ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

aborto (Jurídico)

Autor: JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS

I. La polémica en torno a la punición del aborto.— Las posturas en torno a la punición del aborto pueden clasificarse en cuatro grandes grupos: 1) Prohibición absoluta del aborto. 2) Libertad de aborto. 3) «Sistema de las indicaciones». 4) «Sistema del plazo». En algunos ordenamientos, se reconocen «sistemas mixtos», que combinan el sistema del plazo con el de las indicaciones.
La polémica se circunscribe en torno al aborto consentido por la mujer, pues el aborto no consentido por ésta es punible en todas las legislaciones.
1.1. Posturas incondicionadas en contra y a favor de la punición del aborto.—Los partidarios de la punición absoluta del aborto lo hacen sobre la base de que hay vida desde el mismo momento de la fecundación, y de que la protección del embrión o del feto no debe ceder ante ningún otro interés individual o social con el que, eventualmente, pudiera entrar en conflicto. La prueba de la existencia de una nueva vida radicaría, precisamente, en el hecho de que si un óvulo fecundado es capaz de subsistir más allá de las veinticuatro horas de vida —esto es: el tiempo promedio de supervivencia de los óvulos y espermatozoides— es porque contiene ya una existencia propia, sin que la implantación en el útero añada nada nuevo a la capacidad del embrión. El ejemplo más caracterizado de una posición de este tipo es el de la Iglesia Católica, defensora de que la vida del feto debe preservarse desde el mismo momento de la concepción, sin admitir ninguna diferencia de tutela en todo el proceso de embarazo, ni aceptar excepción alguna en base a posibles conflictos con otros intereses.
Modernamente, una protección en estos términos no se ha mantenido nunca en el Derecho positivo. Por el contrario, en el Derecho penal moderno siempre se ha tenido en cuenta la trascendencia que el nacimiento tiene para la protección jurídica de la vida, y se ha admitido la eventual aplicación de causas de exención de la responsabilidad penal que, como el estado de necesidad, en caso de conflicto con la vida del feto, pueden dar la preferencia a otros bienes jurídicos, como la vida o la salud de la madre. Aunque no sea más que por estas razones, una posición de esta naturaleza parece hoy difícilmente defendible.
Incondicionada a favor del aborto es la postura de quienes defienden la plena liberalización del mismo, sobre la base del reconocimiento absoluto de la libertad de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo. Para los defensores de esta tesis, la vida humana como tal sólo debería ser protegida —es decir: sólo podría ser reconocida como bien jurídico— a partir del nacimiento, pues el feto es una pars ventrix que queda sometida al arbitrio de la mujer. Asimismo, el libre ejercicio del derecho a la maternidad ha sido también esgrimido como fundamento de la liberalización, argumentando que el derecho a tener hijos correlativamente debe implicar el derecho a no tenerlos; esto es: el derecho al aborto. La impunidad del aborto se extiende, pues, hasta los momentos más avanzados de la gestación. En ambos casos, la evidente relación de dependencia que el producto de la concepción tiene respecto de la madre se convierte en una relación de pertenencia, que, planteada en estos términos, no parece ser aceptable.
1.2. El sistema de las «indicaciones».—Este sistema parte del reconocimiento de que la vida prenatal es un valor digno de protección penal; de la misma forma que lo son también otros bienes jurídicos de los que es titular la madre, y cuya relevancia puede ser mayor que la vida del producto de la concepción en ciertas ocasiones. Se diferencia de la fórmula del plazo en que concede la preferencia general a la protección de la vida del nasciturus, que debe ser protegido penalmente, salvo en ciertos y concretos casos, legalmente previstos, en los que deben prevalecer los intereses de la madre. La determinación de cuándo concurren esos supuestos se hace depender de informes médicos o decisiones ajenas a la propia voluntad de la mujer, que queda, de esta forma, supeditada a controles externos.
Esto ocurre cuando el embarazo supone un peligro para la vida o la salud de la madre (indicación médica o terapéutica); cuando el embarazo tenga su origen en un delito contra la libertad sexual, generalmente, violación; cuando el feto padece graves enfermedades o sea probable que vaya a nacer con graves malformaciones (indicación embriopática o eugenésica) o cuando el nacimiento suponga un grave quebranto económico y social para la embarazada o su familia (indicación social). En estos casos, la protección de la vida prenatal, dentro de los plazos que legalmente se establezcan en cada caso, debe ceder ante los intereses de la madre, que se consideran preferentes, por lo que el aborto realizado al amparo de de alguno de esos supuestos resulta impune.
La indicación terapéutica concurre cuando la realización del aborto es necesaria para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. El ámbito de la impunidad del aborto en estos casos depende de que se autorice el mismo sólo cuando el conflicto se produce con la salud física de la madre, o que se acepte también en casos de colisión con la salud psíquica; lo que supone, sin duda, ampliar notablemente el ámbito de aplicación de la indicación. Dentro de los peligros para la salud psíquica se incluyen las enfermedades mentales, graves depresiones, tendencias suicidas, etc. El riesgo para la vida o la salud de la embarazada ha de ser superior al que es propio del embarazo, y de tal entidad que sólo el aborto pueda eliminarlo o disminuirlo. No se requiere la certeza de la muerte o del grave quebranto de la salud, sino un peligro cierto y de entidad para una u otra. Generalmente, se exige que la situación de peligro para la madre conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención abortiva por uno o varios médicos de la especialidad correspondiente, distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. La aplicación de la «indicación» necesita el consentimiento expreso o presunto de la gestante, de manera que el médico deberá abstenerse de realizar el aborto si consta de manera inequívoca la voluntad de la mujer de dar preferencia a la vida del feto.
En realidad, la «indicación terapéutica» es un supuesto muy próximo a la causa de justificación de estado de necesidad. La mayor parte de los casos que comprende la indicación terapéutica podrían haber encontrado igualmente amparo en esta causa de justificación, aceptada como eximente de la responsabilidad penal en prácticamente todos los ordenamientos. Hay otros casos, sin embargo, en los que la indicación va más allá del estado de necesidad, acogiendo supuestos cuya impunidad sería dudosa en atención a éste; casi siempre por falta de la inmediatez del mal para la vida o salud de la madre. En un buen número de ordenamientos, la aplicación de esta indicación está también limitada en el tiempo (las veintidós semanas, por ejemplo, en el caso español). A partir de ese momento, en el se considera que el feto es ya susceptible de vida independiente de la madre, la realización del aborto no es la única solución para evitar el peligro para la vida o salud de la madre, sino que cabe la realización de un parto inducido, por lo que la realización del aborto no quedaría justificada.
