análisis genéticos en el ámbito laboral (Jurídico)

Autor: JOSE LUIS GOÑI SEIN

I. Características de la prueba genética.—Debido a los significativos avances que en Genética humana se han producido en los últimos tiempos, la aplicación de las técnicas de análisis genético en la relación de trabajo ha dejado de ser una mera propuesta teórica para convertirse en un instrumento de gestión de recursos humanos, al que las empresas recurren cada vez más, tanto en los momentos previos a la contratación laboral, como constante la relación laboral. La clave está en que proporciona una información valiosa en relación con el ADN humano, las características hereditarias de las personas y los genes responsables de la aparición de determinadas enfermedades, lo que adquiere gran interés para la empresa desde distintos puntos de vista. Su virtualidad más significativa es que permite saber la predisposición de los trabajadores a sufrir enfermedades y dolencias, y realizar predicciones sobre la futura incidencia de la salud del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Una prospectiva sobre cuya pertinencia y validez se plantean dudas, pues, dependiendo del posible uso de los resultados, la prueba genética presenta connotaciones negativas o positivas. En efecto, si se eleva a primer plano de interés el propósito de prevención de riesgos laborales, puede tener efectos saludables, mas si el ejercicio de prospectiva se aplica en beneficio de menesteres selectivos de personal, se adivinan efectos bastante perniciosos, dado el carácter pluriofensivo que presentan las pruebas predicativas genéticas respecto de los intereses personales del trabajador y de otras personas de su núcleo familiar.
No obstante, conviene no sacralizar la capacidad predictiva, porque el análisis genético es, con todo, un instrumento extremadamente limitado, que en el mejor de los casos puede resultar verdaderamente eficaz en relación con las enfermedades monogénicas, es decir, cuando la patología aparezca asociada a la mutación de un solo gen, lo que ocurre en un número reducido de casos (por ejemplo, la fibrosis quística, la hemofilia, la enfermedad de Huntington, etc.). En efecto, si se detecta la presencia de un gen patógeno dominante, la probabilidad de contraer la enfermedad es muy elevada, aunque no se puede predecir el momento del comienzo. Distinto es, sin embargo, el balance que cabe hacer respecto de las enfermedades poligénicas y multifactoriales (como, por ejemplo, las patologías coronarias, diabetes, artritis reumática, muchos de los cánceres o la enfermedad del Alzheimer), que representan, por contra, la gran mayoría, y que resultan respectivamente, bien de la acción combinada de varios genes, o bien de la combinación de los genes hereditarios con otros factores exógenos (condiciones medioambientales, modo de vida, dieta, tabaquismo, etc.). El análisis genético tiene en estos casos escaso valor predictivo como instrumento encaminado a establecer predicciones más o menos fiables sobre la posibilidad de contraer enfermedades vinculadas a dichas alteraciones genéticas, porque su aparición y eventual manifestación dependen de la interacción con elementos externos que escapan, a menudo, al conocimiento y control de la persona portadora de dichos genes. Con todas estas limitaciones, la información potencial que pueda obtenerse de las pruebas genéticas realizadas sobre la persona del trabajador resulta algo aleatorio, pues indica una simple propensión o predisposición que comporta en el mejor de los casos una «razonable probabilidad» de padecer la enfermedad, que no alcanza valor de verdad científica inmutable. No existe certeza suficiente de que la presencia de anormalidades genéticas detectadas en el análisis genético derive en el desarrollo de una enfermedad, ni cabe predecir la gravedad que ésta alcanzará. Es todo ello un ejercicio de prospectiva sin que se pueda establecer una determinable relación entre los factores de predisposición genética a contraer determinadas enfermedades y la aparición de la enfermedad, por lo que adoptar decisiones basándose exclusivamente en la consideración de tal tipo de información, no deja de ser un ejercicio de futurología con alto pronóstico de equivocarse y de provocar efectos indeseables para las personas sometidas a las pruebas.

