduación y con el recurso de amparo, siempre que se conecte con alguno de los derechos susceptibles de ese recurso jurisdiccional. La articulación de los mecanismos y garantías de los derechos sociales depende en gran medida de cómo se determine la relación entre el Tribunal Constitucional como garante de los contenidos de la Constitución y el Poder Legislativo a quien corresponde en última instancia la efectividad de los derechos sociales.
Un ejemplo de cómo se ha llevado a la práctica la efectividad de la protección del derecho a la salud más allá de lo establecido en las previsiones normativas nos lo proporciona Colombia, país en el que la Corte Constitucional ha permitido la utilización de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud siempre que se den estos dos factores. Uno, que haya una relación de causalidad (conexidad) entre la lesión de ése derecho y la vulneración o amenaza de derechos fundamentales como la vida, la vida digna, la integridad personal y el mínimo vital de la persona; y dos, que el particular que solicita la prestación ordenada por un médico adscrito al Sistema General de Seguridad Social no cuente con los medios necesarios para asumir el coste que supone la asistencia sanitaria requerida. De esta forma se reconoce la fundamentalidad de un derecho social pero limitada a los casos concretos y a través del ejercicio de la acción de tutela. Esta práctica ha tenido seguidores y detractores. Los detractores centran sus críticas en la vulneración del principio de igualdad que produce esta práctica al desequilibrar la financiación del Sistema de Salud y al ordenar la prestación de servicios sanitarios de alto costo a un reducido número de personas. Asimismo, advierten del riesgo de vaciamiento del principio democrático al asumir la Corte Constitucional funciones que corresponden al legislativo. No faltan quienes, aún reconociendo que estas críticas muestran los grandes problemas que plantea la protección de los derechos sociales en sede judicial, apoyan esta práctica destacando que el juez constitucional se limita, en estos casos, a hacer cumplir los mandatos constitucionales y a proteger los derechos fundamentales conexos o estrechamente relacionados con algunos derechos sociales, manteniéndose en su función dentro del marco competencial de protección de los derechos fundamentales.

III. Algunos ejemplos de discriminación y salud.— Los derechos del enfermo no sólo se pueden ver lesionados por un trato discriminatorio derivado de un precario y diferenciado sistema de salud, que excluya de la protección por el sistema público de salud el tratamiento de determinadas enfermedades por ser demasiado costosas, como ocurre en el caso colombiano, sino que también pueden verse afectados en las relaciones que se generan en el ámbito privado, en concreto en las relaciones de trabajo, en la concertación de seguros a través de los que garantizar la cobertura de sus prestaciones sanitarias, en determinadas relaciones jurídico-privadas basadas, casi siempre, en el desequilibrio entre las partes y en su vinculación mutua a través de contratos de adhesión como por ejemplo en la obligación de suscribir un contrato de seguro de vida como garantía adicional antes de celebrar un contrato de préstamo, por ejemplo una hipoteca, con una entidad de crédito y también en la concesión de autorizaciones y licencias que requieren un previo reconocimiento médico como por ejemplo el permiso para conducir vehículos de motor o la licencia para tenencia de armas.
Un supuesto paradigmático de discriminación relativa a la salud lo constituye el de los enfermos de SIDA, ya que permite ejemplificar un caso de discriminación que se proyecta tanto en el ámbito público como en el privado.
En el ámbito público los enfermos de SIDA se pueden encontrar en situaciones de discriminación diversas. Una de las formas en que se puede manifestar la discriminación consiste en la negativa a dar cobertura sanitaria pública a quienes padecen esta enfermedad por considerar el tratamiento muy costoso, un ejemplo en este sentido lo proporciona Colombia. En este país el volumen de sentencias dictadas por la Corte Constitucional es notable. Todos los casos tienen las mismas características y consisten en solicitar prestaciones sanitarias excluidas del POS (Plan Obligatorio de Salud). La Corte constitucional ha creado una línea argumental en virtud de la que ha priorizado la protección del derecho a la salud de los enfermos de SIDA considerándolo un derecho fundamental por conexidad con el derecho a la vida, reconociéndoles en todos los casos el derecho a reclamar la protección de su derecho a la salud a «cualquier institución de asistencia pública, donde se presten los servicios en forma gratuita, en virtud del deber general del Estado de garantizar la salud de este tipo de enfermos»(Sentencia T-484 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz, FJ único).
