ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

derecho médico (Jurídico)

Autor: OSVALDOROMO PIZARRO

I. Orígenes y evolución.—La actividad médica ha sido objeto de regulación desde sus inicios. En épocas primigenias se persiguía más un rearme ético en su ejercicio que conseguir un aumento del conocimiento científico. Sus normas se configuraban como baremos de aplicación de una conducta relativos a deberes esenciales connaturales al ejercicio médico. Se encuentran normas escritas en este sentido en compendios de remota antigüedad, como sucede en los Libros Vedas, el Libro de Si Yuan Lu, eminente jurisconsulto chino, y con los Códigos de Hammurabí y de Manú. En general, persiguen fines sanitarios y están dirigidas a proteger la tribu o bien la comunidad en su vida de relación.
Posteriormente, a raíz de las investigaciones de los precursores y padres de la Medicina, como Hipócrates y Protágoras, ya se originan ciertas normas biológicas de carácter científico a las que se agregan y son complementadas por descubrimientos de principios científicos y leyes físicas como resulta, por ejemplo, con el de densidad de los cuerpos y de los fluidos corporales. Con los griegos, dentro del marco de una orientación naturalista, se tiende a la observación de los hechos que relacionando principios les sirven de sustentación; se deja así atrás la invención especulativa o religiosa, finaliza así el período ficticio de la Medicina. A continuación, nacen las normas del Digesto Romano, reproducidas en parte, posteriormente, por el Fuero Juzgo y las Siete Partidas, que ya resuelven sobre sendas actuaciones profesionales de médicos y también de sus respectivas responsabilidades. Los fundadores de la ciencia moderna aportan la aplicación de nuevos descubrimientos y modernas tecnologías que son utilizados a posteriori por la Medicina, lo que demuestra la mayoría de edad de la ciencia médica que, de esta manera, da cumplimiento a objetivos indispensables para servir de asesoramiento al Derecho, disciplina que organiza sus objetivos en una idea de orden y justicia, y que está destinada, como tal, a regular las relaciones humanas que deben regir en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta coercitivamente.
Sólo en la Edad Moderna surgen, como mecanismos de protección de la salud, normas obligatorias específicas respecto a la salud pública y, de forma inespecífica, de protección a la salud individual, mediante sistemas de seguros y de protección social. En dichos sistemas, similares a aquellos países donde se acoge este derecho de protección, se tiende a dar una alta cobertura a la población y un amplio abanico de prestaciones en instituciones creadas con este objeto. El sometimiento obligatorio a una regulación jurídica no significa el desconocimiento de particularidades del ejercicio médico en sus especiales modalidades, sino reconocer con ella que el objeto en el que recae la gestión del profesional médico es el hombre, variable y diferente en la proyección y cuidado de su salud.
Se observa en la actualidad que la Medicina ha ido convergiendo progresivamente en un proceso de actividad compleja e interdependiente, lo que sitúa al médico ante situaciones difíciles de valorar por el mismo a la hora de tomar decisiones, o bien de adoptar una decisión exacta en su gestión, que ahora podría ser compartida en su desempeño. Los derechos y deberes del médico se encuentran íntimamente relacionados con la ética en su ejercicio y la idoneidad de sus conocimientos; binomio indispensable en su actuación profesional, dada la importancia de sus objetivos y el peso de la responsabilidad que recae sobre él. Sin embargo, esto no siempre es posible de cumplir. Surge entonces la necesidad de crear un sistema normativo de salud, que cumpla con objetivos generales dirigidos a otorgar una «buena salud» que, compartida por la población, implique una distribución equitativa, justa y de buen nivel de capacidad en su concesión, obteniéndose así la igualdad en su función.
La sociedad global contemporánea se desenvuelve en el contexto de un avance tecnológico que alcanza niveles extraordinarios. No son excepción los conocimientos y avances de la tecnología médica, lo que ha modificado en su sustancia el concepto de actividad médica, quebrantando el primitivo esquema de la Medicina tradicional paternalista con una nueva visión ontológica de la ciencia. Nunca aquí más certero el «sapere aude» de Kant; no obstante, siempre deberá cuidarse la prudente solución jurídica que en estas materias causa efectos en la Medicina. En la compleja problemática que preocupa y debe analizar el Derecho médico, es donde se percibe que no sólo cambian los actos materiales de la actividad médica respecto a su función diagnóstica o de aplicación de tratamientos terapéuticos, sino también donde se producen innovaciones extraordinarias en las propiedades, causas y efectos de la ciencia, que deben ser resueltos conforme a parámetros y principios pertenecientes a otras ciencias, técnicas y especialidades.