El ámbito de aplicación de esta indicación depende fundamentalmente de que se acepte o no como supuesto de la misma el riesgo para la salud psíquica de la madre. De ser así, el ámbito de la impunidad puede aumentar de forma muy sustancial, en función de cómo se interprete ese peligro, pudiendo llegar a convertirse esta posibilidad en la vía ordinaria para la realización de abortos legales. Así ocurrió, por ejemplo, en el Derecho español conforme a la normativa hace poco derogada, en donde la extraordinariamente amplia interpretación que se hizo en la práctica del peligro para la salud psíquica de la mujer, permitió la realización «legal» de un número de abortos absolutamente desproporcionado respecto del que hubiera sido posible con una aplicación ajustada a la letra y verdadero sentido de la indicación. Con la particularidad, además, de que en el Derecho español la indicación terapéutica no tenía entonces plazo legal para su apreciación, lo que permitió que, en base al peligro para la salud psíquica de la madre, en determinadas clínicas privadas (actualmente sujetas a procedimientos penales) se practicaran «legalmente» abortos en términos mucho más amplios de lo que habrían permitido incluso los más flexibles sistemas del plazo.
También se acepta la legalidad del aborto cuando se trata de interrumpir un embarazo que es consecuencia de una violación. En los sistemas que reconocen esta indicación generalmente se exige que el aborto se realice dentro de cierto plazo (aproximadamente en torno a las doce primeras semanas de gestación) y que el delito del que trae causa el embarazo hubiese sido denunciado. Autorizando el aborto, se resuelve el conflicto entre la vida en formación y la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, que se consideran los intereses que deben prevalecer. Como declarara el Tribunal Constitucional español, el fundamento último de esta causa de justificación se encuentra en la idea de no exigibilidad, entendida como criterio orientador para decidir la prevalencia de intereses en conflicto: el Derecho no puede obligar a la mujer embarazada a soportar las consecuencias de orden personal, familiar y social que se le derivarían del nacimiento de un hijo que es fruto de un grave atentado a su dignidad y libertad. La diferencia entre los distintos ordenamientos que reconocen esta indicación se produce, sobre todo, en relación a los delitos que pueden ser antecedente de la gestación interrumpida. No debe ser necesario que, como consecuencia de la denuncia, se proceda efectivamente a la apertura de un procedimiento criminal; basta con que no sea falsa.
La «indicación embriopática» o «eugenésica» se aplica cuando el aborto se realiza porque se estima que el feto nacería con graves enfermedades o malformaciones físicas o psíquicas. Por lo común, se requiere un plazo para la realización del aborto (sobre las veintidós primeras semanas de gestación) y dictámenes médicos acreditativos de la carencias físicas y/o psíquicas que se aprecia.
Como en los casos anteriores, con la indicación se trata de resolver un conflicto entre la vida en formación, que, aún con déficits físicos o psíquicos el Derecho manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar expresamente el aborto) y los intereses de la madre, particularmente el libre desarrollo de su personalidad. El fundamento último de la exención se encuentra aquí también en la idea de no exigibilidad, por entender que el Derecho no puede imponer a la mujer la obligación de asumir los especialísimos deberes de guarda, custodia y educación que precisará quien se sabe que va a nacer con graves enfermedades o malformaciones. Qué afecciones son capaces de integrar la indicación es cuestión debatida. Por lo general, aunque no se reclama que sea irreparable, sí se requiere que se trate de una enfermedad o alteración importante de la salud y de las condiciones de vida del nacido con ella.
La denominada «indicación social», o «económico- social», toma en cuenta las dificultades económicas, personales y familiares que puede traer consigo un embarazo, incluso las laborales, profesionales y de formación, en el caso de madres menores, y las consecuencias indeseables que de esa situación se derivarán para el propio nacido. Su aplicación está sujeta también a un término temporal (en torno a las doce o catorce semanas) y su naturaleza es la misma que la de las indicaciones anteriores: el conflicto de intereses. Su aceptación en las regulaciones legales es menor que las anteriores indicaciones, en la medida en que su aplicación permite obtener resultados muy semejantes a los del sistema del plazo.
Aunque la regulación varía según los distintos ordenamientos, en general, los requisitos comunes al sistema de las indicaciones son los siguientes:
1.2.1. Apreciación de la existencia de un conflicto de intereses entre el bien jurídico vida en formación y los bienes jurídicos de los que es titular la madre, que sólo puede ser resuelto mediante la realización del aborto, de tal forma que la producción de éste aparece como la solución menos perjudicial para decidir la colisión.
1.2.2. Consentimiento expreso de la mujer embarazada. La doctrina mayoritaria considera que la capacidad requerida para consentir es la equivalente a la imputabilidad; aunque si la mujer se encuentra en condiciones que la privan de las facultades de comprensión y voluntad necesarias para otorgar válidamente el consentimiento, bastará con que se mantenga la capacidad natural de comprensión y enjuiciamiento; en otro caso, podrá prestarlo el representante legal. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, supuesto característico de la indicación terapéutica, el consentimiento no se considera necesario.
1.2.3. Común es también la exigencia de que el aborto autorizado se realice en centros médicos acreditados, y previo dictamen (médico, en la terapéutica y embriopática; de comisiones específicas de control, en la social, y cuando el embarazo proviene de una violación) que certifique la existencia de la «indicación» a cuyo amparo se realiza legalmente el aborto. Si el médico o el personal autorizado dictaminan falsamente la concurrencia de una indicación, responderán por un delito de falsedad, en concurso con el aborto, si éste se llevara a efecto. Si el informe niega la existencia de una indicación que realmente concurre, además de la falsedad podría integrarse un delito de coacciones. La negativa a realizar el aborto deberá ser comunicada de manera inmediata, con el fin de permitir que la mujer pueda solicitar otros informes antes de que se cumplan los plazos correspondientes.
1.2.4. El aborto debe ser practicado por un médico o bajo su dirección, con el fin de que resulte lo menos peligroso posible para la embarazada. Usualmente, en los centros autorizados para la realización del aborto se exige la presencia de especialistas en Obstetricia y Ginecología, además del personal auxiliar necesario. No es preciso, sin embargo, que sea de esa especialidad el médico que realiza o dirige el aborto.