En el ámbito de las relaciones entre privados, los enfermos de SIDA y portadores del VIH pueden ser discriminados en el momento de contratar una póliza de seguros que cubra las prestaciones sanitarias o los seguros de vida. En ambos casos la cuestión se plantea en un primer momento con la exigencia por parte de las compañías de los datos que afectan a la salud de quien pretende suscribir una póliza. El paciente en estos casos no queda amparado por la reserva de la vida privada, por el derecho a la intimidad. El principio que rige las relaciones es el de la autonomía privada y el único control que se podrá establecer es el de la proporcionalidad, esto es, que en los montantes más bajos de las primas no se exija por las compañías aseguradoras determinados tests. En numerosos países, Canadá, Reino Unido, Holanda y Francia, se ha adoptado una ley que establece un límite a partir del que pueden ser exigidos tests. El problema será más grave en aquellos países en que la prestación sanitaria depende en gran medida de la cobertura que proporcione un seguro y estará más atenuada en aquellos casos en que exista un servicio universal y gratuito de salud pública.
Asimismo, pueden producirse comportamientos discriminatorios en el momento de la contratación y en el despido. En el momento de la contratación la cuestión que se plantea es si el empleador puede exigir tests de anticuerpos de SIDA a la hora de seleccionar a sus empleados. Con carácter general se considera inapropiada la exigencia de un tests de esta naturaleza para la contratación de un trabajador. Sin embargo, tal afirmación debe ser matizada en función del tipo de trabajo o en el caso en que otro bien constitucionalmente protegido se ponga en peligro. Así, este tipo de información podría ser exigida cuando tengan una conexión directa y necesaria con el trabajo que va a desempeñar, por ejemplo, podrían ser exigibles a un cirujano.
También puede ser objeto de prácticas discriminatorias el conocimiento de los datos genéticos de una persona, cualquiera que sea la forma en que se hayan obtenido, legítimamente o no. Los ámbitos en que con mayor frecuencia se producen estas prácticas discriminatorias es en los sectores productivos, económicos o relacionados con la participación en la vida social.
En el ámbito laboral las empresas podrían estar interesadas en someter a análisis genéticos a sus empleados o a quienes aspirasen a un puesto de trabajo con la finalidad de excluirles de determinados puestos de trabajo o de no contratarles. En el sector de seguros la utilización de la información acerca de las características genéticas de una persona puede ser utilizada para aumentar las primas de los seguros o para no contratarlos.
La información genética puede, asimismo, ser utilizada en determinadas relaciones jurídico-privadas como la suscripción de un contrato de seguro de vida como garantía adicional antes de celebrar un contrato de préstamo con una entidad de crédito. En estos casos la tutela antidiscriminatoria puede conseguirse a través de la protección de estos datos y la prohibición de la utilización de la información genética con los fines mencionados. En el sector laboral de forma excepcional se pueden permitir pruebas genéticas obligatorias sobre predisposiciones a enfermedades y riesgos concretos para la salud siempre que tenga como finalidad prevenir perjuicios para el trabajador (alta probabilidad de contraer una enfermedad muy grave de mantenerse en contacto con el entorno laboral) o para terceras personas (conductores de pasajeros).

IV. Instrumentos de tutela antidiscriminatoria.
4.1. Tutela general antidiscriminatoria en el Derecho internacional. 4.1.1. Sistema de protección Universal.—La garantía del reconocimiento de los derechos recogidos en la mayor parte de los textos internacionales que forman parte del sistema universal de protección se refuerza con la prohibición de discriminación con base en determinadas características o condición de las personas. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 utiliza la palabra distinción para señalar en el art. 2.1 que «Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición». En el mismo sentido se expresa el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en el art. 2.1 y la Convención sobre los derechos del niño de 1989 en el art. 2.1.
4.1.2. Sistema de protección Europeo.—El CEDU, adoptado por el Consejo de Europa en 1950, dedica el artículo 14 a regular la prohibición de discriminación: «El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación».
4.1.3. Sistema de protección Interamericano.— La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá Colombia 1948) limita la protección antidiscriminatoria a la discriminación ante la ley. Con posterioridad la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de 22 de noviembre de 1969 en el artículo 1 amplía la tutela antidiscriminatoria con respecto al texto anterior al proclamar que «Los Estados Partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». Esta misma tutela antidiscriminatoria se reproduce en el artículo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador de 17 de noviembre de 1988).