Aparecen en esta nueva realidad diversas formas de responsabilidad que inciden en el acto propio del médico, modificando la vinculación contractual de médico y paciente, creándose inéditos institutos legales que se insertan en el espectro jurídico que la reglamenta. Se constituyen asimismo los derechos del paciente, que en una especie de decálogo, deberá observar integralmente el profesional de la salud en todo tratamiento terapéutico, general o específico, de aplicación directa o indirecta, sea por organismos públicos o privados. Es entonces este derecho el encargado de solucionar los múltiples dilemas que emergen con ocasión de esta problemática, en función de los valores asumidos y aceptados por el cuerpo social. Ésta es su función primordial y se observa, en este sentido, cómo su ejercicio se proyecta al ámbito de toda la sociedad. Todo lo cual incide directamente en los comportamientos que la actividad de la salud persigue, afectando en factores que a veces inciden en su eupraxia, no solamente técnica sino también jurídica con profundas raíces en lo ético e incluso con iniciativas políticas, incluyendo valores que paradójicamente pueden llegar a perjudicar al ser humano en su salud, filosofía de vida, y también, en sus creencias religiosas.
Debido a la alta especialización tecnológica que hoy presentan los servicios sanitarios, sumado al elevado coste en relación con el complejo ejercicio que llega a tener esta actividad en los tratamientos terapéuticos, —tan diversificados en sus objetivos—, actualmente se han constituido sendas especialidades en cuanto a la función y utilización de cada procedimiento médico. A todo ello cabe agregar el aumento de los riesgos en la función sanitaria, lo que hace que sobrevengan necesariamente otras normas legales, las cuales vienen a reglamentar esta disciplina, que así ve ampliada su estructura, comprendiéndose en ella todas las múltiples funciones del profesional de la salud. De este modo, se ve atendida la necesidad social de estas prestaciones. La denominación que recibe en la actualidad esta disciplina dentro del ámbito jurídico, —en las diferentes legislaciones de los países—, es la de Derecho sanitario. Cubre normativamente toda la variada gama de relaciones de quienes intervienen de alguna manera en esta actividad.
Se distinguen y conjugan en esta nueva estructura jurídica-sanitaria, todas aquellas actividades que, relacionadas con la Medicina, tienen como fin preservar y restaurar la salud física y psíquica del ser humano sin discriminación alguna, en el marco de normas legales reglamentarias que obligan y condicionan su campo de acción para el conglomerado social a que están destinadas. De esta manera, la base científica que abarca el conocimiento médico se integra con elementos propios de la legislación vigente, de la doctrina y aplicación jurisprudencial de la ley, dentro de una realidad que siempre es cambiante en su origen y aplicación. En este sentido, se logra una relación integradora entre el razonamiento médico y el proyecto jurídico que lo condiciona, configurándose un criterio integral que subsume el pensamiento médico en la norma jurídica, lo que constituye el fundamento lógico en el nacimiento de este derecho. Éste se define en la doctrina, como un conjunto de principios, normas y postulados destinados a regular las relaciones entre el agente sanitario, individual o colectivo y su paciente o usuario, obligándolo a la observancia de todo aquello relacionado con la protección de su vida y salud.
Se afirma que el razonamiento biológico cuenta con una parte de incertidumbre o de duda. Sin embargo, el concepto jurídico encuadrado en textos legales, es más comprensible en su discernimiento. En la búsqueda de justicia para el acto sanitario se requiere de certeza, no bastando hipótesis temporales, dada la importancia teórica y práctica de su análisis, lo que implica necesariamente la relación entre la naturaleza del acto y responsabilidad del actor y, en ciertos casos, la obligación de su ejecución por el agente obligado al mismo, situación que trasciende y desborda el interés individual transmitiéndose al orden social del grupo destinatario.