Especialmente interesantes son los problemas que puede plantear la negativa a realizar el aborto por parte del médico y del personal sanitario, que se acogen a la objeción de conciencia, derecho reconocido usualmente por los ordenamientos a los facultativos, en base a la libertad ideológica, religiosa y de culto. La negativa a la realización del aborto podría ampararse, por tanto, en la causa de justificación de ejercicio de un derecho, siendo dudosos, sin embargo, los límites del mismo y su virtualidad para eximir de responsabilidad por la negativa a practicar el aborto cuando concurra simultáneamente el deber de intervenir por razón del cargo que se ocupa (por ejemplo, ginecólogo de un centro público acreditado). En estos casos, y siempre que se trata de un funcionario público, obligado por razón de su cargo a practicar el aborto, y no haya posibilidad de que la intervención se realice por otro facultativo, se considera que debe prevalecer el deber inherente al puesto sobre el derecho a la objeción de conciencia. La obligación de intervenir concurre en todo caso, sin embargo, cuando haya peligro inminente para la vida o la salud de la embarazada y, desde luego, en relación con la atención sanitaria posterior a la práctica del aborto.
1.2.5. Por lo general, la licitud del aborto está condicionada, incluso para la mujer embarazada, a la exigencia de que se realice dentro del plazo legalmente marcado para cada una de las indicaciones. Así ocurre generalmente en las indicaciones eugenésica (aproximadamente, veintidós primeras semanas) y en la del embarazo procedente de una violación (usualmente, doce primeras semanas). Para la indicación terapéutica, en cambio, el Derecho comparado muestra tanto regulaciones que establecen un plazo, como otras que en las que no existe limitación temporal alguna. Con el fin de evitar abusos, en las regulaciones más modernas se está generalizando el plazo de veintidós semanas, momento a partir del cual se considera que el nasciturus tiene capacidad para vivir con independencia de la madre, lo que abre la posibilidad de parto prematuro y ya no presenta a la realización del aborto como la única vía para asegurar la vida o salud de la embarazada.
El sistema de las indicaciones establece a menudo una cláusula general de impunidad de la embarazada, aún cuando el aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado autorizado o no se hayan emitido los dictámenes exigidos. En relación con la gestante, pues, lo que se considera primordial para la exención es que exista realmente el conflicto que fundamenta cada una de las indicaciones y, de haberlos, que se hayan respetado los plazos en que es legal la realización del aborto.
La objeción principal que se hace al sistema de las indicaciones es que anula la capacidad de la mujer para decidir sobre el aborto y la traspasa a los médicos o al personal autorizado, de manera que el protagonismo de la mujer en la interrupción del embarazo queda completamente supeditado a criterios ajenos a ella. En cuanto al procedimiento de ejecución, se censura, asimismo: que el sistema consiente una gran incerteza y variabilidad en la posibilidad de realizar o no el aborto, con los perjuicios que puede suponer para la mujer; que la burocratización de los trámites y la lentitud y deficiencias de los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones inviable, por extemporánea, la realización del aborto; y, sobre todo, que mantiene el aborto clandestino, en los casos en que no concurren los requisitos legales que se reclaman para las indicaciones (casos de menores de edad, particularmente).
Para una comprensión global del sistema de indicaciones puede recordarse el hasta hace poco vigente en el Derecho español. Los supuestos que se recogían eran tres. En primer lugar, la indicación terapéutica, cuando el aborto fuera «necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la embarazada», sin establecimiento de plazo legal alguno para la práctica del aborto. El segundo, que el embarazo fuera consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación, siempre que el aborto se practicara dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. En tercer lugar, en fin, cuando se presumiera «que el feto habría de nacer con graves taras física o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación ». Tanto en este supuesto, como en la indicación terapéutica, se requerían dictámenes médicos de especialistas distintos de aquellos a los que debían practicar el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, sin embargo, podía prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. Asimismo, el aborto debía realizarse por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada. En todo caso, incluso si no se cumplían tales requisitos, no era punible la conducta de la embarazada.
1.3. El sistema del plazo.—El llamado «sistema del plazo» propone la impunidad de todo aborto consentido realizado dentro de las primeras semanas de gestación. El plazo exacto varía de unas regulaciones a otras, aunque el límite más común se sitúa en torno a las doce semanas de embarazo. Así, por citar algunos casos, los de Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Cuba, China, Dinamarca, Francia, Grecia, Hungría, Noruega, Suiza o Italia (noventa días). España ha establecido el de catorce semanas. Más excepcional es el plazo de dieciocho semanas, de Suecia, o el de veinticuatro de Holanda. Portugal, en cambio, se queda en diez. La realización del aborto hasta ese momento no es, pues, punible, quedando la decisión a la libre elección de la mujer. En ocasiones, se reclaman requisitos complementarios relativos a los lugares y procedimientos a través de los que debe efectuarse el aborto. A partir de ese tiempo, el sistema suele complementarse con el reconocimiento de algunas indicaciones, que justifican la realización del aborto en términos semejantes a los que quedan vistos en el apartado anterior.
El fundamento de la no punición del aborto dentro del plazo legal es, para un sector doctrinal, la consideración de que antes de que transcurra el mismo no hay vida digna de protección penal; o, por lo menos, vida humana socialmente reconocible y aceptada como tal. Eso es lo que ocurriría durante las doce o catorce semanas, que es, como se ha visto, el plazo más generalizado en el Derecho comparado. El término de las veintidós semanas que se adopta por algún ordenamiento y se defiende por parte de la doctrina suele marcarse tomando como referencia la actividad cerebral, que se entiende presente cuando, en torno a las veintidós/ veintitrés semanas de gestación, se desarrollan las conexiones sinápticas y la propia corteza cerebral. De esta forma, lo que viene a hacerse es una distinción entre la vida, como puro proceso biológico y bioquímico, y la vida «humana», que vendría definida por la posibilidad de conciencia, y, por tanto, por el desarrollo de los órganos que la permiten. Asimismo, se considera el hecho de que a partir de ese momento el feto tiene posibilidades de vida extrauterina.
Otras posiciones doctrinales, aún siendo partidarias del sistema del plazo, plantean la cuestión en otros términos. Incluso aceptando que la vida del embrión es un valor digno de tutela desde prácticamente el momento de la anidación, consideran que su relevancia hasta las doce/catorce semanas es menor que el de otros intereses de la madre, fundamentalmente su vida, salud, intimidad o el libre desarrollo de la personalidad, que deben prevalecer sobre aquélla, justificando la falta de represión penal. Para fijar el plazo en torno a los tres meses se tiene en cuenta el grado de desarrollo alcanzado por el producto de la concepción y el diferente riesgo que comporta para la madre la realización del aborto antes y después de ese momento. El problema de por qué antes de los tres meses el conflicto entre bienes jurídicos debe resolverse a favor de los intereses de la madre, y después a favor de la vida intrauterina, se explica en que a partir de ese momento la evidencia del embarazo y la definitiva configuración humana hacen al nuevo ser más reconocible como un nuevo miembro de la sociedad, aumentando su significatividad a efectos de tutela penal.