4.2. Tutela de la salud en el Derecho internacional. 4.2.1. Sistema de protección Universal.— El derecho a la salud está recogido en la OMS (Organización Mundial de la Salud) en el documento de Constitución adoptado en Nueva York el 22 de julio de 1946 que define la salud como «…un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de infecciones o de enfermedades». Asimismo, define «el goce máximo de salud que se pueda lograr» como «uno de los derechos fundamentales de todo ser humano».
4.2.2. Sistema de protección Interamericano.— En el sistema de protección Interamericano el derecho a la salud está recogido en el artículo 10 del Protocolo de San Salvador definiéndola en términos semejantes a la OMS como «…el disfrute más alto de bienestar físico, mental y social» y señalando que «el goce máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social».
4.2.3. Sistema de protección Europeo.—El CEDU no garantiza de forma explícita el derecho a la salud, sin embargo, de una lectura global de la misma se puede sostener que existe un reconocimiento implícito de este derecho.
4.3. Tutela específica de la discriminación en el ámbito de la Biomedicina en el Derecho internacional. 4.3.1. Sistema de protección universal.— Una protección específica a la tutela antidiscriminatoria en el ámbito de la Biomedicina se encuentra en los siguientes textos internacionales que se pueden agrupar según tengan o no carácter vinculante del siguiente modo:
4.3.2. Textos con carácter vinculante.—El Convenio sobre la protección de los derechos humanos en las aplicaciones de la Biología y la Medicina de 1997 en el art. 1 dice que «Las Partes en el presente convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a los demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina» y dedica el artículo 11 a la prohibición de toda forma de discriminación a una persona a causa de su patrimonio genético.
4.3.3. Textos sin carácter vinculante.—La Declaración Universal sobre el Genoma humano y los Derechos Humanos (1997) establece en el artículo 6 que «Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad». La Declaración internacional sobre los datos genéticos Humanos (2003) dice en el artículo 7 «a) Debería hacerse todo lo posible por garantizar que los datos genéticos humanos y los datos proteómicos humanos no se utilicen con fines que discriminen, al tener por objeto o consecuencia la violación de derechos humanos, las libertades fundamentales o la dignidad humana de una persona, o que provoquen la estigmatización de una persona, una familia, un grupo o comunidades, b) A este respecto habría que prestar la debida atención a las conclusiones de estudios de genética de poblaciones y de genética del comportamiento y sus interpretaciones ».
La Declaración Universal de Bioética y derechos humanos de la UNESCO de 2005, aunque es un texto jurídico que no tiene carácter vinculante, en el artículo 11 dice «Ningún individuo o grupo debería ser sometido por ningún motivo, en violación de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales, a discriminación o estigmatización alguna».
4.4. Tutela específica de la discriminación en el ámbito de la Biomedicina en el Derecho comunitario.— En el ámbito europeo hay que mencionar el artículo 3.3 de la versión consolidada del Tratado de la Unión Europa y el artículo 10 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que señalan entre los objetivos de la Unión el de combatir la discriminación, asimismo, el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01) en el que se dice que «Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual». Conviene destacar que el elenco de los supuestos de discriminación recoge, además de los habituales motivos de discriminación, los supuestos de discriminación incorporados por los Tratados internacionales sobre derechos humanos y Biomedicina, siendo la primera vez que un texto normativo de máximo rango en el ámbito europeo menciona entre los motivos de discriminación las características genéticas.
4.5. Tutela jurisdiccional antidiscriminatoria relativa a la salud.—En el ámbito internacional la tutela antidiscriminatoria con carácter general se concreta en el establecimiento de unos mecanismos procesales que permiten ejercitar acciones ante tribunales como garantía del cumplimiento por parte de los Estados signatarios de los Convenios de Derechos Humanos que así lo prevean. El sistema de protección de Derechos Humanos interamericano se articula orgánicamente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el reglamento aprobado por la Corte en el periodo de sesiones celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2000 y reformado parcialmente en el periodo de sesiones de 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003 se regula el procedimiento a seguir en el caso de violación de alguno de los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La consideración en esta Convención del derecho a la salud como derecho fundamental permite la utilización de los mecanismos de protección previstos en la misma ante los órganos jurisdiccionales mencionados.