II. Alcance y contenidos.—Debe recordarse que los objetivos de la Medicina provienen de su propia lógica interna y de la tradición conforme a la sociedad y cultura del momento, con sus múltiples cambios debidos a la incidencia de nuevos conocimientos y tecnologías con apertura a nuevas áreas de acción en la ciencia médica, dirigidas a la asistencia y prevención de enfermedades en cumplimiento de obligaciones sanitarias en diversos ámbitos sociales. Surge entonces la organización sanitaria como una empresa de servicios sanitarios cualificados, con la alternativa de un trabajo de atención individual al paciente, o bien con una atención colectiva especialmente de prevención, como decisión social de una comunidad organizada. De este modo, la Medicina ingresa en otros campos médicos sociales por cuanto sus objetivos de salud trascienden al hombre individualmente considerado, para desenvolverse ahora en un contexto social protegido por las legislaciones.
En las constituciones y leyes del mundo occidental, se instituye la obligación del Estado de proteger la salud de sus ciudadanos, la cual es ratificada en los códigos sanitarios en cumplimiento de objetivos de salud comunitarios. Este derecho a disfrutar de esa protección, es consagrado por las leyes fundamentales del mundo civilizado, donde el Estado tiene dicha obligación y compromiso con la sociedad, lo que implica necesariamente la creación de una malla jurídica que organice y administre en forma rigurosa las funciones de profesionales y organismos encargados de ella. De este modo, se satisface este derecho conforme a principios de responsabilidad, tolerancia y solidaridad que se ven integrados en el ordenamiento jurídico creado al efecto.
Cada sociedad, de acuerdo a su idiosincrasia y valores en que fundamenta el bien común, se organiza jurídicamente para enfrentarse a los nuevos desafíos propuestos por las ciencias médicas. Asimismo se considera que la norma jurídica sanitaria sobre procedimientos y funciones no es siempre suficiente, viéndose obligada en ocasiones a pronunciarse sobre valoraciones del acervo tradicional de una sociedad. En consecuencia, la legislación sobre dichas materias requiere de especial análisis, debido a la incidencia de los valores que pueden verse comprometidos, los cuales podrían influir negativamente sobre el grupo social destinatario. Es necesario un especial criterio que permita armonizar dialécticamente la norma medico-jurídica y los conceptos que la función sanitaria demanda, con las formas de ser y cultura de cada país donde ésta se desarrolla. Por tal motivo, el contenido del Derecho médico es amplio respecto de los temas que le son propios, dada su naturaleza, así como también por otros complementarios que aporta la investigación científica a propósito del ejercicio de las funciones naturales de la Medicina. Este Derecho muestra una colaboración creciente entre ciencia y ley, la cual no es ajena a los obstáculos que surgen entre lo lógico jurídico y el saber científico, lo que, a su vez, es resultado de la certeza requerida en la necesidad jurídica que frecuentemente sobrepasa las posibilidades de la ciencia médica.
En los estatutos de la Organización Mundial de la Salud, se considera la salud como uno de los derechos fundamentales del ser humano, definiéndola como «el estado de completo bienestar físico, mental y social», incluyéndose en otros documentos la atención médica como medio adecuado para el desarrollo de las personas, expresándose el deber de garantizarles el acceso equitativo y de calidad a los servicios sanitarios. En opinión de De Lorenzo, destaca la incidencia de dos tipos de intereses concurrentes respecto de la salud. De un lado, un interés individual considerado como bien privado. De otro lado, un interés social considerando la salud como bien público, afectando a toda una comunidad. En este debate, surge la controversia sobre su ordenación jurídica respecto a su protección. Ésta puede entenderse a partir de una concepción individualista u otra social, lo que determinará el protagonismo del Estado conforme al interés dominante. Esto lleva a considerar que en el ámbito del Derecho médico, se debe estar a una observación continua de la ciencia médica cuyas actualizaciones pueden incidir en el ejercicio del derecho a la salud del ser humano, derecho que no debe ser estático, pero imponiéndose una necesaria selección de estos conocimientos.
Debe considerarse que este derecho tiende en la actualidad a normar situaciones que, si bien están estrechamente vinculadas a la protección de la salud, no representan específicamente actos que vayan a la atención terapéutica o preventiva de patologías, sino más bien, se refieren a prestaciones «socio-sanitarias » en su denominación, ampliándose así sus acciones a toda el área sanitaria social.