En favor del sistema del plazo se advierten los peligros que supone para la mujer la práctica del aborto clandestino y la pérdida de eficacia intimidativa de la pena, como muestra la existencia de la elevada zona negra y la evidencia del «turismo abortivo», que hace que la prohibición afecte únicamente a quienes no pueden trasladarse a otro país para realizar el aborto. Asimismo, se advierte sobre los altos índices de morbimortalidad materna que se producen en los países con sistemas muy restrictivos de aborto legal. Pero, sobre todo, se pone de relieve que el sistema del plazo es el único que respeta verdaderamente la voluntad de la madre, que no necesita contar con autorización de terceros para ejercer libremente su decisión de abortar.
Como ya se ha dicho, es frecuente que el sistema del plazo se vea acompañado por el reconocimiento complementario de determinadas indicaciones, que, también dentro de otros plazos temporales específicos más dilatados que el general, consienten en casos concretos la realización del aborto. Así, a modo de ejemplo, Alemania, Austria, Dinamarca, Francia, Noruega, Suiza, hasta los seis meses, en caso de riesgo para la vida de la madre. Si se trata de peligro para la salud, se acepta también el aborto en Alemania, Austria, Dinamarca, Francia, Noruega y Suiza. También se permite el aborto, en ocasiones incluso sin establecer ningún límite temporal, en los supuestos de malformaciones del feto (por ejemplo, Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia o Reino Unido) y, más limitadamente, cuando el embarazo ha sido fruto de un delito de violación (Eslovaquia, Hungría, Noruega, por ejemplo).
A título de ejemplo de una regulación legal configurada conforme al sistema del plazo, puede citarse la nueva normativa española, adoptada por LO 2/2010, del 3 marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Conforme al nuevo sistema, hasta la decimocuarta semana se reconoce el derecho de la mujer a abortar libremente, con la única limitación de que debe informársele previamente sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad y que debe dejarse transcurrir un plazo de al menos tres días desde que se le facilita esa información a aquél en que se realiza el aborto (artículo 14). A partir de aquí, y hasta las veintidós semanas de gestación, se reconoce un sistema complementario de «indicaciones», por causas médicas: cuando haya riesgo para la vida o la salud de la embarazada o cuando exista riesgo de graves anomalías en el feto. Además, es legal también el aborto, sin señalamiento de plazo alguno para su práctica, cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico (artículo 15). En estos casos, junto con el consentimiento de la mujer, se precisan dictámenes médicos que acrediten la concurrencia de los riesgos, anomalías o enfermedades que fundamentan las respectivas indicaciones. El aborto se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma, reconociéndose la objeción de conciencia del personal sanitario. En cuanto a la capacidad para prestar consentimiento por la mujer para el aborto voluntario, la edad mínima legal que se fija es la de dieciséis años. Por lo demás, la mujer que produjera su aborto o consintiera que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, no podrá ser castigada con otra pena que la de multa.
1.4. Consideraciones político-criminales.— Dado el estado actual de conocimientos sobre el desarrollo del embrión, no parece útil político-criminalmente centrar la discusión en torno a la punición del aborto en la cuestión de si existe o no «vida» en el producto de la concepción. Hoy, puede darse por innegable ue desde el mismo momento de la fecundación se desencadena un proceso biológico de vida que, cada vez más desarrollado, incorpora todos los elementos que acaban configurando un ser humano. También me parece evidente que esa realidad vital integra ya un bien jurídico que no puede ser ignorado sin más.
La cuestión, pues, ya no es tanto si hay o no vida en esos primeros momentos de desarrollo, sino la de decidir, de un lado, si la tutela de la vida del producto de la concepción debe ser igual en todo el proceso de gestación o, por el contrario, si puede variar conforme avanza su desarrollo; y, de otro, qué peso tiene en cada momento la vida en formación frente a los intereses de la madre cuya tutela puede entrar en conflicto con ella. Las respuestas a estas cuestiones son bases mucho más sólidas para la decisión político-criminal sobre si el aborto debe ser o no punible.
A estos efectos, conviene recordar algunas cosas. Primera, que, desde el punto de vista jurídico, la valoración de la vida humana cambia de acuerdo con sus distintos grados de desarrollo, y que el nacimiento es el momento de mayor trascendencia. Penalmente, por ejemplo, ello supone una división radical entre atentados contra la vida humana dependiente (aborto) y delitos contra la vida humana independiente (homicidio), que nadie discute, y que se traduce en una muy distinta significación penal de la gravedad de las lesiones a una y otra. Pues bien, esa misma diferencia valorativa puede operar en el periodo de gestación, determinando que la importancia que se reconozca a la vida intrauterina sea, en cada momento, mayor o menor, y con ella su relevancia en orden al merecimiento de tutela penal.
En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha declarado que la proclamación constitucional ex art. 15 CE de que «todos tienen derecho a la vida», reconoce un derecho fundamental, del que solo son titulares los nacidos; lo mismo que ocurre con el valor esencial de la dignidad humana (STC 53/1985). A la realidad vital del nasciturus (embriones y fetos, STC 212/1996 y 116/ 1999), en cambio, se la reconoce como un bien jurídico, respecto del que el Estado tiene la obligación de establecer un sistema de defensa adecuado, que incluya como última posible garantía el recurso a las normas penales.
Del mismo modo, el embarazo no puede contemplarse exclusivamente desde la óptica del producto de la concepción, sin considerar otros intereses en juego de los que es titular la mujer embarazada. Su vida, salud, integridad, libertad, intimidad, el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, valores todos reconocidos en todos los convenios internaciones y constituciones del mundo civilizado, no pueden ser ignorados a la hora de adoptar la decisión político-criminal sobre la punición del aborto y decidir el sí, el cómo y el cuánto de la protección penal. Por eso, el punto de partida social y jurídicamente más aceptable en la discusión sobre la punición del aborto es asumir que el debate se centra en cómo resolver un conflicto entre bienes jurídicos susceptibles de tutela penal. Su resolución dependerá del valor relativo que se conceda en cada momento a cada uno de los bienes, cuestión exquisitamente valorativa y directamente dependiente de las condiciones de cada sociedad y de cada ordenamiento jurídico; en particular, de la interpretación que se haga del esquema constitucional de valores.