II. Principios generales.—Precisamente la constatación del avance de la Genética, de su puesta al servicio de muy diversos objetivos y de su potencial lesivo de los derechos de las personas ha llevado a distintos organismos internacionales a definir un marco declarativo internacional y a establecer unos principios con el fin de preservar la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes.
A escala global, un instrumento especialmente significativo es la Declaración Universal de la UNESCO sobre Genoma Humano y los Derechos Humanos de 11 de noviembre de 1997, que fue adoptada y asumida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1998. El artículo 2 reconoce que «cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos cualquiera que sean sus características», precisando que el respeto a la dignidad «impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas». Y como consecuencia de ello deduce en el art. 6 que «nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o efecto sea atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad».
Resulta especialmente relevante también el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la Biomedicina), adoptado con anterioridad a la Declaración de la UNESCO, llamado también Convenio de Asturias de Bioética, por haber sido firmado en Oviedo el 4 de abril de 1997. Dicho texto internacional, que tiene vocación de ser algo más que un mero instrumento informador, al menos para países que como España lo han ratificado (Instrumento de 23 de julio de 1999), proclama que «toda persona tendrá derecho a que se respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a la salud» (art. 10.1), y proscribe, a continuación, «toda forma de discriminación de una persona a causa de su patrimonio genético» (art. 11), estableciendo que «solo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con asesoramiento genético apropiado» (art.12).
De las sucintas declaraciones recogidas en cuanto interesa a este comentario, se desprende, por una parte, «el reconocimiento del carácter fundamental de la información genética» que aparece intrínsecamente unida a la intimidad en la medida en que constituye una categoría especial de datos personales referentes a la salud que revela lo más profundo y secreto del ser humano y, por otra parte, la preocupación y voluntad de las organizaciones signatarias de estos textos internacionales de mantener alejado del conocimiento ajeno esta parcela tan íntima de la persona, limitando el acceso a los fines de salud de la persona, para así garantizar el respeto a la dignidad y los derechos de la persona humana, muy señaladamente, el de la no discriminación de la persona humana por razón de su herencia genética.
El interés sanitario de la persona pasa a convertirse en el canon de determinación de la legitimidad de las pruebas genéticas, excluyéndose la posibilidad de pruebas que no tenga realmente un fin sanitario. De forma rotunda e inequívoca, el Informe Explicativo del Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina elaborado bajo la responsabilidad del Secretario General del Consejo de Europa y publicado por la Comité de Ministros el 17 de diciembre de 1996, manifiesta que «los problemas particulares asociados a las pruebas predictivas hacen necesario limitar estrictamente su aplicación a los fines de salud para el individuo», y agrega que el «artículo 12 prohíbe llevar a cabo pruebas predictivas por razones distintas de las de la salud o de investigación sanitaria, incluso con el asentimiento de la persona implicada ».
En definitiva, y como criterio general, ha de señalarse que las pruebas predictivas, precisamente por su carácter altamente invasor de la intimidad al revelar características hereditarias de las personas y predisposiciones o susceptibilidades a contraer enfermedades, así como por los efectos insidiosos que comportan, no pueden tener otra virtualidad legitimadora que el interés de la salud del individuo o, en su caso, la investigación científica.

III. Aplicación en el ámbito laboral: prohibición de uso con fines selectivos.—En relación concreta con las pruebas que pudieran realizarse en el ámbito de la relación laboral, el Informe Explicativo no deja —como hace el Convenio de Asturias de Bioética— irresuelta la determinación de los limites y se pronuncia de forma taxativa, y en coherencia con lo anteriormente expuesto, a favor de que «se prohíba realizar pruebas genéticas predictivas como parte de los exámenes médicos previos al empleo, siempre que no sirvan a la salud del individuo», precisando que «la prueba genética realizada en el caso de un contrato de trabajo (…), en tanto en cuanto no esté específicamente orientada a la salud, constituye una intromisión desproporcionada en el derecho a la intimidad del individuo».
