ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director)

Cátedra de Derecho y Genoma Humano

anticonceptivos (Jurídico)

Autor: DENISE HAMMERSCHMIDT

I. Anticonceptivos. 1.1. Aproximación conceptual.— Anticonceptivo se define como el conjunto de métodos destinados a prevenir la fecundación o impedir la nidación del óvulo fecundado. Las razones para utilizar las técnicas anticonceptivas incluyen los deseos personales (de dejar de tener niños, de no tenerlos nunca, o de aplazar el embarazo); problemas médicos que pueden amenazar la salud de la madre o el feto (tales como diabetes, hipertensión, enfermedades de corazón, infección por VIH).
Por otro lado, el embarazo no deseado es un problema de salud reproductiva con repercusión biológica, psicológica, económica y social que lleva, en un número considerable y creciente de casos, al aborto voluntario (IVE). Si nos referimos al embarazo no deseado en la adolescente, el problema se agrava: el 30% termina en IVE y, de ellos, el 7% ocurre en el segundo trimestre, con el consiguiente aumento de morbilidad. Cuando el embarazo llega a término los problemas biológicos se minimizan ante las repercusiones psicológicas y sociales: abandono de estudios, inmadurez para el matrimonio y la crianza, malos tratos familiares y/o de pareja, que hipotecaran definitivamente el desarrollo y futuro de la madre.
Por lo tanto, el uso de los contraceptivos debe abordarse desde la prevención primaria, antes de que el embarazo ocurra, implicando en su solución a los diferentes sistemas de sanidad, educación y justicia, y abriendo un dialogo entre las partes que garantice los principios éticos básicos (autonomía, beneficencia y justicia). En cuanto a los distintos mecanismos de acción de los anticonceptivos, unos impiden la fecundación del óvulo y otros impiden la nidación.
Desde el conocimiento actual de la Biología se contempla que el estatuto de pre-embrión (antes de la nidación) es diferente al del embrión y al del feto, y cualquier actuación realizada antes de la nidación no podría considerarse abortiva. No es el objeto de esta voz llegar a un consenso ético de mínimos. Lo principal es que deben respetarse las diferentes posturas y debe respetarse, ante todo, el principio de autonomía de la mujer. Ese se cumple cuando la mujer tiene la información necesaria para poder decidir. El principio de beneficencia queda garantizado por la eficacia e inocuidad del uso de los anticonceptivos y el principio de justicia puede verse resquebrajado al existir diferentes políticas en cuanto a la prestación y gratuidad de los anticonceptivos.
1.2. Métodos.—Hay métodos anticonceptivos naturales, de barrera u hormonales. Los métodos naturales, denominados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) métodos de abstinencia periódica, basan su efectividad en la supresión voluntaria de relaciones sexuales durante los periodos fértiles de la mujer. Para ello se requiere establecer la fecha de la ovulación y conocer las capacidades de fecundación del óvulo y del espermatozoide (tales como el método del calendario y el método de la temperatura). Los métodos de barrera se denominan así por sus características de impedir mecánicamente el ingreso de los espermatozoides en el útero y que puedan llegar hasta el óvulo y fecundarlo (el diafragma, espermicidas, el preservativo, el dispositivo intrauterino (DIU), entre otros). En relación a la contracepción hormonal, se puede decir que los distintos anticonceptivos que actúan sobre los mecanismos hormonales resultan el método más importante en la historia de la contracepción. Su acción se basa en la interrupción del proceso del ciclo sexual femenino en algunos de sus distintos niveles. El más usado ha sido la inhibición de la ovulación. Ello se consigue con la administración de dosis pequeñas de sustancias sintéticas similares a las hormo nas sexuales femeninas, que introducen una serie de cambios en el ciclo sexual natural. La forma más frecuente de presentación es la oral, lo que conocemos como «píldora anticonceptiva», de la que existen diversos tipos según las proporciones y combinaciones de sus componentes.