Fuera de este marco quedan los sistemas incondicionados a favor o en contra de la punición del aborto, que son, por esta razón, inatendibles. Por el contrario, tanto el «sistema del plazo» como el «sistema de las indicaciones» se inscriben dentro de las premisas señaladas y pueden resultar, pues, aceptables: 1) El reconocimiento último de que en la cuestión de la «legalidad del aborto» se debate sobre un conflicto entre bienes jurídicos cuya titularidad corresponde al producto de la concepción (la vida en formación) y a la mujer embarazada (la libertad, salud, intimidad, libre desarrollo de la personalidad de la madre). 2) La aceptación de que la determinación de cuál o cuáles de esos bienes jurídicos deben prevalecer puede variar en función del momento y las circunstancias en que se pretende la realización del aborto.
La aceptación de uno u otro sistema y la definición de las particularidades de cada caso (tiempo para la realización del aborto, «indicaciones», condiciones para la aplicación de las mismas, comprobación de requisitos, procedimientos para la práctica del aborto autorizado, etc.), dependerá de la decisión de política legislativa que resuelva en cada caso el conflicto, de acuerdo con las concepciones sociales dominantes en cada país, que serán las que acaben decidiendo el valor relativo de cada bien jurídico.
Estos son los términos que, para el Derecho español, marcó la sentencia del Tribunal Constitucional español 53/1985, de 11 de abril: que la vida intrauterina constituye un bien jurídico digno de protección penal desde los primeros momentos de la gestación; que su protección puede ser menor que la que se presta a la vida humana independiente; que la tutela de la vida prenatal puede ceder cuando entra en conflicto con otros derechos e intereses de los que es titular la mujer (vida, salud, intimidad, etc.), por lo que en caso de colisión sería posible admitir respecto de ésta, sin violar el art. 15 CE (derecho a la vida), más excepciones a la protección que las que serían posibles respecto de la vida humana independiente; y, en fin, que la vida en gestación no es un bien disponible por la mujer. En otras palabras, que la protección penal de la vida intrauterina resulta compatible con cualquier sistema que acepte la indisponibilidad del bien y la necesaria protección del mismo, y que lo que puede decidir la desprotección es la primacía reconocida a otros bienes jurídicos que se consideren de mayor valor. Prueba de que estos fundamentos son comunes tanto al sistema del plazo como al de las indicaciones es que sobre esas bases se construyó en el Derecho español el sistema de indicaciones del derogado art. 417 bis CP 1973, que ha estado vigente desde 1986 hasta la LO 2/ 2010, aprobada recientemente, y que establece el sistema del plazo, en los términos que se han expuesto antes. En ambos casos, invocando como punto de partida la referida sentencia del Tribunal Constitucional español 53/1985, que acaba de comentarse.
Otra forma de abordar la cuestión, es, por ejemplo, la del Tribunal Constitucional alemán, cuya situación constitucional es, a estos efectos, muy semejante a la española, y que, en Sentencia de 28 de marzo de 1993, reconsideró los criterios que sentara en la de 25 de febrero de 1975, viniendo a entender que el aborto realizado con asesoramiento de la mujer antes de las doce semanas, aún contrario a Derecho, no es un comportamiento merecedor de pena, por lo que debe ser penalmente irrelevante.

II. Breve reseña de Derecho comparado.—Las modalidades delictivas que se contemplan en los distintos ordenamientos son variables. A modo de ejemplo, se recoge a continuación una breve referencia al Código español y a algunos códigos sudamericanos.
En el Código Penal español la modalidad más grave de aborto es el realizado sin el consentimiento de la mujer (art. 144), especie de delito complejo de aborto y coacciones, en el que junto al ataque a la vida en formación se lesiona la libertad de determinación de la embarazada (prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años). El aborto consentido por la mujer (art. 145.1) se castiga con menos pena (prisión de uno a tres años y la misma inhabilitación que el aborto sin consentimiento, por tiempo de uno a seis años). A la falta de consentimiento se equipara el prestado por menores o incapaces, o la obtención del mismo mediante violencia, amenaza o engaño.
En relación específicamente con el comportamiento de la mujer embarazada se castiga también el autoaborto («la mujer que produjere su aborto») y la prestación del consentimiento para que otro se lo cause («consintiere que otra persona se lo cause ») (art. 145.2: multa de seis a veinticuatro meses), fuera de los casos permitidos por la ley, y que ya se han señalado. En todo caso, las penas se impondrán en su mitad superior cuando la conducta se llevaré a cabo a partir de la 20º segunda semana de gestación (artículo 145.3). También resulta punible la realización de abortos «legales», cuando se incumplan los requisitos relativos a la información previa, período de espera, falta de dictámenes previos o realización fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado (artículo 145 bis). En estos casos, también se impondrá la pena en su mitad superior si el aborto se ha practicado después de la vigésimo segunda semana de gestación. La embarazada no será penada en ninguno de estos casos.
En cuanto al aborto imprudente, en el Derecho español sólo resulta punible el causado por imprudencia grave (art. 146: prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses). La embarazada, nunca será castigada por aborto imprudente.
En el Código Penal argentino se castiga el aborto no consentido con la reclusión o prisión de tres a diez años. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años se castiga el aborto consentido por la mujer. La pena puede elevarse hasta quince años o seis años, respectivamente, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer (artículo 85). No obstante, el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible en los casos de indicación terapéutica o si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente (artículo 86). Se castiga también el aborto causado imprudentemente a sabiendas del estado de embarazo de la mujer (artículo 87). El autoaborto o la prestación de consentimiento para el aborto, se castiga con la prisión de uno a cuatro años (artículo 88). Además de las penas previstas, se contempla la inhabilitación especial para personal sanitario que cause o participe en el aborto.
El Código Penal chileno (artículo 342), castiga, igualmente, el aborto violento, el aborto no consentido por la mujer y el aborto consentido. Asimismo, el aborto imprudente, a sabiendas del estado de embarazo de la mujer (artículo 343) y el aborto consentido y la prestación de consentimiento para que otro se lo cause (artículo 344). Se prevén agravaciones para los facultativos que causan o cooperan al aborto (artículo 345) y una atenuación cuando el aborto consentido se realiza por la mujer para ocultar su deshonra (artículo 344, párrafo segundo).
En el Código colombiano, se castiga el autoaborto o la prestación del consentimiento para que lo cause un tercero, y la causación del aborto consentido por un tercero (artículo 122: prisión de 16 a 54 meses). La Sentencia C-355-06 de la Corte Constitucional consideró que el aborto consentido no será punible cuando la continuación del embarazo suponga un peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; cuando exista grave malformación del feto, que hace inviable su vida, y cuando el embarazo sea el resultado de un acceso carnal sin consentimiento o abusivo, de una inseminación artificial o transferencia de un óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. El aborto no consentido está también especialmente castigado (artículo 123: prisión de 64 a 180 meses). 