Del indicado intento de definir el alcance de la posibilidad de las pruebas genéticas en el ámbito de trabajo resulta, ante todo y como principio central la exclusión del control genético con la intención de selección del personal más apto o con menos propensión o susceptibilidad de contraer enfermedades. Sin perjuicio de la relevancia que pueda tener para el empresario la selección de los trabajadores «genéticamente más rentables» al objetivo de «maximizar beneficios minimizando los riesgos» (Fernández Dominguez), no es, desde luego, el propósito selectivo un interés legítimo que justifique la proposición o exigencia de pruebas o exámenes genéticos. Se ha de entender —como ha declarado el Tribunal Constitucional Español en la STC 196/2004, de 15 de noviembre de 2004, a propósito del reconocimiento médico en la relación laboral, que «no es instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal».
Y ello en primer lugar, porque la realización de cualquier prueba médica —y la prueba genética lo es— debe estar basada en la voluntariedad y en la libre determinación de la persona, de tal manera que no pueda proponerse, ni exigirse como condición de acceso al empleo o para el mantenimiento del puesto de trabajo si no es condición imprescindible, es decir, sin que resulte necesario por la existencia de un riesgo en la salud por las características biológicas del individuo o por razones objetivas del puesto de trabajo. Y en segundo lugar porque una selección basada en la información genética puede dar lugar a una discriminación intolerable, puesto que puede producir el efecto insidioso de excluir del mercado de trabajo a los genéticamente desafortunados, esto es, a los que presentan una mayor predisposición o susceptibilidad a enfermedades hereditarias, sobre la base de un eventual deterioro futuro de su salud, sin que exista certeza alguna de que llegue a actualizarse el riesgo. Aparte la realización de una prueba genética sin más causa que seleccionar al candidato más idóneo en función de la mayor o menor propensión a sufrir enfermedades comporta el peligro evidente de convertir al trabajador en un ser transparente, al poner al descubierto toda la información sobre su patrimonio genético, constituyendo un atentado contra la esfera más íntima de la persona del trabajador.
El sometimiento a la prueba genética no puede ampararse, por tanto, en un mero interés selectivo, y de ahí que la primera línea de defensa frente a la virtualidad pluriofensiva de derechos que presenta la utilización de las pruebas genéticas, deba ser la interdicción de la realización de dichas pruebas con exclusivos fines de selección, sea con vistas a la contratación o sea para la promoción a otro puesto. La prohibición de tales pruebas tiene aquí un valor instrumental para la tutela de los derechos afectados, pues constituye la barrera para evitar que se produzcan los atentados a las amplias facultades de autodeterminación de la persona y a la intimidad mediante la adquisición de un conocimiento innecesario de su patrimonio biológico hereditario, y que, como efecto o consecuencia de tal conocimiento, se postergue a los candidatos o trabajadores en función de riesgos genéticos.
Dicha consideración no debe ser valorada sólo en relación con las pruebas genéticas extractivas. Conviene advertir de que es posible obtener un cierto conocimiento sobre el patrimonio genético hereditario del individuo sin necesidad de realizar dichas pruebas, mediante procedimientos indirectos, como, por ejemplo, formulando preguntas relacionadas con los antecedentes familiares. Como es sabido, ciertas enfermedades hereditarias por herencia mendeliana ofrecen una perspectiva probable de manifestación aunque no se conozca el momento, por lo que mediante una pregunta de este tenor, el empleador podría obtener información sobre los posibles desórdenes o disfunciones genéticas y realizar diagnósticos sobre el riesgo de padecerlas. Lógicamente dicha pregunta realizada con el exclusivo afán de averiguar la idoneidad genética y la previsión de enfermar del trabajador sería totalmente injustificada por incompatible con el más elemental respeto a los derechos fundamentales de la persona y entraría en el supuesto anteriormente contemplado. De forma que, no habiendo vinculación alguna con la perspectiva de salud del propio trabajador, cabría proclamar, de acuerdo con los principios recogidos en las normas internacionales señaladas, la total legitimidad de la persona interrogada a ocultar tal dato e incluso a falsear la respuesta a fin de proteger su derecho a la intimidad y a la no discriminación, tal y como en el ordenamiento jurídico español se ha optado en el caso de la mujer embarazada, al no venir obligada a revelar dicha información al empresario.