II. La dispensacion de los anticonceptivos a pacientes menores de edad: consentimiento informado.— En relación con esa cuestión han de examinarse las posibles responsabilidades en que puedan incurrir los facultativos que prescriban a pacientes menores de edad, sin conocimiento de sus padres o tutores, en especial, la píldora anticonceptiva. El problema radica, por tanto, en la determinación del momento de la adquisición de la capacidad legal suficiente para que el menor pueda prestar de una forma válida el consentimiento.
En definitiva, para resolver la cuestión, ha de acudirse a las normas del Derecho privado, las cuales determinan que la mayoría de edad, esto es, el momento en que la persona adquiere capacidad para ser titular de derechos y obligaciones comienza a los 18 años. Hasta entonces y salvo los supuestos de emancipación de menores, los padres ostentan la patria potestad y representan legalmente a sus hijos menores.
En consecuencia, desde el punto de vista de la dispensación de la píldora anticonceptiva debe tenerse en cuenta que constituyen excepciones a la representación legal de los hijos menores de edad no emancipados, la relación de actos que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, pueda llevar a cabo por sí mismo, así como los supuestos en que puedan existir, como en el caso de la prescripción de la píldora, conflictos de intereses entre los padres y los hijos.
En síntesis, puede afirmarse que, en lo que respecta a las prestaciones sanitarias, la capacidad del usuario está concebida por el legislador en términos amplios, y que el acceso de los menores a dichas prestaciones sanitarias y farmacéuticas, por sí solos y sin necesidad de autorización de los representantes legales, se constriñe a lo que la doctrina más reciente viene denominando como minoría madura.
Esa opinión viene avalada por el Convenio Relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina, cuyo artículo 62 determina que: «Cuando, según la Ley, un menor no tenga capacidad de expresar su consentimiento para una intervención, ésta solo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad, persona o institución designada por la Ley. La opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y grado de madurez».
Los problemas que plantea el estudio del consentimiento informado, en el caso de los menores, son importantes. Por ello, es necesario efectuar ahora una referencia a la información a la menor madura y a la prestación del consentimiento por la misma, con anterioridad a la prescripción de la píldora anticonceptiva.
En consecuencia resulta difícil separar la información terapéutica del contenido ético y jurídico que le da sentido, que no es otro que el consentimiento informado, entendido como un proceso de interacción entre el profesional sanitario y el usuario destinado a la toma de decisiones terapéuticas. De hecho no son menos problemáticos que la información otros componentes de la teoría del consentimiento informado, como la voluntad del sujeto, los elementos de la evaluación de su capacidad para tomar decisiones, la aplicación de excepciones como el peligro para la salud pública o la urgencia, o la complejidad de las decisiones de representación. Es de destacar que esta información debe ampliarse al máximo cuando la intervención que se solicita del facultativo no es curativa, siendo aconsejable que esa información se proporcione o se redacte en un lenguaje asequible y comprensible para la usuaria.
La regulación contenida al respecto en el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina, en su artículo 6 dispone que: «1. A reserva de lo dispuesto en los artículos 17 (ensayos clínicos) y 20 (transplantes), sólo podrá efectuarse una intervención a una persona que no tenga capacidad para expresar su consentimiento cuando redunde en su beneficio directo. 2. Cuando, según la Ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención, ésta solo podrá efectuarse con la autorización de su representante, de una autoridad o de una persona o institución designada por la Ley. La opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será considerado tanto o más determinante en función de su edad y su grado de madurez (…)». Se trata, pues, de una cuestión de límites, que no siempre son fáciles de establecer y, como muestra de ello, puede destacarse el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y Biomedicina. De un lado, por lo que se refiere a los menores, entiende que la opinión del menor debe adquirir peso progresivamente en la decisión final, cuanto mayor sea su edad y capacidad de discernimiento. En consecuencia, en algunas ocasiones, el consentimiento del menor debe ser necesario o, al menos, suficiente. Con carácter general, habrá que tenerse en cuenta que la determinación del suficiente juicio del menor maduro tiene que llevarse a cabo poniendo en relación a dicho menor con los supuestos de hecho concretos y determinados para los que se pretende valorar su capacidad, correspondiendo al facultativo la valoración concreta de la capacidad de la menor que pretende someterse a la píldora anticonceptiva. Además, no existe ningún impedimento jurídico para que dicho facultativo pueda recabar el auxilio de otros especialistas, como el psicólogo o el psiquiatra, que pueden ayudarle a determinar el grado de madurez de la menor.