Como tipos autónomos se castigan también la muerte de un hijo (durante el nacimiento o dentro de los ocho días) fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (artículo 108) (prisión de 64 a 108 meses) y, asimismo (artículo 118), cuando a causa de la lesión inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto.
El Código brasileño castiga el autoaborto o la prestación del consentimiento para la realización del aborto por un tercero (artículo 124: prisión de uno a tres años), el aborto no consentido (artículo 125: prisión de 3 a 10 años) y el aborto consentido (artículo 126: pena de uno a cuatro años). El aborto se considera no consentido cuando la gestante no es mayor de catorce años, es alienada o débil mental, o su consentimiento se ha obtenido mediante fraude, amenaza grave o violencia (artículo 126, párrafo segundo). El aborto se agrava cuando como consecuencia del mismo o de los medios empleados para su realización, la gestante sufre lesiones corporales de naturaleza grave o se le causa la muerte (artículo 127). Como causas de no punición del aborto expresamente tipificadas se recogen el aborto llevado a cabo para salvar la vida de la gestante (aborto necesario) y el aborto en caso de embarazo resultante de un estupro (artículo 128).
En el Código Penal Federal de México se castiga también el aborto consentido (prisión de uno a tres años) y el no consentido y el realizado con violencia (prisión de tres a seis años) (artículo 330). Si el autor es personal facultativo, se prevé, además, la suspensión en el ejercicio de su profesión de dos a cinco años (artículo 331). Igualmente, se castiga el autoaborto y la prestación del consentimiento para que el delito lo realice un tercero (artículo 332: prisión de uno a cinco años); la pena se ve rebajada a la de seis meses a un año de prisión, si la embarazada no tiene mala fama, ha logrado ocultar su embarazo y éste es fruto de una unión ilegítima. El aborto no es punible cuando el embarazo sea resultado de una violación o se causa por imprudencia de la mujer (artículo 333), o cuando, de no provocarse el aborto, corran peligro de muerte la mujer o el producto de la concepción (artículo 334).

III. Elementos del delito de aborto.—Penalmente, el aborto puede definirse como toda interrupción provocada del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la muerte del producto de la concepción. En esta noción se destacan adecuadamente los elementos centrales del concepto de aborto: que se castiga la muerte del embrión o feto; que la misma debe producirse interrumpiendo voluntariamente un proceso fisiológico —y no patológico— de gestación; y que resulta indiferente que la destrucción del producto de la concepción se produzca dentro o fuera del vientre de la madre.
Se comentan a continuación las cuestiones principales que ofrece la configuración del aborto como delito. Ello se hará, en la medida de lo posible, al margen de un Derecho positivo concreto, puesto que se trata de comentar los problemas conceptuales que ofrece la delimitación típica del aborto y de las causas excluyentes de la responsabilidad criminal relacionadas con el mismo en los sistemas más conocidos del Derecho comparado.
3.1. Bien jurídico protegido y sujeto pasivo del delito.—De lege ferenda, la determinación del bien jurídico protegido en el delito está íntimamente ligada a las posturas político-criminales sobre la punición del aborto, que han sido expuestas. La discusión sobre la existencia o no de vida en el feto o la relevancia jurídica que ésta haya de tener en cada momento, al tiempo que define las posiciones sobre el tratamiento legal, condiciona la determinación del bien jurídico protegido.
Los partidarios de la liberalización absoluta del aborto, así, negarán que haya bien jurídico digno de protección penal, o digno de protección penal preferente frente a otros intereses de la madre, antes del nacimiento. Los sistemas del plazo, sin desconocer la existencia de un proceso de vida en gestación, en unos casos, niegan que haya «vida humana» digna de protección antes de un cierto momento, y, en otros casos, aun sin rechazar la existencia de vida penalmente protegible, insisten en su menor valor frente a los intereses de la mujer.
Los defensores de la punición en todo caso, o del sistema de las indicaciones, por su parte, afirman la existencia de bien jurídico defendible desde el principio del embarazo, aunque se discuta —como veremos— si el momento significativo para la protección penal es el de la fecundación o el de la anidación. No faltan tampoco quienes piensan que en el delito de aborto lo protegido es el interés demográfico del Estado, o intereses asimilables.
Con todo, la posición doctrinal mayoritaria entiende que lo tutelado es la vida del producto de la concepción, expresión equivalente a otras denominaciones también usuales en la cuestión: esperanza de vida; vida del nasciturus; vida intrauterina; vida en formación, vida prenatal.
Dentro del contenido sustancial del delito de aborto no entra la vida o salud de la madre, que son objeto de protección en otras figuras delictivas (homicidio, lesiones), o que, de contemplarse específicamente en el delito de aborto, debe ser por medio de figuras complejas en las que junto a la destrucción del feto, constitutiva del delito de aborto, se tome en cuenta también como bien jurídico adicionalmente protegido alguno de esos bienes jurídicos (aborto con resultado de muerte o lesiones, por ejemplo). La técnica legislativa actualmente más común, sin embargo, es la de la apreciación en estos casos de un concurso de delitos.
La determinación del sujeto pasivo del delito de aborto depende directamente de cuál sea el bien jurídico que se considere protegido; pues no debe olvidarse que sujeto pasivo es, precisamente, el titular de éste. Ningún problema ofrece la determinación para quienes reconocen como bien jurídico protegido el interés demográfico del Estado, siendo éste el sujeto pasivo único o principal. Para quienes consideran tutelada la vida del feto o la vida en desarrollo, la determinación del sujeto pasivo se ve distorsionada por el hecho de que el producto de la concepción no puede ser reconocido como titular directo del derecho fundamental a la vida, lo que ha hecho que se busque el sujeto pasivo en la madre (pues es ella la que aparece frente a todos como titular de la vida que lleva en su vientre y la que tiene a cargo sus derechos), en la comunidad (sola, o junto con la mujer y el Estado), o en el Estado, en cuanto representante de la comunidad, que sería la verdadera titular de la spes vitae que representa el producto de la concepción. El criterio más atendible sería el de que sujeto pasivo del aborto es directamente el nasciturus, sin que ello pueda desvirtuarse por el hecho de que esté materialmente imposibilitado para ejercer por sí mismo su protección. La madre no puede ser sujeto pasivo porque en el aborto stricto sensu no se tutela ningún bien jurídico de la que ella sea titular. Y otro tanto cabe decir del Estado, pues aunque está obligado a proteger los bienes jurídicos fundamentales, y uno de ellos es la vida prenatal, lo mismo sucede en todos los delitos y no por ello se le asigna la condición de sujeto pasivo. Tampoco puede serlo la comunidad, en fin, porque la naturaleza individual del bien jurídico no se compadece con la asignación colectiva de la titularidad como sujeto pasivo.