IV. La realización de análisis genéticos con finalidad preventiva.—El principio anteriormente expuesto no significa la exclusión total de la prueba genética en el ámbito laboral. Debe ser entendido como criterio general aplicable ante exigencias desvinculadas del puesto o ante propuestas abusivas por parte del empresario, pero no cuando se halla en juego el derecho a la salud del trabajador, como se ha señalado. En este sentido, el Consejo de Europa, en la interpretación realizada del Convenio Europeo sobre Biomedicina, ha intentado hallar una fórmula intermedia que autorice, en circunstancias excepcionales, la realización de la prueba genética, al señalar que «en circunstancias concretas, cuando trabajar en un determinado medio pueda tener consecuencias perjudiciales para un individuo a causa de su predisposición genética, se le podrán ofrecer pruebas genéticas sin perjuicio de la obligación de mejorar las condiciones de trabajo».
Realmente la excepción al principio está inspirado sólo en la existencia de un riesgo en la salud del trabajador debido a las características personales o predisposición genética. No se ha tenido en consideración ninguna otra perspectiva o excepción. Sin embargo, es evidente que algunas empresas cuando proponen o exigen las pruebas genéticas lo hacen con un propósito más genérico de prevención de riesgos laborales, lo que abarca la protección de la salud del trabajador desde el punto de vista de la predisposición genética en su interacción con el medio ambiente laboral, y también desde la perspectiva preventiva para la sociedad en general. La práctica de los tests genéticos ha de ser valorada, por consiguiente, tanto en relación con la salud del trabajador y los factores ambientales concomitantes o los posibles riesgos que pueden influir en ella, como en relación con los posibles riesgos que puede representar para terceros la salud del propio trabajador.
4.1. Las pruebas genéticas en interés de la salud del trabajador.—Como es sabido, el empresario tiene el genérico deber de proteger la seguridad y salud de los trabajadores frente a los riesgos laborales, siendo la vigilancia de la salud una de las medidas instrumentales que está obligado a adoptar (así lo establece, en el caso del ordenamiento jurídico español, la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales en su artículo 14).
La cuestión está en determinar hasta qué punto el cumplimiento de ese deber de seguridad obliga al empresario a llevar a cabo pruebas genéticas en beneficio de la salud del trabajador y, en consecuencia, cuándo éstas resultan admisibles. Es evidente que cuanto más se conozcan las características físicas y el riesgo genético del trabajador, mejor se puede actuar en la prevención de enfermedades y accidentes profesionales futuros que pudiera sufrir el trabajador. Sin embargo, la respuesta a esta interrogante dependerá de la relevancia que se conceda a los objetivos que puedan justificar la realización del análisis genético.
En principio, la mera y simple consideración de la protección de salud sin un riesgo objetivo constatable derivado del puesto de trabajo no legitimaría un análisis genético. Ese interés no es desde luego una causa que justifique la inaplicación de la regla ordinaria de libertad de decisión del trabajador. Los análisis genéticos de este tipo provistos tan solo de un carácter preventivo, resultan desproporcionados para el logro del propósito que se pretende alcanzar, pues, no habiendo un riesgo efectivo por razones objetivas del puesto de trabajo, las medidas de protección que podrían adoptarse para mejorar el entorno serían nulas y la posibilidad de incidencia en la mejora en la salud sería escasa, mientras que existiría el peligro real de la utilización de esa información de un valor predictivo dudoso en perjuicio del trabajador.