III. Anticoncepción de emergencia o píldora postcoital.—La anticoncepción de emergencia (AE) o la píldora postcoital puede ser definida como la utilización de un fármaco o dispositivo con el fin de prevenir un embarazo después de una relación coital desprotegida. Llamada, también, píldora de día después o pilule du lendemain. Supone un recurso para la prevención primaria del embarazo no deseado y también para la disminución del número de interrupciones voluntarias del embarazo. El mecanismo de acción de la anticoncepción de emergencia hormonal es múltiple, y no se conoce con exactitud cuál es el fenómeno fisiológico que se altera para evitar una posible gestación. La mayoría de los diferentes autores consultados parecen coincidir en que el efecto primordial de la AE se produce a nivel del endometrio. Los progestágenos, administrados postcoitalmente, retrasan la maduración del endometrio y alteran la sincronización necesaria para que se implante el blastocito.

IV. La objeción de conciencia y la píldora poscoital.—Los problemas que plantea la prescripción y dispensación de la píldora postcoital desde el punto de vista del profesional sanitario son, aparte los que se relacionen con la responsabilidad profesional, los relativos a la objeción de conciencia, pues, en vista del mecanismo de acción del fármaco, puede haber opiniones que sostengan que, no obstante no haberse producido la anidación y no haber comenzado al embarazo, puede producirse la interrupción del proceso de formación de una vida humana, lo que resultaría contrario a sus principios éticos y religiosos.
Así, la prescripción de la píldora postcoital supondría la violación del principio de seguridad jurídica por no incluir previsión alguna sobre las consecuencias que la modificación introducida origina en otros campos jurídicos y, especialmente, porque atribuye al médico el ejercicio de tareas o funciones públicas o cuasi judiciales, pero sin prever la abstención u objeción de conciencia del mismo.
Recuérdese que el conflicto que trata de evitar la objeción de conciencia es el afrontamiento de la obligación de realizar un determinado acto, que en este caso es el de la prescripción facultativa de un fármaco, cuya acción conocida es la evitación del desarrollo de un pre-embrión, que el profesional tendría la obligación de realizar. En tal sentido, no podría imponerse al objetor de conciencia, como vía de solución la prescripción de la píldora poscoital, en atención al derecho de la menor a que ésta le fuera prescrita, pues ello implicaría, pura y simplemente, la ablación absoluta del derecho a la objeción. La objeción de conciencia no está regulada en la legislación ordinaria pero forma parte del contenido esencial de la libertad religiosa y, por consiguiente, los poderes públicos tienen la obligación de respetarla en la plenitud de su contenido. Desde el punto de vista jurídico, el efecto específico que produce la objeción de conciencia no es otro que el de exonerar al médico de prescribir la píldora postcoital, lo que no cabe exigirle si ha declarado su objeción de conciencia. Esta contraprestación de intereses estará siempre presente, mas el reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia debe prevalecer, al menos hasta que se produzca una regulación específica porque, de obligar de alguna forma a los médicos a colaborar en la obtención de un resultado que es precisamente el que su conciencia les veda, se haría ilusoria la libertad de conciencia.

Véase: Abortivo, Aborto, Consentimiento, Contracepción, Fecundación, Gametos, Implantación, Limitaciones a la procreación, Medicina reproductiva, Objeción de conciencia, Principio de autonomía, Principio de justicia.

Bibliografía: CARVALHO, Gisele Mendes de, Patrimônio genético e Direito penal, Editora Juruá: Curitiba, 2007; DINIZ, Maria Helena, O Estado Atual do Biodireito, 5ed. Saraiva, São Paulo, 2008; HALBE, Hans Wolfgang, Tratado de Ginecologia, v.2, 3.ª ed. Editora Roca, São Paulo, 2000; HAMMERSCHMIDT, Denise, Intimidade Genética & Direitos da Personalidade, Juruá: Curitiba, 2007; HOTTOIS, Gilbert / MISSA, Jean-Noël, Nouvelle Encyclopédie de Bioéthique, Éditions de Boeck Université: Bruxelles, 2001; LEONE, Salvino / PRIVITERA, Salvatore / CUNHA, Jorge Teixeira da. (Coords.). Dicionário de Bioética, Editora Santuário: Aparecida, 2001; MEIRELLES, Jussara Maria L., Biodireito em discussão, Juruá: Curitiba,2007; MINAHIN, Maria Auxiliadora, Biotecnologia e Direito penal, Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005; PRADO, Luiz Regis, Direito penal do ambiente, Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005; ROMEO CASABONA, Carlos María / SÁ, Maria de Fátima Freire, Desafios Jurídicos da Biotecnologia, Mandamentos: Belo Horizonte, 2007.


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