Se constituye así este derecho como una categoría autónoma, que opta en su carácter sanitario a una organización de calidad, con mecanismos de control propios para la consecución de sus fines y participación social, sean estos aplicados por servicios de salud públicos o privados, a fin de que nadie pueda sustraerse a sus prestaciones. Surge una necesaria tutela jurídica que debe deslindar el campo de las responsabilidades en que se desenvuelve la atención sanitaria, así como su evolución y término. No obstante, la peculiar naturaleza de esta actividad tendrá que conformarse de acuerdo con los principios jurídicos rectores de carácter general, aún cuando proceda una aplicación particular en cada caso, con sus variables y matices, en el ejercicio de las profesiones sanitarias y consecuentemente con su regulación legal. Éste es el objetivo general del Derecho, como forma de prevenir ataques contra bienes jurídicos determinados o castigar los ya consumados. En este caso, es la vida y la salud del ser humano los bienes sujetos a protección, constituyéndose como una obligación del Estado la de proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de fomento, protección, prevención y restablecimiento de la salud. A esta trama de situaciones de connotación jurídica, se agregan las relaciones con nuevos agentes que inciden y funcionan en el sistema sanitario de los países, como son determinados organismos de salud, que mediatizan la gestión sanitaria entre el paciente y el profesional o instituciones que imparten servicios médicos. Se debe también obediencia a las normas que son connaturales a la atención del paciente, contenidas en toda legislación sanitaria y referidas al consentimiento, respeto a su dignidad e intimidad y otras en relación a principios fundamentales de la deontología médica, como es el respeto a la vida del ser humano y prevención de ciertas enfermedades que puedan dañar al grupo social.

III. Marco conceptual.—Puede considerarse este Derecho como una disciplina jurídica autónoma de naturaleza interdisciplinaria, que lo hace actuar en diferentes campos utilizando instituciones tradicionales del Derecho que conforman la ciencia jurídica clásica, pero creando a su vez otras, a fin de satisfacer actuales requerimientos normativos que son objeto de su análisis. En este sentido, adopta una perspectiva integradora que pueda superar los desafíos que propone la ciencia médica en esta colaboración.
El pensamiento del Derecho médico en su versión ampliada del Derecho sanitario, debe pronunciarse sobre la legitimación del acto médico conforme a los requisitos específicos con los que debe contar en cada caso determinando su eficacia, en relación con el profesional sanitario que actuó en él dentro del contexto del grupo social donde se realiza. Derivándose así las correspondientes responsabilidades según la incorrección de su ejecución. En este sentido, el Derecho valoriza cada uno de los elementos que concurren en el resultado obtenido en la función sanitaria ejecutada, lo que lleva a un fenómeno de especialización en el cual se inserta esta nueva disciplina jurídica, que constituye una nueva zona del saber jurídico como un derecho especial con su propia autonomía. En un sentido amplio de su alcance, abarca otras ciencias y tecnologías que también son regidas por él, en un constante avance hacia su objetivo de bien común. Esta ciencia que norma el Derecho, nos enfrenta a materias diversas con problemas específicos que provienen de la compleja defensa de la protección de la salud de las personas desde su origen hasta su muerte.
En la actualidad existe una nueva conceptualización en la actuación sanitaria, bien esté ésta dirigida directamente al sujeto de la intervención o indirectamente cuando se procura la promoción de la salud respecto de un grupo humano determinado. Al margen de esta legislación sanitaria, se forja una especie de cultura social, producto de la difusión de conocimientos médicos genéricos, transferidos por medios de comunicación masivos a la población en general. Surgen interrogantes en relación con nuevos elementos de análisis que propugna el progreso científico y el mayor conocimiento de las sociedades en estas materias, lo que incide poderosamente en la necesidad de normar las acciones referentes a la salud del ser humano. La infracción de deberes que propugna esta legislación, dará lugar a responsabilidades del establecimiento o del profesional sanitario, que se hará patente dentro del determinismo que vincula el acto médico y el daño ocasionado con él.