Ahora bien, si la prueba genética tiene como finalidad la comprobación de cierta «anomalía genética conectada de alguna forma con la mayor probabilidad o incluso certeza de desarrollar una actividad» (Calvo Gallego), la valoración que corresponde hacer es distinta. Se podría admitir dicha prueba, toda vez que si consta que determinadas sustancias o agentes tienen la condición de factor ambiental desencadenante de enfermedades hereditarias, la prueba genética podría conducir a descubrir en el trabajador dicho factor de riesgo y a poner los remedios para tratar de prevenir o de evitar que la enfermedad se manifieste. En todo caso haría falta que se acreditase una conexión «objetiva, contrastada o contrastable con el contenido, condiciones, medios o formas de las tareas laborales a realizar» (Rodríguez-Piñero). Aún así, habría que operar con mucha cautela, autorizando solo en «circunstancias realmente excepcionales », tal y como indica el Grupo del artículo 29 sobre protección de datos en su «Documento de trabajo sobre datos genéticos», adoptado el 17 de marzo de 2004, toda vez que «hasta la fecha no se han obtenido datos concluyentes sobre la pertinencia y fiabilidad de las pruebas genéticas existentes en el contexto laboral y su valor predictivo sigue siendo dudoso». Además, se ha de tener muy presente que la prueba genética tiene carácter subsidiario, esto es, resulta admisible solo ante la imposibilidad de eliminar o evitar los factores de riesgo presentes en la empresa que sean incompatibles con determinadas disfunciones genéticas, pues, como recuerda el Informe Explicativo del Convenio de Asturias de Bioética y declara la Decisión 90/395, de 29 de junio de 1990, «la selección de trabajadores individualmente propensos a determinados riesgos no puede constituir en ningún caso una alternativa a la mejora del ambiente de lugar de trabajo». El empresario está obligado, por tanto, a realizar todo lo posible para mejorar las condiciones del medio profesional y evitar dichos factores de riesgo, de manera que solo cuando sea imposible evitarlos cabría preguntar al candidato por sus datos genéticos o exigirle tales pruebas.
4.2. Las pruebas genéticas en beneficio de la salud de terceros.—La prueba genética podría venir justificada igualmente cuando la propensión o susceptibilidad a determinadas enfermedades representase un peligro para otros trabajadores o personas relacionadas con la empresa, como proveedores o usuarios de los servicios; es decir, cuando estuviese en juego la tutela de la salud o integridad física de terceros. En estos casos, el derecho a la intimidad habría de ceder ante razones justificadas de interés general y no sería discriminatoria la selección y exclusión de determinadas personas individualmente propensas a sufrir ciertas enfermedades para el desempeño de ciertas funciones en las que la actualización de dichos riesgos pudiera tener graves repercusiones para terceros. No obstante, para recurrir a un análisis genético en el trabajo con el fin de prevenir riesgos de perjuicios para terceros hace falta, por lo pronto, que exista un «peligro elevado» o una «verdadera amenaza para terceros»; en tal sentido sería razonable exigir que las posibles excepciones al principio general de la prohibición de realizar la prueba genética estuvieran contempladas en una previsión legal, habida cuenta que la iniciativa no debe quedar confiada, en ningún caso, a la discrecionalidad de las empresas porque lleva el riesgo de privilegiar las exigencias empresariales frente al respeto a la intimidad del trabajador. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos refiriéndose a la garantía de de la intimidad individual y familiar del art. 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos exige que los límites a tal garantía estén previstas legalmente y sean las indispensables en una sociedad democrática (entre otras, caso Gaskin, de 7 de julio de 1989). Por otra parte, se requiere como segunda condición de legitimidad la concurrencia de la estricta necesidad, porque el Tribunal Europeo exige, además, que las pruebas genéticas «respondan a una necesidad social imperiosa y sean adecuadas y proporcionadas para el logro del propósito». Lo cual significa que «la revelación de la predisposición genética sea necesaria para averiguar la idoneidad para un determinado trabajo de la persona interesada y que no existan otros métodos de diagnóstico que proporcionen unos resultados de validez similar».
En suma, la prueba genética realizada en beneficio de la colectividad debe ser concebida como última ratio, y tan solo sería exigible cuando resultase verdaderamente indispensable tras una atenta valoración de los medios alternativos de análisis no genético para la detección de defectos o enfermedades cuya actualización suponga un peligro para el resto de los compañeros o usuarios.