En el ámbito europeo el respeto al CEDU queda asegurado por la institución del  Tribunal Europeo de Derechos Humanos (único órgano jurisdiccional desde 1998). Sin embargo, el derecho a la salud no está contemplado de forma explícita, de modo que sólo se podrá ejercitar una acción ante los citados órganos cuando la vulneración del derecho a la salud esté conectada con un derecho de los reconocidos en el Convenio.
En los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados la consideración, por lo general, del derecho a la protección de la salud como un derecho prestacional circunscribe los mecanismos procesales de defensa antidiscriminatorios a los indicados a continuación. La corrección de la regulación de un derecho social, como es la protección de la salud, en caso de discriminación, es posible a través del ejercicio de una cuestión de inconstitucionalidad de las leyes que desarrollan este derecho, solicitando la revisión de su razonabilidad, ponderación y graduación.
Asimismo, es posible la utilización del recurso de amparo o acción de tutela, en aquellos casos en que se conecte con alguno de los derechos susceptibles de este recurso jurisdiccional. Dentro de los mecanismos procesales hay que decir que se contemplan procesos sumarios y preferentes para salvaguardar la vulneración de derechos fundamentales, un ejemplo nos lo proporciona el Derecho español en el que el art. 53 de la Constitución preserva esta salvaguarda frente a vulneraciones procedentes de los poderes públicos por acción u omisión, así como se prevé que «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 (…) ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad» haciendo posible, por tanto, que a través de un procedimiento especial los ciudadanos puedan acudir ante un tribunal ordinario ante la vulneración de un derecho. La salvaguarda de los supuestos discriminatorios queda garantizada cuando la acción u omisión discriminatoria sea realizada por los poderes públicos a través de procedimientos específicos. Cuando la discriminación se produce en el ámbito de las relaciones entre particulares los instrumentos procesales serán los adecuados en razón de la materia, así, cuando se produzcan en el ámbito de las relaciones de trabajo privadas el procedimiento adecuado será el laboral. Quedan de este modo claros los cauces procesales para reparar las vulneraciones del derecho individual o colectivo a no ser discriminado en los dos ámbitos en que se plantean una parte importante de los supuestos de discriminación.

Bibliografía: ARBELÁEZ RUDAS, Mónica, «La protección constitucional del derecho a la salud: la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana», Derecho y Salud, Volumen 14, Número 2, julio-diciembre 2006, págs. 205-238; CARMONA CUENCA, Encarna, «La prohibición de discriminación (art. 14 CEDH y protocolo 12)», en GARCIA ROCA, Javier / SANTOLAYA, Pablo, La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2005, págs.665-695; CASCAJO CASTRO, J.L., La tutela constitucional de los derechos sociales, C.E.C. Madrid, 1988; COBREROS MENDAZONA, Edorta, «Discriminación por indiferenciación», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 81, septiembre-diciembre (2007), págs. 71-114; CORTEN, Olivier / PETIAUX, Caroline/ ROBERT, Eric, «Lutte contre le sida et discriminations: L’article 14 de la Convention Européenne des Droits de L’Homme «Revue belge de droit international, Vol. XXIII, 1990-1 págs. 190-210; GARCIA HERRERA, Miguel Ángel / MAESTRO BUELGA, Gonzalo, Prestaciones sociales y Comunidades Autónomas, El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Miguel Ángel García Herrera (dir.) Servicio Editorial UPV, Bilbao, 1997, págs. 395-466; GONÇALVES LOUREIRO, Joao Carlos, sida e Discriminaçao social- Escola, Habitaçao, Imigraçao, Rastreio Obligatorio, Isolamento Clínico, Tratamento Forçado, Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Saúde, ano 2, núm. 3- 2005, págs. 9-54; PALOMAR OLMEDA, Alberto, «El tratamiento Constitucional de la salud» en PALOMAR OLMEDA, Alberto, Manual jurídico de la profesión médica, ed. DYKINSON, Madrid, 1998, págs. 115-148; RODRIGUEZPIÑEIRO, Miguel / FERNÁNDEZ LOPEZ, M.ª Fernanda, Igualdad y Discriminación, ed. Tecnos, Madrid, 1986; ROMEO CASABONA, C.M.ª., «El principio de no discriminación y las restricciones relativas a la realización de análisis genéticos» en El Convenio de derechos humanos y BioMedicina. Su entrada en vigor en el ordenamiento jurídico español, ed. ROMEO CASABONA, C.Mª., Bilbao-Granada, 2002, págs. 163-204.


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