Se afirma que el Derecho no se debilita en la creación de esta nueva disciplina. Por el contrario, ésta trata de integrar la ordenación legal atinente a las obligaciones y deberes de esta naturaleza, con el hecho y gestión del médico en su ejercicio o del ente sanitario que protegen la vida del enfermo, analizando dicha posición ante la ley y atendidas las naturales limitaciones de esta labor, sin desconocer las particularidades de ese ejercicio. La columna vertebral de esta política es el acto médico, que como hecho fundamental en la obtención y prevención de la salud del ser humano, conduce a la norma sanitaria que se desarrolla en el amplio, sucesivo y constante progreso de una legislación que ya tiene consagración universal, abarcando situaciones de amplio espectro sanitario que escapan de otras resueltas por preceptos tradicionales comúnmente aceptados.
No es solo la expresión de contenidos que guían una política sanitaria y sus correspondientes decisiones, los que únicamente habilitan la existencia del derecho. Su objetivo último es la creación de un marco conceptual que sirva para vincular individuos y procedimientos en la toma de decisiones en esta empresa de tareas comunes, con el fin de proteger la salud del grupo social en general y del individuo en particular. Esto lleva a la conclusión lógica, compartida por los autores y recogida por el Derecho, relativa a que si la conducta humana debe estar siempre acorde con los principios morales, los actos de estos profesionales sanitarios deben también ajustarse a dichos principios mediante normas que «prevean, obliguen y sancionen» las contradictorias materias aquí incluidas. Existe todavía discusión sobre si concurre en este Derecho la triple autonomía de toda disciplina científica, en cuanto a tener naturaleza propia, ser formal y ser didáctica en su configuración como tal. Sin embargo, nadie discute su especial fisonomía y características como una rama independiente de sus ciencias madres la Medicina y el Derecho, lo que le otorga precisamente dicha autonomía.
Puede afirmarse entonces que el Derecho médico, con su actual denominación de Derecho sanitario, haciendo extensivo este vocablo a la acción de todo agente referente a la salud individual o colectiva, es parte importante e insustituible en la organización jurídica de toda nación, respondiendo su estructura a los valores y principios del mundo civilizado, y teniendo como objetivo primordial la creación de normas jurídicas en consecución del deber de protección de la vida y salud de las personas en el más amplio campo de su defensa. De ahí que con el respaldo de la ley constitucional de esta protección y prevención extensiva a todo ciudadano, aparezca la norma específica que ponga freno a iniciativas que no concuerden con conductas éticas que rigen el ejercicio de estas funciones, creando además causas para que la responsabilidad por el daño producido en dicho ejercicio, no cree falsas expectativas que conduzcan a situaciones de injusticia que dañen posteriormente la integridad y dignidad de quienes actuaron.

Véase: Asistencia sanitaria, Atención sanitaria, Consumidores y usuarios, Derecho a la integridad física y moral, Derecho a la prestación sanitaria, Derecho a la protección de la salud, Derecho a la vida, Derechos del paciente, Derechos fundamentales, Discriminación y salud, Multidisciplinaridad e interdisciplinaridad, Organización mundial de la salud, Calidad asistencial, Recursos sanitarios, Responsabilidad civil de los profesionales biosanitarios, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios, Salud pública, Salud, Sistemas de salud, Sistemas de seguridad del paciente, Usuario del sistema sanitario.

Bibliografía: DE LORENZO, Ricardo, «La Constitución: Cauces para el Sistema Sanitario», Código Sanitario Regulación del Sistema Sanitario, Fundación AstraZeneca, Madrid, 2004, págs. 409-845; FERNÁNDEZ, José Manuel, Sistema de Responsabilidad Médica, Editorial Comares, Granada, 2000; LOLAS, Fernando, Ética e Innovación Tecnológica, Cieb Universidad de Chile, 2006; ARTINEZ-PEREDA, José Manuel, La Responsabilidad Penal del Médico y del Sanitario, Editorial Colex, 1997; ROMEO CASABONA, Carlos María, principio de precaución biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Granda, 2004; SANCHEZ-CARO, Jesús / SANCHEZ-CARO, Javier, El Médico y la Intimidad, Díaz de Santos, Madrid, 2001; VILA-CORO, María Dolores, Introducción a la Biojurídica, Universidad Complutense de Madrid Facultad Derecho, Madrid, 1995; YAGÜEZ, Ricardo, Responsabilidad Civil por Actos Médicos, Civitas Ediciones, Madrid, 1999.


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