4.3. Las condiciones comunes de legitimidad en la perspectiva de protección de datos.—Conviene no olvidar que las pruebas genéticas son aplicaciones de tecnología biomédicas que revelan información sobre una persona física plenamente identificable. La información genética que proporcionan los análisis genéticos es «única y distingue a una persona de las demás» (Grupo Art. 29). Dan «una imagen detallada de la condición física de una persona y de su estado de salud», aportando datos genéticos que han de considerarse «datos relativos a la salud» y, por tanto, «datos especialmente sensibles».
La realización de una prueba genética afecta a la vertiente positiva del derecho a la intimidad, esto es, el derecho al control y disposición de las informaciones que afectan a la persona y a evitar un uso ilegítimo de tales datos, e implica tratamiento de datos personales, incluido en el ámbito de protección del derecho a la autodeterminación informativa, ya que supone una operación de recogida de datos para el diagnóstico y la prevención médicos, lo que obliga a tener en cuenta los principios de la normativa de protección de datos personales, en concreto y para Europa, los previstos en la Directiva 95/46 CE del Parlamento y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Se debe valorar, así, y en primer lugar, el principio de finalidad (art. 6 de la Directiva), según el cual los datos de carácter personal deben recogerse con fines determinados, explícitos y legítimos. Tal principio exige, por un lado, definir claramente el objetivo de la recogida. Tal y como se ha observado anteriormente, la realización del análisis solo debe venir justificada por las exigencias del puesto de trabajo; esto es, por encontrar fundamento en la necesidad de detectar patologías contraindicadas para el trabajo o por su conexión con la presencia de un interés preponderante de terceros. Dicho tratamiento en ningún caso puede ser fruto del capricho del empresario, sino que debe responder a circunstancias excepcionales de protección de la salud del trabajador o de terceros, mencionadas anteriormente. Por otro lado, impone que el tratamiento resulte, como se ha apuntado también, necesario conforme a criterios médicos objetivos. Ello supone que solo se puede recurrir a los análisis genéticos cuando no haya otro procedimiento de diagnóstico no genético alternativo con igual grado de validez, o, dicho de otra manera, cuando otras medidas de diagnóstico que no requieran técnicas tan intrusivas resulten claramente insuficientes o inaplicables para detectar los problemas de incompatibilidad del trabajador derivados de su salud en relación con los riesgos. Un segundo principio de legalidad del tratamiento lo constituye el principio de proporcionalidad que supone que los datos personales deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente (art. 6 de la Directiva). En principio, el examen genético debería de ser específico en función de los factores de riesgo presentes en el puesto que va a desempeñarse. Sin embargo, la singularidad de los exámenes genéticos no permite este ajuste a las especificaciones de los riesgos inherentes al trabajo, porque presenta como característica su total transparencia, al proporcionar una información global, no discriminable, convirtiendo al individuo en un ser prácticamente transparente. De ahí que, en principio, no sea un medio adecuado y no excesivo —como exige la Directiva—, por cuanto no permite minimizar la recogida de datos limitando al objetivo perseguido. Lo cual hace que sólo pueda utilizarse en circunstancias verdaderamente excepcionales y con carácter subsidiario, cuando el objetivo inicial de comprobación de la idoneidad en relación a una situación laboral concreta sea imposible alcanzar de otra manera.