3.2. Embriones, fetos y procesos de embarazos susceptibles de integrar el delito de aborto.— En el delito de aborto, la conducta constitutiva del delito debe recaer sobre un producto de la concepción vivo (embrión o feto). Este es, pues, el objeto material del delito.
Para que pueda haber delito de aborto, el producto de la concepción debe estar vivo en el momento de la conducta, exigiéndose «viabilidad intrauterina»; esto es: capacidad de desarrollo vital dentro del vientre materno hasta llegar a término. En definitiva: capacidad de evolución fisiológica para nacer vivo. Igualmente, sólo pueden ser objeto material del delito de aborto los frutos de un proceso fisiológico de gestación, y no de desarrollos patológicos. Como consecuencia, no habrá aborto si en el momento de la conducta el embrión o el feto están muertos, son una «mola» (óvulo fecundado y abortivo, que se hace parásito del organismo materno) o no son viables. En particular:
a) La extracción o la expulsión provocada de un feto muerto, o cuya falta de viabilidad uterina consta con certeza, no es constitutiva de delito, por falta de objeto material.
b) Tampoco es constitutiva de delito la destrucción del fruto de la concepción no viable expulsada espontáneamente, por falta de objeto material, y porque la muerte no sería consecuencia de la interrupción provocada de un proceso fisiológico de gestación.
c) Los productos de la concepción con graves alteraciones físicas o psíquicas (los seres «deformes » o «monstruosos», en la literatura penal de otro tiempo), constituyen objeto material del aborto. La existencia de la «indicación embriopática» o «eugenésica» prueba que si el aborto realizado en esas circunstancias necesita ser justificado es porque inicialmente resulta penalmente relevante.
d) En los embarazos «ectópicos», en los que el óvulo fecundado anida y se desarrolla fuera de la cavidad uterina, hay un objeto material digno de protección hasta tanto no se afirme su falta de viabilidad o se constate el peligro para la vida o salud de la madre. De ser así, su destrucción sería impune, por haber sido realizada en estado de necesidad, por existir un mal inminente y grave para la vida o salud de la madre. En definitiva: mientras haya un proceso fisiológico de embarazo y un producto de la concepción vivo con viabilidad intrauterina existirá objeto material del aborto.
3.3. Límite mínimo del delito de aborto.—Respecto del límite mínimo del delito, las posturas mantenidas son dos: 1) Considerar que hay aborto desde el momento de la concepción; esto es: que el delito es posible a partir de la fecundación del óvulo. 2) Entender, con la posición hoy dominante, más próxima a los criterios médicos, que sólo hay objeto material a partir de la anidación (entre siete y catorce días después de la fecundación), de manera que el período anterior no tiene relevancia a efectos de aborto.
Los argumentos que se esgrimen en favor de esta segunda tesis son básicamente dos: 1) Que sólo en torno al 50 % de los óvulos fecundados acaba anidando, por lo que fijar el límite mínimo en la fecundación sería demasiado inseguro y no se sabría cuándo hubo un proceso de expulsión espontáneo y cuándo un aborto provocado. 2) Que el aborto consiste realmente en la interrupción del proceso biológico de gestación, rompiendo la relación entre producto de la concepción y madre, y eso sólo se produce después de la anidación en el útero materno, cuando comienza propiamente el proceso de gestación.
La consecuencia más inmediata que tiene este criterio es que deben considerarse impunes por aborto —por falta de objeto material— los procesos anticonceptivos dirigidos a evitar la anidación del óvulo fecundado (dispositivos intrauterinos, «píldora del día siguiente», y similares) y, en los supuestos de fecundación in vitro, la destrucción del óvulo antes de la anidación.
3.4. Delimitación con los delitos de homicidio.— El límite máximo del delito de aborto se encuentra en la frontera con el delito de homicidio. El hecho de que el nacimiento no sea algo instantáneo, sino un proceso gradual, en ocasiones muy prolongado, complica una diferenciación que resulta absolutamente imprescindible, puesto que está llena de consecuencias materiales.
Para la identificación del instante hasta el que la conducta que destruye el producto de la concepción es todavía constitutiva de un delito de aborto, y a partir del cual pasa a ser constitutiva de homicidio, se han utilizado prácticamente todos los momentos que integran el proceso del nacimiento: hasta el comienzo de los dolores del parto; hasta que concluye la dilatación, cuando el feto corona y está preparado para iniciar la expulsión; o mientras el feto permanece enteramente dentro del claustro materno. La posición mayoritaria considera que hay aborto hasta tanto no se produzca la separación completa del claustro materno, lo que según unos se produce cuando ha habido respiración pulmonar autónoma del producto de la concepción, o cuando ha habido «percepción visual » del feto completamente separado.
El criterio de que hay homicidio y no aborto cuando la muerte se produce una vez que ha habido respiración pulmonar autónoma, cuenta con la ventaja de la claridad y facilidad de prueba, aspecto no precisamente desdeñable en materia penal. Desde un punto de vista de justicia material, sin embargo, cuesta aceptar que comete un aborto, y no un homicidio, quien mata a un niño, ya fuera del claustro materno, pero que todavía no ha respirado autónomamente. La llamada tesis de la «percepción visual» (que ha tenido eco en la doctrina española), y que al calificar como homicidio da mejor solución a esos casos, es técnicamente insostenible, pues la mayor o menor reprochabilidad del hecho (es más reprochable matar lo que se ve que lo que no se ve) no puede servir para definir el objeto material del delito. Las posiciones que se limitan a exigir para el aborto que no se haya producido la plena independencia del producto de la concepción, cualquiera que sea la forma en que ésta se manifieste, resultan, en fin, demasiado ambiguas, pues dejan sin definir precisamente lo más importante: determinar cuándo se produce esa autonomía.
A falta de una previsión legal que resuelva el tema (como se hace en los Derechos italiano, alemán o portugués, que consideran como homicidio las muertes producidas durante el nacimiento), estimo que la solución correcta deba hallarse partiendo de una interpretación «funcional» de los elementos del delito de aborto.