Además, y como tercer principio de protección de datos, se hace preciso cumplir con el deber de suministrar información adecuada a los interesados (arts. 10 y 11 de la Directiva) y de recabar su consentimiento (art. 8,2 a). Dada la sensibilidad de la información genética y el riesgo de abuso o reutilización es absolutamente indispensable que el responsable del tratamiento facilite información a la persona de quien se quiera recabar los datos genéticos, de la necesidad de realizar tales pruebas, a fin de preservar su libertad de someterse o no a estas pruebas dirigidas a conocer su genotipo. Presuponiendo que el tratamiento sea necesario y pertinente, se debe recabar además su consentimiento expreso e inequívoco porque si toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente requiere el consentimiento libre y voluntario del afectado, con mayor motivo en el caso de una prueba genética al tratarse de una información tan exhaustiva que permite acceder a los datos biológicos más profundos y secretos de una persona. El principio del consentimiento aparece recogido de forma expresa en los textos internacionales antes comentados; en concreto la Declaración de la UNESCO precisa que para llevar a cabo cualquier tipo de intervención humana sobre el genoma humano, ya sea de investigación, diagnóstico o tratamiento, se necesita «el consentimiento previo libre e informado de la persona interesada». Ello supone la proscripción absoluta de la realización de los análisis genéticos no autorizados por el candidato o trabajador. No cabe tomar muestras biológicas del individuo ni realizar pruebas genéticas con desconocimiento del afectado.
Es indispensable tener en cuenta también los principios aplicables a la fase subsiguiente a la realización de los análisis genéticos, señaladamente, el principio confidencialidad y el principio de compatibilidad El respeto del principio de confidencialidad implica que las pruebas, en el supuesto de que estén justificadas, se realicen por organismos técnicos que «sean capaces de hacer una interpretación correcta de la información obtenida» (Palavecino) y, por otra, ofrezcan garantías de reserva o de secreto profesional. Dada la extrema singularidad de estos datos relacionados con el estado de salud y el origen étnico, el acceso a la información genética debe estar limitado al personal médico, sin que en ningún caso pueda facilitarse al empleador o a otras personas. En tal sentido, la Decisión 90/395, de 29 de enero considera, de alguna manera, personal no idóneo a los servicios médicos de empresa, y ello no por falta de cualificación, sino por el riesgo de comunicación de esta información a la empresa. No obstante, nada impide que el trabajador facilite voluntariamente dicha información al empresario, aunque no sería aceptable que fuera a solicitud del empresario porque constituiría un abuso de derecho, toda vez que el empresario no tiene legitimación alguna para pedir información genética en condiciones de desvinculación del puesto de trabajo. Por otra parte, es necesario aplicar el principio de compatibilidad con respecto a los fines perseguidos (art. 6 Directiva), lo que implica que no puede utilizarse con fines distintos por el responsable del tratamiento o por terceros. En el ámbito laboral existe el riesgo de utilización de la información genética para verificar la predisposición a contraer ciertas enfermedades con propósitos selectivos, dando lugar a la preferencia sistemática en el acceso al empleo o en la promoción de los trabajadores genéticamente mejor dotados y la postergación de los menos favorecidos. La Directiva prohíbe, sin embargo, todo tratamiento posterior que sea incompatible con la finalidad para la que se realizó el análisis genético.

V. Consecuencias de la realización ilegal de análisis genéticos.—No concurriendo alguna de las causas justificativas indicadas, el empresario no puede proponer, ni requerir como condición de acceso al empleo, ni como requisito de promoción en el caso de un trabajador, el sometimiento a la realización de un análisis genético. La obligatoriedad de tal medida, desconectada de alguno de los riesgos o necesidades antes identificadas, constituiría una clara vulneración de los derechos de intimidad y de autodeterminación informativa. Además, una proposición semejante de mirada indiscreta sobre el mapa genético del individuo solo serviría para dar fundamento a un inaceptable afán selectivo de discriminar a aquellos cuya predisposición genética a contraer o desarrollar ciertas enfermedades es más próxima a actualizarse, lo que integraría a su vez una práctica contraria al principio de igualdad y no discriminación. Ningún individuo debe verse sometido a ser analizado genéticamente si no resulta verdaderamente imprescindible la prueba en relación a una concreta situación laboral, y, en consecuencia, puede ser proclamado el derecho del afectado a oponerse a la realización de una prueba ilícita, siempre que se trate de una práctica desvinculada de las circunstancias del puesto de trabajo. No obstante, a nadie se le escapa que la negativa a realizar el test genético supone «el riesgo de frustración de sus expectativas laborales», ya que «lo predecible será que el empleador desconfíe de él y lo descarte de plano». Es decir, que el candidato o trabajador puede verse condicionado o forzado a someterse por la necesidad de conseguir o de mantener el trabajo. Por dicha razón, cabe afirmar como se ha señalado anteriormente, el derecho del individuo a mentir u ocultar aquellos aspectos de su mapa genético o constitución hereditaria que pretendan ser conocidos a través de preguntas relacionados con aspectos de su vida íntima. La situación se hace más problemática, sin embargo, cuando la indagación consista, no en un interrogatorio, sino en el sometimiento a un análisis genético ilegal no deseado, donde es más difícil eludir la amenaza y protegerse frente a la acción ilegítima del empresario. En principio, la negativa a someterse no debe acarrear al individuo afectado ninguna consecuencia negativa, dada la invalidez radical de dicha prueba. En consecuencia, toda exclusión derivada de la negativa a someterse a dicho test, deberá considerarse nula y sin efectos. El trabajador que sufriera alguna discriminación o consecuencia perjudicial por la negativa a someterse o a resultas de un ejercicio ilegítimo de prospectiva, podría reclamar ante los Tribunales el restablecimiento en la integridad de su derecho y la correspondiente reparación por la toma de conocimiento intrusiva de datos personales y por el uso indebido. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades de carácter administrativo o incluso penal que, en su caso, pudieran derivarse.

Véase: Consentimiento, Datos genéticos, Derecho a la intimidad, Discriminación y salud, Enfermedad, Genoma humano, Protección de datos de salud, Salud, Secreto profesional.

Bibliografía: CALVO GALLEGO, Francisco Javier, Test genéticos y vigilancia de la salud del trabajador, Derecho y conocimiento, Facultad de Derecho, Universidad de Huelva, vol. 2, págs. 3-19; CATALANO, G., «Análisis genético de los trabajadores italianos: un enfoque jurídico», en AA. VV. El Derecho ante el Proyecto de Genoma Humano, Fundación BBVA, Universidad de Deusto y Diputación Foral de Vizcaya, Madrid, 1994; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Juan José, Pruebas genéticas en el Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 1999; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.ª Fernanda, «La intimidad del trabajador y su tutela en el contrato de trabajo», en AA.VV. (Coord. CASAS, M.ª. E., DURÁN, F., CRUZ, J.) Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española. Estudios en homenaje al Profesor Miguel Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, La Ley-Grupo Wolters Kluver, Madrid, 2006, págs. 614-671; GRUPO DEL ARTÍCULO 29 SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS, Documento de trabajo sobre datos genéticos, adoptado el 17 de marzo de 2004, 12178/03/ES, WP 91, sitio web: www.europa.eu.int/ comm/privacy; MARTÍN VALVERDE, A. «Prólogo» al libro de FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Juan José, Pruebas genéticas en el Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 1999, págs.11-21; PALAVECINO CÁCERES, Claudio, La intimidad del trabajador y la prohibición de discriminación laboral frente a los análisis genéticos, Revista de Derecho (Valdivia), v. 18 n. 12, dic. 2005, págs. 27-53; RODRÍGUEZ PIÑERO / BRAVO FERRER, Miguel, «Implicaciones del conocimiento genético en las relaciones laborales», en AA. VV. El Derecho ante el Proyecto de Genoma Humano, Fundación BBVA, Universidad de Deusto y Diputación Foral de Bizcaya, Madrid, vol IV, 1995; ROMEO CASABONA, Carlos, «El principio de no discriminación y las restricciones relativa a la realización de análisis genéticos», en AA. VV. (Ed. ROMEO CASABONA, Carlos) El Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina. Su entrada en vigor en el ordenamiento jurídico español, Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano, Comares, Granada, 2002, págs. 163-207; SALA FRANCO, Tomás, El Proyecto genoma y las relaciones laborales, Revista de de Derecho y Genoma Humano, núm. 2, 1995.