De una parte, apoyándose en el concepto de «dependencia» o «independencia» del feto respecto de la madre, que constituye teleológicamente la diferencia real entre el aborto y el homicidio. Aunque no sea éste un término acuñado legalmente de forma directa, es indudable que la diferencia entre el aborto y el homicidio se encuentra en la existencia de vida humana «dependiente» o «independiente » de la de la madre. Desde la perspectiva de una eventual agresión, que es lo que importa ahora, la «dependencia» característica del objeto material del delito de aborto comporta una especial forma de aislamiento y protección del feto, que lo preserva de la exposición directa e inmediata a fuentes de peligro originadas por terceros ajenos a la relación madre-producto de la concepción. De manera que puede decirse que la vida es «independiente» (homicidio) cuando puede ser directa e inmediatamente lesionada, y que es «dependiente » (aborto) cuando la conducta destructora inevitablemente incide de manera más o menos intensa sobre el cuerpo de la madre, siquiera sea para utilizarla como vehículo para la lesión al feto o, sencillamente, porque es el receptáculo del mismo. Es decir: puede considerarse que la vida es «dependiente» (aborto) cuando la agresión no puede producirse directamente sobre el feto, sino que la protección que el cuerpo de la madre todavía brinda al producto de la concepción hace que la conducta destructora del mismo inevitablemente haya de afectar de manera más o menos intensa al organismo de la mujer; y ello tanto si se lo utiliza como vehículo de la agresión o porque que es el receptáculo del mismo. Por el contrario, la vida es «independiente» (homicidio) cuando el producto de la concepción puede ser directa e inmediatamente lesionado por la conducta mortal. Como consecuencia: hay homicidio cuando la expulsión ha llegado a un punto en el que, al desaparecer la protección que el cuerpo de la madre presta al feto, es posible matar directamente al producto de la concepción; a partir de ese momento podrá hablarse de homicidio o de asesinato; antes, de aborto.
A la misma conclusión se llega cuando la cuestión se analiza desde la perspectiva de los elementos del delito de homicidio. La conducta castigada en este es «matar a otro», por lo que sujeto pasivo del delito sólo puede serlo quien puede ser «directamente matado», y precisamente a partir del momento en que puede serlo. El objeto material del homicidio tiene que ser algo que puede recibir directamente la conducta típica. Por consiguiente: el nacido es sujeto pasivo del homicidio desde el momento en que la expulsión ha llegado a un grado en el que puede ser directamente objeto material de la conducta homicida. Resaltando la diferencia con el aborto, podría decirse que en el homicidio la acción puede recaer exclusivamente en el sujeto pasivo, mientras que cuando para afectar a éste es preciso actuar también sobre el cuerpo de la madre, cualquiera que sea la forma en que ello se produzca, el hecho será constitutivo de aborto. Desde un punto de vista de justicia material, la solución propuesta es sólo relativamente aceptable, pues una diferencia de centímetros o de segundos es la que marca el límite entre el aborto y el homicidio. Sin embargo, lo mismo ocurre con los demás criterios propuestos, que son todavía más imprecisos y técnicamente cuestionables.
3.5. Formas de aparición, autoría y participación.— El aborto es un delito de resultado que se consuma con la muerte del feto, producida como consecuencia de la interrupción del proceso fisiológico de gestación. No importa que la muerte se produzca en el seno materno o provocando la expulsión del feto, si por su inmadurez sobreviene la muerte. También es indiferente para la consumación que la expulsión o la destrucción del feto sea inmediata a la práctica abortiva, bastando con que pueda afirmarse la necesaria relación causal y de imputación objetiva.
La tentativa será apreciable cuando, a pesar de la expulsión dolosamente provocada, el feto sobrevive y, en general, cuando se realizan todos o parte de los actos precisos para el aborto sin que se alcance el resultado de muerte. Si lo que se pretendía con la conducta abortiva era anticipar la expulsión sin provocar la muerte del feto (parto prematuro), no habrá tentativa; no obstante, si la muerte se produce, el comportamiento puede calificarse de aborto imprudente.
Ninguna particularidad ofrece la autoría y la participación, que se rigen por las reglas generales. Por lo general, autores serán quienes realizan directamente el acto mecánico de destrucción del feto. Como coautores o cooperadores necesarios se trata usualmente a quienes ponen en contacto a la mujer con el que realiza el aborto, quien paga el precio, facilita el local, suministra la sustancia abortiva, etc.

Véase: Anidación, Anticonceptivos, Capacidad, Consentimiento, Cuerpo humano, Derecho a la vida, Derechos fundamentales, Dignidad humana, Embarazo, Embrión, Enfermedad mental, Fecundación, Feto, Implantación, Imputabilidad, Lesiones al feto, Muerte, Nacimiento, Nasciturus, Objeción de conciencia, Profesiones sanitarias, Representación legal, Responsabilidad penal de los profesionales biosanitarios, Riesgo, Salud, Salud mental, Ser humano.

Bibliografía: ARROYO ZAPATERO, Luis, «Prohibición de aborto y Constitución», en RFDUCM, nº 3, 1980; CUERDA ARNAU, María Luisa, «Aborto y estado de necesidad», en PJ, 1991, págs. 215 y sigs.; Documento sobre la interrupción voluntaria del embarazo, elaborado por el Grupo de Opinión del Observatori de bioética i Dret, Barcelona, abril de 2008; ESER, Albin, «La reforma de la regulación alemana sobre el aborto», en AP, 1994; GARCIA VITORIA, Aurora, El tipo básico de aborto, Pamplona, 1982; GONZÁLEZ RUS, Juan José, en AA.VV., Curso de Derecho penal, Parte Especial, Tomo I, Madrid, 1996 y en AA.VV, Compendio de Derecho penal, Parte Especial, Madrid, 2000; HUERTA TOCILDO, Susana, «Criterios para la reforma del delito de aborto», en CPC, 1979; LANDROVE DIAZ, Gerardo, Política criminal del aborto, Madrid, 1976; LAURENZO, «Reflexiones sobre la reforma del aborto», AP, 1994; LUZON PEÑA, Diego Manuel, «Indicaciones y causas de justificación en el aborto», en CPC, nº 36, 1988, y «El aborto en la legislación española: una reforma necesaria », en Documentos de Trabajo (Laboratorio de Alternativas, 68), 2005; MOLINA BLÁZQUEZ, María Concepción / SIEIRA MUCIENTES, Sara, El delito de aborto: dimensión constitucional y penal, Barcelona, 2000; ROMEO CASABONA, Carlos María, «El diagnóstico antenatal y sus implicaciones jurídico-penales», en La Ley, 1987.


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